合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究*——以骗逃部分铁路运费案为中心的分析

蔡道通

（南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

一、分析的案例与本文的立场

为吸引国外货源过境中国，我国铁路系统通过政策倾斜及法规制定，与出口货物相比，一集装箱的过境货物可享受五折到七折的优惠。〔1〕参见黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期。在这样的背景下，某国际货代企业通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报（出口套过境），骗逃（由于出口套过境而少交的）铁路运费数额特别巨大。人民法院认为涉事企业与相关人员的行为符合我国《刑法》 第224 条第1 款第5 项“兜底条款”的规定，进而以合同诈骗罪定罪处刑。〔2〕参见徐州铁路运输法院（2015）徐铁刑初字第24 号刑事判决书。该案在学术界引发争议。

主张不能按照“兜底条款”适用的学者认为，“示例+兜底”的立法模式本质是表达立法者设置“兜底条款”作为“限制条款”之意图，“兜底条款”的解释理应受到示例行为类型“最大公约数”的限制。履行合同的欺诈获利，不符合合同诈骗罪的“兜底条款”同类解释的要求，应当不构成合同诈骗罪。〔3〕参见黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期。也有研究成果指出，骗逃部分铁路运费的行为性质应当与铁路法作一体性解释。对于骗逃部分铁路运费的行为是否属于“兜底条款”规制的范围，应当受到作为前置法的铁路法制约。结合铁路法与刑法列明行为可以类型化的最大公约数的限制，完全可以得出不成立合同诈骗罪的结论。〔4〕参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016 年第3 期。相反，主张可以按照合同诈骗罪的“兜底条款”定罪处刑的观点认为，对“兜底条款”进行严格解释是没有依据的。理由是，合同诈骗罪的项前规定足以明确合同诈骗罪的构成要件，刑法列明行为并无实质意义，综合其他特别诈骗罪的条文规定，可以得出只要符合合同诈骗罪的构成要件，就应当按照该罪定罪处罚的结论。〔5〕参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》，载《东方法学》2020 年第1 期。有学者也认为，关于《刑法》第224 条的“兜底条款”不属于扩张性规定的认识是准确和正确的。〔6〕参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，载《中国刑事法杂志》2020 年第3 期。总而言之，在赞同论的学者看来，合同诈骗罪“兜底条款”不属于扩张性规定，没有不明确的地方，也没有限缩解释的余地。

“兜底条款”属于刑法为了回应司法实践的需要不得已而采取的“概括性规定”的条文，其存在具有一定的合理性。但其本身具有的相对不明确的规范特点，与罪刑法定原则所要求的明确性有一定的矛盾或者冲突。不过，很少有学者认为《刑法》第224 条的“兜底条款”属于扩张性规定。但是，正因其属于概括性规定而具有相对模糊的特点，才需要通过规范解释让其最大限度地明确化。从这个意义上说，“兜底条款”不能过度解释与无限适用，对其扩张性适用的现实与危险必须正视。为此，对“兜底条款”进行一定的限制解释的立场，应该不存在法理、学理、事理与情理上的问题与障碍。

对于合同诈骗罪“兜底条款”的解释，应当有如下的基本共识：第一，合同诈骗罪针对的是市场领域发生的欺诈行为，与普通生活领域的诈骗行为，不能采取完全相同的认定标准与思路。对于合同诈骗罪，刑法的单独规定本身就是立法限缩立场的表征。因此，用诈骗罪的认定逻辑与解释思路对待合同诈骗罪的适用可能就是不正确的。否则，刑法列明行为的类型化规定的价值与法定犯特别的刑事立法政策，就没有任何存在的必要。第二，前置法的类型化规定、刑法对于合同诈骗罪的列明行为规定是有价值的。我们不能无视前置法已经类型化的规定内容，也不能忽视刑法列明行为的法教义学意义。列明行为本身就具有构成要件的价值，《刑法》第224 条的项前规定与刑法的列明行为共同构成合同诈骗罪的构成要件。法秩序的统一性与“立法之中无废条，法条当中无废话”的基本认知应当得到尊重。否则，前置法不需要分门别类进行不同行为法律后果的不同规定，刑法也根本没有必要列明行为方式，或者完全可以只列明一到两种，然后以“兜底条款”托底方式进行立法。前置法类型化规定以及刑法内部的体系性解释必须得到敬畏与贯彻。第三，前置法的体系性思考、刑法内部的一体性考察，以及前置法与刑法之间所形成的贯通性理解，共同构成了合同诈骗罪“兜底条款”基本范围边界的解释限制。学者指出，刑法体系解释应当确保同一条文内部的逻辑自洽；要将条文体系的解释结论置于所在章节之体系进行检验，使其与所在章节相协调；将解释结论放在整个刑法典体系之中进行审视，避免与其他条文相矛盾；将解释结论放在整个法律体系之中进行考量，不能作出与民法、行政法等法律相冲突或违背刑民界分、刑行界分基本理念的结论；还必须同时与社会共同体价值体系相融洽。〔7〕参见高维俭、王东海：《刑法体系解释层次论——兼以“赵春华案”为实践检验样本》，载《现代法学》2019 年第3 期；高维俭、王东海：《刑法体系解释层次论的实践展开》，载《法治论坛》2018 年第4 期。为此，可以得出的结论是，前置法的类型化规定与刑法列明行为的最大公约数所形成的“规范密度”，共同成为“兜底条款”所含内容的基本参照标准与解释边界范围，进而限制其被无限解释的扩张可能性，保证“兜底条款”最大限度的规则确定性。结合前置法类型化规定与《刑法》第224 条列明规定的行为所体现的“规范密度”的体系性考量，骗逃部分铁路运费的行为，不应当构成合同诈骗罪。

