关于行政非诉执行审查标准的两个重要问题 *

● 祁 菲 /文

一、问题的提出

非诉执行的审查标准，指的是申请执行的行政行为，什么情况下不会被法院裁定执行。这是非诉执行检察监督非常重要的问题。梳理检答网上的提问，发现对两个问题实务中困惑较多：一是如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第161条的审查标准；二是法院审查阶段发现不应受理执行申请是否应适用《行诉解释》第161条。对此展开分析以为实务提供参考。

二、如何理解第161条所规定的审查标准

《行诉解释》第161条规定，被申请执行的行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（1）实施主体不具有行政主体资格的；（2）明显缺乏事实根据的；（3）明显缺乏法律、法规依据的；（4）其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。理解该条需重点把握以下三方面。

（一）如何理解“明显”

法条表述使用了“明显”一词，何为明显呢？司法解释的制定者撰文指出这是无效行政行为标准。［1］参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1863页。行政诉讼法第75条规定了确认无效判决，《行诉解释》第99条进一步解释了确认无效判决，因此理解第161条规定的无效行政行为标准就有了较为明确的法律依据。

行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。《行诉解释》第99条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第75条规定的“重大且明显违法”：（1）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（2）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（3）行政行为的内容客观上不可能实施；（4）其他重大且明显违法的情形。对比上述条款与第161条，可以发现《行诉解释》第99条第1项和第2项包含了第161条的第1、2、3项。因此第99条另规定的是行政行为内容客观上不可能实施、其他重大且明显违法情形。明确上述两类情形主要包括哪些内容，就能较为完整地理解法条所规定的行政行为无效的情形，对判断非诉执行中的行政行为是否无效提供参考。

行政行为内容客观上不可能实施，是指行政行为的内容对任何人均不能实现。包括：（1）客体不能。如行政机关明令拆除已经不存在的违章建筑。（2）时限不能。如，行政机关要求长期居住的公民在2个小时内搬离违章建筑。（3）成本不能。如行政机关课以公民的义务虽然在科学技术上属于可能，但导致公民巨额的金钱给付。（4）自身不能。行政机关针对公民作出的行政行为虽然对绝大多数人并非客观上无法实现，但是对特定个体，由于身体状况、年龄等原因无法履行义务。（5）其他不能。一般情况下，无效行政行为是指课予义务类行政行为。但在特殊情况下，形成类或确认类行政行为也存在无效情形。如确认已经不存在的建筑物为违法建筑，注销从未存在过的许可证等等。［2］参见江必新主编：《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第727—728页。其他重大且明显违法的情形，包括：（1）以书面形式作出但是没有注明作出机关。在司法实践中，判断是否注明作出行政机关，应当综合书面决定一切内容进行判断，包括决定署名、印章、信函封面、信函抬头、前后文、记载送达等方面。如果法院经审查认为可以确定行政机关的，不能认为无效。（2）应当通过颁发证书的方式作出，但没有遵守。（3）违反有关地域管辖、事务管辖的规定。（4）要求实施构成犯罪或者宗教罪行的行为。（5）违反善良风俗、公序良俗的。公序良俗为不确定法律概念，一般需要谨慎判断。在司法实践中，一般应当坚持平均标准，对于违背社会一般观念、一般社会伦理的，可以判断为违反公序良俗。如许可使用街道办理宣扬种族歧视的活动、准许外国人居留但不允许与本国女子通婚，等等。（6）行政行为的实施将严重损害公共利益或者他人合法权益。如行政机关准许设立高辐射、强污染的企业，等等。［3］同前注［2］。

另一方面，由于确认无效判决是2014年行政诉讼法修改新纳入的判决形式，哪些行为会被法院认为是无效行政行为，也需要总结，以为准确理解非诉执行的无效行政行为标准提供参考。

综上所述，理解第161条的无效行政行为标准，一是需要结合行政诉讼法第75条、《行诉解释》第99条的法条规定，这是最基本的法律依据。二要注意参照实务中法院关于无效判决的适用情形，以丰富理解。

（二）如何理解没有法律依据

对于“没有法律依据”的理解比较明确。需要注意两种情况：一是适用没有相应法律法规依据的规章或其他规范性文件（即适用没有上位法依据的规范性文件），应如何判断。根据最高人民法院相关司法文件的精神，需要综合考虑。虽然没有上位法依据，但是出于行政管理工作的实际需要或者国家利益、公共利益的需要而制定规范性文件，确有一定的合理性和必要性。此时判断的标准在于是否与上位法或政策冲突，如果不冲突，则不宜作出违法认定。［4］参见最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（2009年6月26日）中规定：“要坚持法制的原则性和灵活性相结合，法律标准与政策考量相结合。在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定。”如行政机关出于本地经济利益考虑，规定本地商业企业只能销售本地产品，否则给予处罚。这种规定侵犯了企业的经营自主权，违反《反不正当竞争法》，属于明显缺乏法律法规依据。

