对业主房源信息进行非法商用的行为定性

● 赵文华/文

一、案例及问题的提出

［基本案情］2016年1月起，安徽某信息技术有限公司经营者柯某开始运营“房利帮”网站并开发了同名手机APP，以对外售卖上海市二手房租售房源信息为主营业务。运营期间，柯某对网站会员上传真实业主房源信息的行为进行现金激励，引诱掌握该类信息的房产中介人员注册会员并向网站批量提供信息，有偿获取了大量包含交易意向房屋的门牌号码及业主姓名、电话等非公开内容的业主房源信息。而上述房产中介人员向“房利帮”网站上传业主房源信息时，并未征得业主的同意或者授权。

柯某在获取上述业主房源信息后，安排员工冒充房产中介人员逐一电话联系业主进行核实，将真实有效的信息以会员套餐形式提供给网站会员付费查询使用；上述员工在联系核实信息过程中，亦未如实告知业主获取、使用业主房源信息的情况。2016年1月至本案案发，柯某已通过运营“房利帮”网站非法获取有效业主房源信息30余万条，以会员套餐方式出售获利达人民币150余万元。

本案于2017年10月16日由上海市公安局金山分局立案侦查，后公安机关向金山区人民检察院提请对柯某批准逮捕；2017年11月24日，上海市金山区人民检察院作出批捕决定，并引导公安机关从电子数据、言词证据两方面对本案信息性质和经营模式继续取证；2018年1月19日，上海市公安局金山分局将本案移送上海市金山区人民检察院审查起诉；经两次退回补充侦查完善证据，上海市金山区检察院于2018年7月27日以柯某涉嫌侵犯公民个人信息罪向上海市金山区人民法院提起公诉。

2019年12月31日，上海市金山区人民法院作出判决，以侵犯公民个人信息罪判处柯某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币160万元。宣判后，柯某未提出上诉，判决已生效。

本案在审查起诉到庭审阶段，围绕“房利帮”网站的经营模式、涉案信息的性质等进行了重点的取证质证，本文将围绕相关问题进行梳理分析，从庭审交锋中厘清本案争议点。

二、本案审查中的重点问题

（一）由表及里：从运营模式入手，透过商业创新的表象，准确认定收售信息的行为本质

柯某及其辩护人辩称“房利帮”网站是一种商业模式的创新，房源信息系注册会员自愿上传，网站作为一个信息共享平台满足市场对于真实房源信息的交流需求，有效促进了房产交易。对此，检察机关引导公安机关通过“房利帮”网站负责技术、服务等员工及部分注册会员的证言，多角度还原、查明了柯某在“房利帮”网站设立现金激励规则，其本质上是有偿获取即变相购买真实业主房源信息，且以出售上述信息牟利为主要的经营活动。同时检察机关也进一步向柯某确认其个人完全控制经营该公司的情况，明确了本案属于自然人犯罪而非单位犯罪的性质。

（二）求全惟准：面对海量数据，合理确定甄别信息的关键要素，以查明定案信息数量

信息数量是本案认定事实的关键，鉴于“房利帮”网站本身存在信息删改，管理数据不完整等情况，检察机关建议公安机关另从该网站使用的第三方服务器调取了客观、完整的运营数据库进行鉴定。面对数据量大、条目繁杂的证据材料，检察机关按照满足定性底线的思路，合理确定了本案中公民个人信息的具体甄别标准，即对至少同时包含房产门牌号码、业主电话这两项关键内容，具备对自然人识别性的数据进行筛选、提取，以确认形式上有效信息的数量，再对上述信息数据甄别去重，将实际指向同一房源但存在重复记录的信息剔除。在此基础上，又通过网站的资金支出数据和柯某供述印证，明确了网站购入有效业主房源信息的数量。此外，柯某自行对房源信息逐条审核验真的行为特点，也客观上有助于司法机关证实了涉案信息的真实有效性。

（三）溯流寻源：以信息主体本人的不知情、未授权为抓手，破除柯某与中介人员进行信息交易符合业主意愿的辩解

针对柯某及辩护人辩称柯某的行为促进房产交易，符合业主意愿且不产生社会危害的说法，检察机关也在证据方面进行了预先准备，要求公安机关对本案相关业主开展了随机调查，证实了房产中介人员擅自向“房利帮”网站上传业主房源信息，均未经业主事先同意或另行授权，以及相关业主在信息泄露后遭频遭滋扰等情况，直接、直观地表明了柯某是在当事人不知情的情况下牺牲了当事人合法权益而牟取了个人非法利益。