二、铁路法中的类型化行为及其不同法律后果规定的意义

综观刑事立法的基本走向，无论是国际还是国内，可以发现，就世界范围来看，“犯罪数量急剧增长的绝大部分原因就是因为法定犯数量的增长”。〔8〕［美］胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015 年版，第628 页。即便在国内，“法定犯时代已经到来”〔9〕李运平：《储槐植：要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007 年6 月1 日，第1 版。的认识已经变成现实，我们可以从刑法修正案不断增加或者修改补充经济犯罪条款的现实状况中验证上述结论。因此，在法定犯大量增加、经济犯罪“兜底条款”常常被立法青睐的情况下，对“兜底条款”的规范解释研究就更有其特别意义。其中，前置法行为的类型化规定及其不同法律后果，对刑法中合同诈骗罪的解释，应具有相应的规范约束与制约作用。

第一，经济犯罪的认定中，刑法必须与前置法作一体性、类型化思考与解释，尊重前置法的类型化规定是经济犯罪规范解释能否合理的重要前提。在中国，刑事立法基本采取单一法典化形式，这就使得经济犯罪作为一种类型，只在刑法分则之中得以体现，并受到主要以自然犯为基本解释规则与归责内容的刑法总则的统摄与规制。但是，我们常常忽视的是，经济犯罪的规范解释与归责原则有不同于自然犯的特征与特点。现有的研究成果表明，“甚至那些执迷于刑法总则的学者，也具有很大的动机，从而使其不会忽略法定犯这种犯罪。无论刑法总则的内容到底是什么，其内容主要是从刑法分则中提炼出来的。很明显，我们关于刑法总则的看法已经定型了，而且也被我们概括的那类犯罪所影响。从自然犯中衍生出来的原则，和那些从更广类型的犯罪中衍生出来的原则，在根本上是不一致的。法定犯的存在对总则学说有很大影响。”〔10〕［美］胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015 年版，第625-626 页。而这种不一致，区别之一就是，经济犯罪无法脱离前置法而径直进行刑法性质的判断。离开了刑法的前置法考量（无论前置法是民法、商法、行政法或者经济法），对经济犯罪的准确、正确认定，一定困难重重。

就前置法与刑法之间的关系，主要涉及作为基本法律的民法、商法、行政法律与法规、经济法等法律部门与刑法之间的问题。因此，经济犯罪的认定客观上存在一个法律位阶以及体系性解释如何进行的问题。在大陆法系国家，“位阶的差异以如下的方式存在：基本法——普通法律——条例。”〔11〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第99 页。在我国的宪法体制下，一般认为，我国的法律位阶是在宪法的母法地位之下，民法、行政法、刑法、诉讼法等作为基本法律，其他法律作为非基本法律，以及行政法规与地方性法规（由于地方性法规与刑法没有关联，因此本文不涉及）共同构成。从理论上说，基本法律与非基本法律属于同一个位阶。但如果仔细分析与研究，我们会发现，基本法律与非基本法律还是有区别的。从实然的角度看，基本法律的位阶事实上具有高于非基本法律的地位。可以得出这一结论的依据有：基本法律由全国人大制定，非基本法律一般由全国人大常委会制定。〔12〕参见公丕祥主编：《法理学》（第2 版），复旦大学出版社2013 年版，第237 页。基本法律是除了宪法之外，涉及全面性、全局性的根本规范，是某一领域带有根本性的法律制度规范，是宪法的部门法化的体现，也是共同支持与支撑宪法的基本法律制度，诠释着宪法的价值导向与制度意义。而非基本法律往往是基本法律之外的其他法律。〔13〕参见《法理学》编写组：《法理学》（第2 版），人民出版社、高等教育出版社2020 年版，第310-311 页。如果一个行为能否成立犯罪的性质判断，需要依赖其他基本法律或者非基本法律的认定，则前置法与刑法之间也就构成了需要体系化思考的法律关系，前置法客观上就成为经济犯罪的刑法适用需要考虑的一个刑法法源。并且，就经济犯罪规范常常需要解决的“空白罪状”而言，大量的行政法律、行政法规也客观上具有刑法法源的地位。“一个法秩序由不同位阶的各种法条构成，在此，一项位阶较低的条款必须符合位阶更高的条款。每一个法条最后均必须能够回溯到基本法（所谓的‘法秩序的层级构造’）。”〔14〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第99 页。

因此，对于经济犯罪来说，行为的类型化分析，以及厘清前置法与刑法的关系并使得法秩序统一性得到贯彻，让法律规范的解释最终可以合乎“法秩序的层级构造”并可以回溯到基本法，就显得尤为重要。有学者指出，一个法秩序的所有具体规范之间都内在地相互协调，在文本或评价之间不存在任何矛盾，这种“法秩序的统一”的思想也决定着解释。〔15〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第98 页。也就是说，如何使得行政法规、行政法律、民事法律、经济法律与刑法之间保持一致是问题的一个方面。问题的另一方面，就是刑法规范如何对待前置法在犯罪认定中的功能与作用，也是司法常常面对的问题。为了保持法秩序的统一性，类型化思维是解读法律与法律之间关系，防止法律冲突的有效方法之一。“社会生活永远处于复杂多变之中,将复杂的生活事实提炼为相对恒定的法律规则,又不至于失真,需要一种高超的归纳术——类型化。”〔16〕蒋大兴：《商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体系分工》，载《中国法学》2005 年第3 期。经济犯罪的类型化判断，当然包括前置法内部的类型化，也包含刑法自身规范的类型化，还包括前置法与刑法之间的体系化思考。“在解决法律问题，也就是在判决具体纠纷的时候，民法、刑法和宪法的规范和原则通常必须联合起来适用。”〔17〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第320 页。铁路法作为规制铁路运输合同的特别法，是骗逃部分铁路运费行为能否构成合同诈骗罪必须考量的前置法。