二是没有法律依据不仅包括实体法规定，也包括程序法规定。严重违反法定程序的，亦属于明显缺乏法律依据。关于严重违反法定程序的判断，李国光主编的《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉的释义与适用》一书中指出，“严重违反法定程序，主要是指以下两种情形：一是违反了最基本的正当程序，如先处罚后调查取证、应当回避而没有回避、没有交代当事人权利等；二是在行政程序中，采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形”，可供参考。［5］在最高人民检察院公布的典型案例“湖北某洗衣有限公司环境违法行政处罚非诉执行监督案”中，行政机关申请执行按日连续处罚决定，未告知陈述权、申辩权，及听证的权利，即属于违反正当程序。此外，从实操的角度还可以参考法律规定是否使用的是“应当、必须”之类的用语。比如《行政处罚法》第63条规定，对当事人要求听证的6种情形，行政机关应当组织听证。此时，如果行政机关没有组织听证，则属于严重程序违法。［6］《行政处罚法》第63条规定，行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

除上述既有的相关规定及解释外，关于何为没有法律依据还需要注意最高人民法院指导性案例所确立的规则。如第41号指导性案例宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案，确立的裁判规则，“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”。

（三）其他类型案件的特殊标准

第161条规定的是法院审查的一般标准。在某些类型案件中，法律规定了更为严苛的标准。比较典型的案件如国有土地上房屋征收补偿案件。

最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定，征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行:（1）明显缺乏事实根据；（2）明显缺乏法律、法规依据；（3）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；（4）明显违反行政目的，严重损害公共利益；（5）严重违反法定程序或者正当程序；（6）超越职权；（7）法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。规定中包括四个“明显”，一个“严重”。该类非诉执行行政案件不仅与一般的非诉执行行政案件有区别，而且在有些方面高于行政诉讼的审查标准：第（3）项属于合理性审查，来自于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条公平合理原则；同时还要考虑“被执行人基本生活、生产经营条件没有保障”可执行性问题；第（4）项将目的纳入审查标准。不符合行政目的，不予执行。比如商业开发的目的是不允许的；第（5）项明确规定正当程序原则，超越了行政诉讼法中合法性审查对程序的要求，对程序的审查放宽了，只有严重违反法定程序或者正当程序的才不予执行；第（7）项将不宜强制执行的依据扩大到了“规章等”，比《行诉解释》第161条第（3）项规定的“法律、行政法规”范围更宽了。行政机关自我加压，另行在规章中规定不宜强制执行的情形，法院是认可、支持的。

三、审查阶段发现不应受理执行申请是否应适用第161条审查标准条款

行政机关申请执行其行政处罚决定，法院经审查发现，被执行人在行政处罚作出后申请强制执行前已注销，法院以其不具备被执行人主体资格为由，适用《行诉解释》第161条第1款第（2）项“被申请执行的行政行为明显缺乏事实依据”，作出不准予强制执行裁定。这种情形，是否应该监督？该问题的核心就是法院审查阶段发现不应受理执行申请该如何处理。这需要先明确法院的审查内容。

《行诉解释》第160条规定，非诉执行案件中，法院对行政行为的合法性进行审查。合法性审查包括哪些内容并没有在行政诉讼法中直接规定，而是体现在规定撤销判决适用条件的行政诉讼法第70条。从第70条规定来看，“主要证据不足”是行政行为的事实依据、“适用法律法规错误”是法律依据，“违反法定程序”是对程序的要求，“超越职权”“滥用职权”则是对行政主体资格的要求，“明显不当”是对行政行为合理性的要求。判断一个行政行为是否合法，主要是从作出行政行为行政主体资格、事实依据、法律依据、所遵从的程序、是否畸轻畸重等方面来进行审查，即合法性审查的内容。合法性审查是针对行政行为本身的审查。所以，《行诉解释》第160条所规定的非诉执行案件中法院对行政行为合法性审查的内容，应该同行政诉讼法第70条所体现的审查内容是一致的。

实践中，法院审查并不限于上述合法性审查内容。在最高人民法院的法官所撰写的《行诉解释》释义书中，指出需要审查以下内容：（1）行政机关是否有行政主体资格；（2）行政机关是否有法律授权的强制执行权；（3）行政机关适用法律法规是否正确；（4）是否存在超越职权或滥用职权的情形；（5）是否属于本院管辖；（6）行政行为的证据是否充分可靠；（7）被执行人是否存在不申请复议、不提起诉讼又不履行的情况；（8）被执行人在法定期限内不起诉或者不复议的原因；（9）其他涉及被执行人合法权益的事项，包括被申请执行的行政行为是否已经对相对人发生效力（9.1）、被申请执行人是否为行政行为所确定的行政相对人（9.2）、被执行人的合法权益是否受到行政行为影响（9.3）以及在行政程序中是否受到公平对待（9.4）、被执行人不履行行政行为所确定的行政义务的理由（9.5）。［7］参见梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第439-440页。该部分数字序号，为笔者下文表述需要所加。其中，第1、4项对应行政主体资格要求，第3项对应法律依据，第6项对应事实依据、第9.4项对应是否畸轻畸重，这属于行政行为合法性审查内容。但其中第2项对应行政机关是否有专属强制执行权，第5项对应管辖，第7、8、9.5三项对应不履行义务且不起诉期限届满，第9.1、9.3项对应行政行为生效，第9.2项对应被申请人资格，这属于非诉执行申请条件的判断内容。所以，司法实务中的法院审查不仅包括行政行为合法性审查内容，也包括判断是否应该受理非诉执行的内容。这是超出《行诉解释》第160条所规定的合法性审查范围的。这可能出现这样一个问题：对于审查阶段发现不该受理的，应如何处理？本部分开篇的问题就属于该种情形。在诉讼审查中，发现受理了不符合受理条件的案件，法院采用的是驳回起诉的方式，但在非诉执行中并没有法律规定。