第二，经济犯罪的规范解释应当坚持刑事违法判断的相对独立说立场，并遵循从形式判断到实质判断的逻辑论证过程。依据法秩序统一性原理，坚持刑事违法判断的相对独立性立场可能是更为妥当、合理的立场。详言之，在前置法中属于合法行为或者授权行为，即便行为在构成要件上完全符合刑法的规定，也不应当评价为犯罪；在前置法中属于违法的行为，往往具有刑事违法性的可能性。某类行为由于立法自身的有意限缩，只需要在前置法中评价，而不需要也不值得刑法处罚；被刑法规制的行为，行为的效力在前置法中并不一定属于无效行为。换言之，在前置法中源于立法目的与功能定位不同，前置法是承认其行为效力的，但该行为不一定不受刑法的规制；在前置法中不直接承担责任的行为，刑法仍然有规制该行为的可能性与必要性；〔18〕参见陈晓东、蔡道通：《刑事违法相对独立说之提倡》，载《学海》2020 年第5 期。某些特别重要法益的保护，原则上排斥作为前置法的行政责任的适用，只用刑法保护。

比如，在保险法或者消费者权益保护法中，属于授权行为或者合法行为的，就不应当构成保险诈骗罪或者敲诈勒索罪。涉及知识产权的侵权行为，在前置法中构成违法，就具有构成涉及知识产权犯罪的可能性。行为人的行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但并不一定在民事法律中不承认“借款合同”的效力，承认其效力的价值在于最大限度地保护“出借人”（被害人）的权益，以实现民事法律的公平与安全价值。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，按照以前的《侵权责任法》或者现在的《民法典》规定，都是由用人单位承担侵权责任，但并不一定影响实际侵权人承担相应的刑事责任。民事法律这样规定的重要考虑因素之一，就是最大限度地保障对被侵权人权利救济的充分实现可能性，尤其是保证提供救济的财产基础。枪支管理属于重要的法益，原则上排除行政法的规制，直接由刑法规范。这些结论不仅不违背法秩序的统一性，而且是法秩序统一性的具体体现。“需要强调的是，不仅在部门法中要注意我们法秩序的“网络化”，也要关注跨部门法的考量。……当然也不排除单个法律部门追求不同目的的情况。整个法秩序中的部门法网络化，必然要求分析尽可能地合乎目的、避免评价矛盾。”〔19〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第57 页。

需要思考的问题是，按照刑事违法相对性认定的原理，对于经济犯罪的入罪判定与司法适用，应当如何进行。有两个基本的逻辑关系必须明晰：首先，应当进行刑法规范的形式判断，即优先对相关的行为是否符合刑法的规定进行判断，这是犯罪能否成立的基本前提。如果行为根本与刑法规定的构成要件不相符合（没有文义解释的可能性），犯罪的判断到此结束，没有必要再对前置法进行规范分析，这是落实罪刑法定原则的应有结论；在形式上符合刑法规定的前提下，还应当考量法律位阶的差异，看下位法或者位阶基本相同的前置法是如何对待此类行为的。换言之，即便行为符合刑法的形式规定，也应当结合其他法律、法规的规定，看行为是否为其他法律、法规所允许或者禁止，才能最终合理解决行为是否为刑法所规制的问题。其次，必须进行犯罪的实质认定。实质判断的逻辑顺序刚好按照相反的方向进行。由于法定犯的特征与特点，尤其是面对空白罪状条款的存在，即法律适用必须援引行政法律、法规才能判断构成要件与违法性的情形，法定犯的入罪逻辑又必须从民事、商事以及行政法律、法规等前置法入手而展开。比如，如果行为在前置法中具有违法性，那么，即便行为符合相关犯罪的构成要件，刑法也应当作是否具有实质违法性的入罪判断。如果行为在前置法中属于足以被救济且是符合基本经济规则与规律的行为，或者合乎刑法规范保护目的的行为，就应当认定行为不具有刑法意义上的实质违法性；如果前置法与刑法对所涉行为性质的规范，是必须在宪法上作合宪性审查的问题，那么，宪法的基本原则就可以对行为或者规范的合宪性问题作出判断，进而得出是否具有实质违法性以及是否成立犯罪的结论。也就是说，经济犯罪实质认定的逻辑过程遵循的是“前置法——刑法——宪法”的进路。

第三，应当注重前置法的“内在体系”的价值与意义对刑法规范的解释作用。就法规范的统一性与法秩序的统一性而言，即便是前置法，也是内部和谐一致的立法者的意志表达与深思熟虑的结果，其表述的是立法者对不同行为及其法律后果的不同认识及其结果。学者指出，法的体系包含外在体系与内在体系，即法的“外在”和“内在”体系。“外部体系”是法律形式上的构造，是对（以法律概念为基石的）法律材料的划分。“内在体系”是法的内部构造，是一致的价值判断体系。法秩序的外在体系为了能够清楚明了，应当尽可能相应地反映它的内在体系，在该意义上，这两个体系概念原则上相互依赖。〔20〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第59 页。因此对于前置法的不同规定，刑法的司法适用与理论解释必须对前置法的内在体系给予基本的敬畏与尊重。正如学者指出的，从“法秩序的层级构造”中可以得出另一项解释原则：如果一项上位规则通过一项下位规则而被正确地具体化，则应当仅仅适用下位规则（适用最低位阶规范原则）。〔21〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第104 页。相应的逻辑结论是：当位阶相同的前置法已经就相关事项通过明确的规范予以具体化、类型化的时候，那么前置法具体化、类型化的立法规则与后果，就应当被刑法认真对待与妥当适用。“从法秩序的统一的思想出发，我们必须预设，现今的立法者一次性地颁布了所有当前有效的法律。”〔22〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第95 页。比如，作为刑法的前置法，或者法定犯中必须援引的行政法律、法规，已经对相关的类型化行为有分门别类的规定，并且具有各自不同的法律后果，那么刑法对相关行为的犯罪判断，就应当按照下位规则或者前置法确定，以下位规则或者前置法的确定内容作为刑法入罪判断的依据，这样才能使得法秩序的统一性得到贯彻，也才能使前置法能真正发挥在法定犯认定中的作用。

对于合同诈骗罪而言，骗逃部分铁路运费的行为，是否可以按照合同诈骗罪的“兜底条款”适用，就必须将刑法规范与铁路法已经类型化的行为进行体系化思考，才能得出合理的结论。《铁路法》第19 条规定：“托运人应当如实填报托运单，铁路运输企业有权对填报的货物和包裹的品名、重量、数量进行检查。经检查，申报与实际不符的，检查费用由托运人承担；申报与实际相符的，检查费用由铁路运输企业承担，因检查对货物和包裹中的物品造成的损坏由铁路运输企业赔偿。托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”《铁路法》第69 条规定：“铁路运输企业违反本法规定，多收运费、票款或者旅客、货物运输杂费的，必须将多收的费用退还付款人，无法退还的上缴国库。将多收的费用据为己有或者侵吞私分的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”综观法条对托运人与铁路运输企业之间关系的规定，尤其是对托运人可以“加收运费和其他费用”的内容（对铁路运输企业，立法没有这方面类似的规定），我们可以发现，对于托运者的责任与铁路运输企业的义务，立法的规定其实是不平衡的，铁路运输企业客观上处于优势地位。这样比例原则在铁路法中涉及铁路运输合同方面就被打了一定的折扣。〔23〕“比例平等允许给优者以不利和给劣者以优待，以便使能力不等的竞争者获得同等的机会，但是，给予这种不利、优待必须公平。换言之，它必须与竞争者不相等的能力成比例。”［英］米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995 年版，第162 页。从这个意义上说，铁路运输合同是带有行政法色彩的特殊商事合同。

需要重视的问题是，对照《铁路法》第60 条至第66 条，第70 条、第71 条，我们可以发现，相关违反铁路法的行为，除规定了行政责任或者民事责任外，这些条文均规定了各种违反铁路法规定的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，唯独对“因申报不实而少交的运费和其他费用”的骗逃部分铁路运费的类似行为，并没有规定刑事责任的内容。上述规定的刑法教义学意义在于，它让我们意识到，“每一个法条都是整体法秩序的一部分。而法秩序则体现着特定的评价”。〔24〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第57 页。此时，正确地解读应当是，对于没有“如实填报托运单”的骗逃部分铁路运费的行为，属于立法自身的有意限缩、只需要在前置法中评价而不需要也不值得刑法处罚的行为。这种前置法的类型化规定的独立价值必须得到重视。从这个意义上说，如下的观点可能存有疑问：“行政犯的成立，行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定不是充足条件，关键在于行为人的行为是否违反相关法规，具有了行政不法性。只要具有了行政不法性，刑法中也有与行政不法相对应的刑事不法，也就具有了衔接性。事实上，一些行政法规关于追究刑事责任的规定，本来就是宣言式的，也有随意性，并无规范上的意义。”〔25〕孙国祥：《行政法违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017 年第1 期。

第四，铁路法已经类型化的行为与惩罚性后果的“内在体系”规定决定了骗逃部分铁路运费的行为不应当属于合同诈骗罪“兜底条款”所规制的范围。如前所述，铁路法所规定的托运方与铁路运输企业之间的运输合同，是带有行政法色彩的、但仍然是发生在商事主体之间的合同，它既受合同法（现为民法典）的约束，也受铁路法的规制，铁路法是铁路运输合同的特别法。一旦托运方骗逃部分铁路运费，铁路运输企业可以“按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用”进行惩罚性处理。“惩罚性赔偿是一种破除常规的特殊惩罚制度，它实质上授予私人一种惩罚特权，以弥补刑法在维持公共利益上的缺漏，并满足受害人对加害人的报应需求。”〔26〕朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014 年第3 期。在公法的惩罚性制度进入商事领域的时候，在一定程度上也为刑法介入相关行为的评价设置了制度屏障。铁路法上这一明显具有行政惩罚性质的制度设置，比侵权责任法的惩罚性赔偿制度更为明显地体现了公法的色彩。“侵权法存在着惩罚性赔偿制度，其可以提高惩罚的上限，即可以通过加重处罚吞噬掉行为人因此而获得的收益，进而控制这种行为的发生。”〔27〕杨春然：《最后手段原则规则化研究》，人民出版社2020 年版，第316-317 页。按照铁路法的规定，铁路运输企业更能通过惩罚性的“加收运费和其他费用”手段控制这种行为的发生并实现被侵害权利的最大限度救济，体现了一定的公法意志与铁路运输合同的行政管制色彩以及对铁路运输企业财产利益的最大保护。此时，刑法的介入就违反了“最后手段性要求”。应当以最后手段原则限制刑法的适用。“也就是说，对于民法不能给被害人提供有效救济的‘欺诈行为’，或者说，当行为人不履行自己的允诺会给被害人造成无法救济的损失时，才能用刑法追究行为人诈骗罪的刑事责任。在适用这一限制时，必然会考虑被害人的态度，进而缓解诈骗禁止与民法的冲突，这也是民事欺诈与诈骗罪的划分标准之一。”〔28〕杨春然：《最后手段原则规则化研究》，人民出版社2020 年版，第325 页。

如果将骗逃部分铁路运费的行为入罪化，必然与铁路法已经明显作了类型化分类与结果的规定相冲突。一方面，类型化思维本身就体现了立法的公共政策立场，换言之，将某类行为单独“处遇”的正当性考量本身就是实现类案正义或者个案正义的需要。“刑法类型化思维可以被视为一种‘最基本’的刑法方法论，被普遍地运用于刑事立法领域，以解决刑事立法和刑事司法有效衔接的问题。司法人员可借助类型化思维在具体和抽象之间寻求新的路径，实现法的安定性与个案正义之间的平衡。”〔29〕周光权：《类型化思维：一种基本的刑法方法论》，载《检察日报》2021 年9 月7 日，第3 版。另一方面，如果既允许在铁路法上适用惩罚性处罚的条款，在刑法中又进行入罪的评价，将会带来行为人的双重负担，有违基本的正义理念。“惩罚性赔偿制度会使加害人遭受包括罚金或罚款在内的双重惩罚。”〔30〕朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014 年第3 期。

但有一点需要明晰。那就是要将前置法根本没有规定刑事责任条款的情形与前置法规定了不同法律后果的情况相区别。换言之，在前置法中，有的行为规定了刑事法律后果的，有的行为没有规定刑事法律后果的，要与前置法统一没有规定刑事法律后果的情况相区别。前置法整体没有规定刑事责任条款的，不影响刑法可能入罪的判断与适用。因为源于前置法的立法目的与功能定位，完全可以不规定附属刑法的内容，但不影响刑法介入对相关行为的规制。我们必须意识到的是，现实生活是丰富多彩的。“这就意味着，法律不可能、也没有给现实生活中出现的纠纷都提供一套现成的答案。这就需要执法人员从自己的法律‘良心’出发，探寻相应的答案，并借助现有的法律资源‘证成’其正当性。”〔31〕杨春然：《最后手段原则规则化研究》，人民出版社2020 年版，第1 页。

三、刑法列明行为的“规范密度”构成对“兜底条款”的解释限制

反对对合同诈骗罪“兜底条款”进行限制解释的论者认为，《刑法》第224 条第1 款项前有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，第5 项的兜底规定就没有不明确之处；诈骗罪的规定在形式上看也是不明确的，但不可能对诈骗罪进行限制解释。倘若认为《刑法》第224 条第5 项的规定不明确，必须进行最严格的限制解释，那么，《刑法》第266 条关于诈骗罪的规定也不明确，也必须进行最严格的限制解释。《刑法》第192 条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型，也没有兜底规定；而第193 条规定的贷款诈骗罪列举了常见的欺骗手段，出现了第5 项的“以其他方法诈骗贷款的”兜底规定。尽管如此，我们不可能认为，第192 条的规定比第193 条的规定更明确，也不可能认为，对第193 条第5 项的规定必须作出最严格的限制解释。〔32〕参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》，载《东方法学》2020 年第1 期。相似的观点也认为，只要诈骗行为符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第5 项的兜底规定。〔33〕参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，载《中国刑事法杂志》2020 年第3 期。

如何看待上述论点及其依据的分析，特别是如何认识合同诈骗罪的构造（是否需要结合列明行为才能解释，列明行为与“兜底条款”是否必须结合项前规定才能正确解释构成要件），对诈骗故意与非法占有目的、对诈骗罪与特别诈骗罪关系的正确认识，是得出合理结论的前提与基础。

第一，合同诈骗罪的构造有不同于诈骗罪的地方，与诈骗罪相比，合同诈骗罪的立法本身就体现了限缩的立法政策与规范立场。刑法的体系解释要求既要看到普通法条与特别法条之间的共性，更要看到普通法条与特别法条之间的差异，否则就无法理解刑事立法的特别条款的价值。“体系解释的基础是：整个法律秩序，也就是大量有效的具体规范与所有法律部门的法律的总和，形成一个统一体、一个‘体系’。法律秩序统一体系的观点基于这样的思想，即法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。内部存在着矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、统一的法律标准的要求，并因此损害法律平等的要求。”〔34〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第319-320 页。为了解决诈骗罪与特别诈骗罪的体系性理解问题，就必须明白，尽管都是以非法占有为目的的诈骗行为，特别诈骗罪不同于诈骗罪的独特之处是必须正视的问题。

一方面，在观念层面，我们应当意识到，“特别性法规包含了一般性法规的所有要素，并且还附加地包含了至少一项其他的要素。”〔35〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第170 页。“在解释时，外在的体系首先可能对您有所助益：该条款的（官方）标题是什么？从中您可以得出，依据立法者的意见，该项规范涉及什么？该条款处于哪一章节？该项法律是怎样架构的，它分为哪些部分？”〔36〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第96 页。诈骗罪作为侵犯财产罪规定在刑法分则的第五章，其保护的是生活领域公私财产的基本安全，其入罪门槛应当最低。合同诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，且在第八节“扰乱市场秩序罪”下，其规范的是市场领域的合同秩序与公私财产安全，其入罪门槛应当相对较高。因此，即便在观念层面，我们也必须确立这样的认识，合同诈骗罪源于诈骗罪，但一定不同于诈骗罪。

另一方面，在规范认识与解释层面，诈骗罪与合同诈骗罪在刑法教义学意义上有共同的部分，即必须符合诈骗罪的基本构造，但也有相异的地方。“公私财产安全”与“公私财产损失”，在诈骗罪与合同诈骗罪中可能并不完全一样。合同诈骗罪的认定必须考虑交易目的、交易效益与交易效率。吊诡的是，无论是理论研究还是司法实践，我们的认识与认定常常表现出用完全相同的立场对待诈骗罪与合同诈骗罪。对此，学者指出，我们的教义刑法学在解释相关诈骗犯罪构成要件时，墨守成规地以传统的发生在日常生活中的诈骗罪要件来框定发生在市场交易中的欺诈行为，致使本来应当透过民商事法律解决的纠纷时常被论之以经济类诈骗犯罪。〔37〕参见赵丙贵：《市场交易欺诈行为刑法规制的一体化思考——以合同诈骗罪为视角》，载《盛京法律评论》（总第3卷，2017年第1辑），法律出版社2017 年版。

第二，合同诈骗罪的列明行为类型或者方式是有价值与意义的，它与合同诈骗罪项前规定一起，共同构成了该罪的构成要件要素，同时它也构成了对非法占有目的的立法推定的内容，以及是否存在刑法上公私财产损失的解释限制。

刑法列明行为有两种基本的类型，一种是提示性的，本质上属于对构成要件的再阐释或者再说明，本身没有特别的价值与意义；另外一种则是限缩性的，即在项前构成要件基础上，对相关概念和要素作限缩性的规定。通过具体行为类型的规定，进而增加“规范含义的密度”。解释者必须根据立法本身的列明情形，对构成要件作体系性、类型化的解释，并形成对“兜底条款”规范内容进行限缩解释的依据。学者指出，立法者经常把一般条款和非穷尽列举的情形结合在一起，列举的情形是一般原则的具体体现。这些例子的构成要件对一般条款的具体化来说，理所当然地成为很有价值的辅助工具。例如，论证“以滥用的方式提高或维持价格”是否成立时，“尤其需要考虑：（1）类似市场的价格法治情况；（2）获得适当利润的必要性；（3）成本的发展情况；（4）企业的特别效能；（5）特别的市场关系”。〔38〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第247 页。也就是说，这些列明需要考虑的情形，一方面，是对“以滥用的方式提高或维持价格”的具体化解释，另一方面，其表现出来的最大公约数的“规范密度”必然构成对某种情形是否属于“以滥用的方式提高或维持价格”的解释标准。

相似的逻辑要求是，《刑法》第224 条规定列明的合同诈骗罪的四种行为类型或者方式，构成了对“非法占有目的”能否认定，以及该罪需要规制的行为类型的依据。刑法列明情形包括：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。《刑法》第224 条第1 款第5 项规定了“以其他方法骗取对方当事人财物的”的“兜底条款”。我们需要研究的问题是，刑法列明行为类型到底有没有意义，是否只要根据项前规定就足以认定，这也是理论争议的关键问题之一。

以刑法修正案为例，可以说明这一问题。如果刑法的列明行为类型没有意义，那么对于非法经营罪的司法适用，根本不需要刑法的不断修正与完善。在1997 年刑法规定了非法经营罪之后，1999 年《刑法修正案》第8 条增设第3 项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”规定，并将原来的第3 项改为第4 项。2009 年《刑法修正案（七）》第5 条再次修订第3 项，增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。并且还需注意的是，在立法存在“兜底条款”的情形下，早在1998 年，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4 条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225 条的规定定罪处罚。”上述频繁的立法补充与修正的情形的存在提醒我们，如果按照“兜底条款”完全可以“兜底”适用，不需要严格解释的立场与逻辑，那么，不仅单行刑法的立法完全没有必要，而且频繁的刑法修正更无意义，最多属于画蛇添足的工作而已。因此，刑法的列明行为本身就具有刑法教义学的价值，解释者不可无视它的存在。

从立法技术与解释的原理出发，《刑法》第224 条立法内容的表述已经限定了对非法占有目的的解释边界与适用范围：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物……”。也就是说，在立法者看来，刑法列明的情形，与项前规定，才共同构成了对“非法占有目的”的适用范围与解释制约。因此，可以有充分理由说明，对于构成要件的解读，列明行为具有价值，“立法者对一项完全特定的构成要件连接了一项完全特定的法律后果，立法者似乎以法条的语言将自己的“目的性程式”进行了编码。因此，解释者有义务对存在于构成要件和法律后果之间的这种具体连接背后的意义关联予以解码。”〔39〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第121 页。对于“兜底条款”覆盖范围的判断，我们应当意识到，“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真实的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——比较，其含义也就明确了”。〔40〕［法］亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987 年版，第70 页。对于“兜底条款”而言，这种解码的关键就是列明行为最大公约数的提取，进而搭起“兜底条款”的内容与刑事法律后果之间的桥梁。正如学者指出的，诈骗手段的多样性决定了兜底条款的情形可以是无限广泛与多样的，对兜底条款的限制解释不是限制“其他”情形的广泛性和多样性，而是要通过同类解释规则和限制解释方法，确保以兜底条款认定的各种各样的情形（行为）符合诈骗罪的性质与构造。此外，既然司法文件将“其他非法占有情形”与明确列举的非法占有情形并列规定，那么，它们在违法的质与量方面应当体现出相同的性质，这也离不开对兜底条款的限制解释。〔41〕参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，载《中国刑事法杂志》2020 年第3 期。其实，对于“兜底条款”的解释与适用，司法的立场，不仅有实体上的解释限制，而且有程序上的适用制约。〔42〕2011 年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

第三，列明行为所体现出来的行为类型与主观故意内容的最大公约数，构成了对“兜底条款”的“规范密度”解释限制。综观我国的刑事立法，就构成要件而言，列举式的规定是一种常见的立法模式。“假设某部制定法中包含了一个列举式的表述，其既可以被理解为是穷尽式的列举，也可被理解为是一种例示性的列举。”〔43〕［美］阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011 年版，第218 页。列举式立法的意义在于，为构成要件的含义密度提供判断的依据与限制的标准，尤其是在存在概括性条款的情况下。因为“相同的法律概念，用在不同的事情和评价背景下，内容会不同（法律概念的相对性）”。〔44〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第34 页。但刑法的可预期性与安定性又“要求导向确定性以及保障规则有尽可能大的‘规范密度’，主要体现在刑法规定中，对法治国家起到了巨大的作用。”〔45〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第39 页。

从这个意义上说，列明行为越多，规范的密度就越大，刑法的确定性就越明晰，因为能够提取的最大公约数也就越发可以聚焦与明确。德国学者研究结论表明：构成要件意味着，先将相同犯罪的基本案型（比较点）加以描述，接着列出许多与基本案型类似，且已经被类似地决定的“规则案例”。这种“例示法”介于个案列举法以及概括条款中间。与此相对，例示法还具有一个广泛的构成要件灵活性的意义，以便适用不得已时尚可忍受的法律不安定性。然而，一个过度广泛的类推适用的危险，还是存在的。〔46〕［德］考夫曼：《法律哲学》，刘辛义等译，法律出版社2004 年版，第122 页。“兜底条款”作为体现构成要件灵活性的概括性条款，有被无限解释的可能，这对于罪刑法定原则所要求的刑法安定性是有极大冲击的。

对于《刑法》第224 条的立法，我们应当意识到它是一个整体。一方面，“没有一个法律规范是独立存在的。它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解”。〔47〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第320 页。如果对于一项规范存在多种合理的解释可能性，则应当选择最符合其他规范的解释可能性。〔48〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第110 页。正如哈特所言，“法律系统是一个‘封闭的逻辑系统’，在这个系统中正确的法律决定可以通过逻辑方法从既存的法规中演绎出来”。〔49〕参见［美］古德里奇：《法律话语》，赵洪芳、毛凤凡译，法律出版社2007 年版，第62 页。另一方面，任何有意义的法律解释都面临的首要问题是：立法者制定法律规范希望起到什么作用？他们希望调整哪些典型的生活事实？怎样调整？根据什么形成目的来调整？因此，这首先涉及规范颁布时的历史的规范目的。〔50〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第311 页。从规范目的的探究来说，历史解释的视角不失为可以依靠的方法之一。“每一项法律都追求一项特定的规范目的，该规范目的可以从一项提及法律目的的专门规定中得知。常见的情形是，规范目的可能包含在对法律的官方说理中。”〔51〕［德］罗尔夫·旺克：《法律解释》（第6 版），蒋毅、季红明译，北京大学出版社2020 年版，第120 页。合同诈骗罪的条文立法说明提到，“非法占有的目的，一般来说，这种目的是可以从行为人的行为判断出来的，如行为人自始根本没有履行合同的条件，也没有去创造履行合同的条件或者无意履行或者携款潜逃等”。〔52〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009 年版，第451 页。

第四，合同诈骗罪列明行为的最大公约数是行为人没有履行合同的诚意，或者没有履行合同的能力与基础，或者既没有履行诚意也没有履行能力和基础。它构成了对“兜底条款”解释的基本限制，也是判断骗逃部分铁路运费的行为是否符合合同诈骗罪构成要件的关键所在。通过对刑法列明的四种情形的分析，我们可以得出合同诈骗行为最大公约数的基本结论：合同诈骗罪的构成，或者主观上行为人没有履行合同的诚意；或者是客观上行为人没有履行合同的基础、能力或者担保，进而具有非法占有目的，并使得被害人的财产遭受刑法意义上的损失；或者即便有履行，其履行也是严重不成比例的，主观上也具有“以小套大”的非法占有目的；或者既没有履行诚意也没有履行能力和基础。这是合同诈骗类型列明行为的最大公约数所形成的“规范密度”，体现着立法者的规范目的及其解释限度。“兜底条款”的设定，只是为了防止刑法列明行为之外的其他骗取方式因为刑法没有规定而形成的漏洞。但一定要求“兜底条款”所涉行为与刑法列明行为之间具有相当性并具有相应的比例关系。正如学者指出的，从立法技术的角度来看，在社会价值变迁较快的法律关系中，或在特别具有创造性的社会实践中的法律关系中，要求相对低的立法“规范密度”，这意味着支持使用一般条款和不确定的法律概念。在“列举原则”的意义上，如果这些领域中的法律规定尝试调整个案以及赋予这种个案具有穷尽列举特征的尝试，这终将失败。〔53〕［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019 年版，第42 页。

对于最大公约数对“兜底条款”解释范围的限制，费孝通先生的相关观点可以给我们启发。他曾经就中国传统社会由亲属关系而形成的“差序结构”有非常精当的表述：“我们社会中最重要的亲属关系就是这种丢石头形成同心圆波纹的性质。”“以‘己’为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。……我的解释就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。”〔54〕费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998 年版，第26-27 页。如果可以类比的话，合同诈骗罪所列明行为可以类型化的最大公约数的内容，就是法条的“石头”或者“己”所形成的第一道波纹，即存在由这些最大公约数的“石子”投下水中形成的波纹差序结构，第一道波纹与“己”的关系最紧密，“兜底条款”所涉的内容应当最大限度地归属于第一道波纹可能包含的含义。波纹越远，越有可能与“石头”或者“己”没有关联，“兜底条款”的规范范围就越不可能涉及。

第五，对于经济领域的诈骗犯罪，其法定犯的特征决定了刑法如果没有列明行为及其方式的规定，都可能无法判断其构成要件的范围以及是否具有刑法上的非法占有目的。并且，刑法立法没有列明行为规定的情形，也不意味着构成要件的解释就可以简单套用诈骗罪的逻辑，司法解释以及其他司法性文件的补强性规定内容也充分说明这一点。如前所述，市场经济的规则与规律决定着刑法处罚的合同诈骗行为是不合乎交易目的，且没有合理对价、没有交易效益与交易效率的行为。因此，绝不可以把诈骗罪财产损失的逻辑套用在合同诈骗罪的认定中。如果某种交易是合乎交易目的、且具有交易效益与交易效率的，那么，这种交易就不仅是符合前置法关于鼓励交易、保护交易效益的规范目的的行为，而且从根本上说也并不背离刑法的规范保护目的。否则，市场领域大量存在的商事欺诈行为，会因为民事商事欺诈与刑事诈骗的不作区分而被合同诈骗罪所规范。这既违反了刑法的最后手段性原则，也使得商事法律、民事法律失去了基本的功用。

以修正前《刑法》第191 条洗钱罪为例，〔55〕《刑法修正案（十一）》前的刑法第191 条规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。就可得出只有解释者真正理解并认识到列明行为的性质与价值，才能真正明晰洗钱罪构成要件的结论。也就是说，只有将刑法的项前规定与列明行为结合起来，才能得出“兜底条款”中只有上游犯罪的犯罪人之外的其他人可以成为洗钱罪主体的结论。自洗钱的行为，在刑法修正案之前，即上游犯罪的犯罪人不能成为洗钱罪的主体。修正后的《刑法》第191 条规定，具有下列行为之一的，又符合刑法项前规定的其他条件，即可构成洗钱罪：（1）提供资金账户的；（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（4）跨境转移资产的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。我们只有结合刑法的列明行为及其项前规定，〔56〕修正后的《刑法》 第191 条的项前规定为：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，处……。”才能得出修正后的洗钱罪是包括自洗钱行为这一结论的。

就经济犯罪中涉及的金融诈骗罪，其非法占有目的的规定及其认定，确实如有些学者所说，刑事立法在集资诈骗罪中确实没有规定列明行为。但是，这绝对不意味着刑事司法认定可以不考虑非法占有目的行为类型的认定规则而简单套用诈骗罪的认定标准。否则，对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪作合理界分都难以做到。为此，司法解释与其他规范性文件，列明了若干集资诈骗罪“非法占有目的”的行为类型，作为非法占有目的的认定依据。2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条第2 款明确规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》汇总了7 种成立金融诈骗罪中非法占有目的的情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

上述司法解释与具有规范性质的司法文件，同时包括列明行为及其“兜底条款”，尽管它是非法占有目的的司法推定标准，并可以反证，但仍然不能忽视其客观上具有的准立法性质的意义。其实，这些列明性规定的内容与其他在立法上列明规定的特别诈骗罪，情形大致相当。其作用包括两个方面，一方面，是通过司法解释或者规范性文件方式补强立法中非法占有目的的认定标准，构成对非法占有目的的解释限制。可以说，这些列明行为客观上成为集资诈骗罪构成要件的隐性内容，成为不成文的构成要件要素。另一方面，也是通过增加规范密度的方式，让集资诈骗罪的非法占有目的可以更加明晰地进行司法认定，进而和非法吸收公众存款罪区别开来，并与诈骗罪作有效地区分。这样，对于集资诈骗罪司法解释与规范性文件所规定的“兜底条款”就必然受列明行为与主观故意内容的最大公约数制约，使之与列明行为之间能够体现比例关系，进而实现“非法占有目的”认定的明确化。司法解释或者规范性司法文件之所以这样解释，是因为我们深知，刑罚权“这种‘侵犯’公民权的行为，应当符合比例原则，即侵犯公民权的行为受到比例原则的限制。具言之，对实现法定的目的，所采取的措施只有在必要的情况下才能使用。这样，警察权的存在及其适用，必须遵守法定原则（即明确授权原则）和比例原则的规定”。〔57〕杨春然：《最后手段原则规则化研究》，人民出版社2020 年版，第21 页。

四、司法判决的反思与基本结论

对于“骗逃部分铁路运费案”，按照合同诈骗罪的“兜底条款”进行定罪处刑的司法判决，从实务的立场与现状看，是值得进一步反思的。通过检索“中国裁判文书网”上的裁判文书，对于实践中发生的“骗逃铁路运费案”的类案，我们可以发现一个特别值得关注的现象：大多数的个案，骗取部分铁路运费的总额都很高，且大多数案件涉案数额特别巨大，有的案件接近千万元。但司法判决的结果，仅就主刑而言，行为人大多被判处很轻的法定刑，且绝大多数是缓刑。〔58〕详细的涉案认定数额与对自然人的主刑裁判结果，可参见徐州铁路运输法院刑事判决书（2015）徐铁刑初字第22 号；（2015）徐铁刑初字第33 号；（2015）徐铁刑初字第24 号；（2015）徐铁刑初字第47 号；（2015）徐铁刑初字第34 号，等等。综观这些数额特别巨大的类案，其所涉的法定减轻处罚情节，除了犯罪属于单位犯罪，单位或者直接负责的主管人员和其他直接责任人员多有自首情节外，并没有其他法定减轻情节可以考虑，但被判处缓刑却是一种司法“常态”。难道仅仅是司法考虑到社会效果与法律效果统一的结果？我们应当旗帜鲜明的认识到，“社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果。”〔59〕张军：《法官的自由裁量权与司法公正》，载《法律科学》2015 年第4 期。

仍然仅就上述类案中单位犯罪所涉的自然人构成合同诈骗罪的主刑规定来看，我们可以发现司法判决可能存在的逻辑与依据。按照《刑法》第224 条的规定，构成合同诈骗罪，数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《刑法》第231 条的规定，单位犯合同诈骗罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照合同诈骗罪的规定处罚。依据刑法第63 条之规定，具有法定减轻处罚情节的，可以在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。但从裁判文书分析，所涉案件的司法判决一般没有减刑幅度的过多说理。

这样的判决结果，可以合理推理的逻辑与结论是：第一，尽管涉案的数额特别巨大，司法机关应是按照与数额特别巨大相对应的最低刑种即有期徒刑（10 年以上有期徒刑）而不是无期徒刑进行刑罚裁量的。第二，因为行为人存在有自首，按照《刑法》第67 条的规定，可以从轻或者减轻处罚。司法裁判选择了减轻处罚而不是从轻处罚进行认定。第三，减轻的幅度选择了下一个量刑幅度（3 年以上10 年以下有期徒刑）中最低的3 年有期徒刑进行判决，进而可以适用缓刑。可以说，司法机关用足、用尽了刑法可能提供的轻缓刑适用的全部刑法文本资源（除了没有动用《刑法》第63 条第2 款的规定，即无法定减轻情节但需要减轻处罚所要求的最高人民法院核准程序的条款），才达到目前的裁判结果。

如此众多的数额特别巨大的“骗逃铁路运费”案件，被司法“高高举起”入罪，从裁判的结果看，又被刑罚“轻轻放下”处罚。这种罪刑关系的现实配置，是一种“高开低走”型严重失衡的司法现象，但其一定具有司法适用上的某种合理性或者正当性。显然，这不是套用诈骗罪的认定逻辑所能解释的现象与结果，也不是只要达到《刑法》第224 条项前规定的构成要件就可以构成合同诈骗罪的必然结论。这样的刑罚裁判结果，是否与司法机关对这种骗逃部分铁路运费是否应当入罪，其规范适用的正当性依据何在，是否与入罪的情、理、法的冲突等方面可能产生的分歧与争议有密切的关系，而不得不在入罪认定与刑罚处罚之间作出必要甚至无奈的司法妥协有关，我们不得而知。但这种现象应该可以给解释者或者研究者提供司法实践的绝佳视角与典型样本，促使我们进一步思考合同诈骗罪“兜底条款”的构成条件与解释规则。我们应当时刻警醒的是：“正确的、好的自由裁量应该是具有最好的社会效果的裁判，而这个社会效果是法律效果派生出来的。”〔60〕张军：《法官的自由裁量权与司法公正》，载《法律科学》2015 年第4 期。