三、庭审中的控辩交锋

审理过程中，基于前述严整的案件证据，柯某及其辩护人对柯某的业务模式、涉案信息数量等事实问题基本不持异议，但否认柯某的行为构成侵犯公民个人信息罪。在法庭辩论阶段，围绕着业主房源信息的性质、获取、使用三大争议焦点，控辩双方形成了以下的交锋。

（一）信息的性质

辩护人提出：房源信息系用于房产交易的商用信息，部分信息甚至没有业主的实名，不应属于刑法保护的公民个人信息。

公诉人答辩认为：本案业主房源信息的关键内容是房产门牌号码及业主电话，以上房产的精确地理定位与手机号码这一直接通讯渠道信息一经组合，即便未附加姓名称谓，也足以识别至特定自然人即该处业主的具体身份。按照“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”的识别性要求，本案的涉案信息符合刑法上对公民个人信息的定义。辩护意见片面强调房源信息具备商用功能，并不能否认业主房源信息在内容上属于公民个人信息的性质。

（二）信息的获取

辩护人提出：网站获取的房源信息多由房产中介人员上传，房产中介人员获取该信息时即已得到业主一方的许可，属于业主主动向市场公开的信息，再上传网站属于合理使用，无须另行获得授权。

公诉人答辩认为：业主委托房产中介开展房产交易时一并提供的姓名、电话等信息，目的仅是允许房产中介人员对其提供服务时联系使用，是一种定向的、有限范围内的提供，并不能推定同意或者授权中介对社会公开；而房产中介门店、网站在正常经营中仅会发布用于招揽顾客的房产地址、面积、价格等交易条件。柯某绕开作为信息主体的业主，直接向房产中介人员购买包含非公开且具有身份识别内容的业主房源信息，违反了网络安全法第41条“网络运营者收集个人信息需经被收集者同意”等国家相关规定。而按照《解释》第4条，违反国家有关规定，通过购买、收受等方式获取公民个人信息，属于侵犯公民个人信息罪中的非法获取类型。

（三）信息的使用

辩护人提出：网站对用户上传的房源信息核实后，将真实房源信息整合为套餐，并主要向房产中介人员出售，促进了房产交易，更符合业主的意愿和利益。

公诉人答辩认为：柯某实施前述非法获取行为即已构罪；此后，柯某又安排员工冒充中介机构向业主核实信息更是一种直接收集信息的行为，但仍未如实告知信息的获取途径及真实用途。该网站并不真正从事房产中介业务帮助业主寻找交易对象，只是在业主事先不知情、未授权的情况下将上述信息用于倒卖牟利，这也正是柯某要求员工核实信息过程中隐瞒真实身份、意图的直接原因。出售信息不仅违背了业主的意愿，更无法防范业主房源信息付费即售所产生的广泛传播风险，经抽样调查，配合反馈的房主均遭受了不同程度的滋扰。柯某以上行为违反了网络安全法第42条“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息”等国家相关规定，属于侵犯公民个人信息罪中的非法出售类型。

四、案件办案思考

（一）应以可识别性作为公民个人信息的认定标准

在公民个人信息的认定上，我国刑法与民法典、网络安全法、个人信息保护法等法律法规均秉持对特定人可识别性的标准，目前已形成了统一、完善的个人信息保护体系。按照《解释》，公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息”。由于可以纳入公民个人信息范畴的信息材料种类繁多，司法者需要对涉案的信息内容有一个整体性的认识与判断。使用方式上，不论对信息数据进行了多么复杂的分层、修饰和包装，只要信息处理者所处理的信息在内容上足以达到对特定人进行识别的标准，均应认定为公民个人信息，并严格依法进行相关的信息处理活动。

如本案中，业主房源信息在内容上即是多种信息形成的一个组合，其中不仅包括房产坐落区域、面积、门牌号码、售租价格等描述房产特征的交易信息，也包含了业主姓名、联系电话等具有身份识别性的信息，因此，柯某对具备对特定人识别性的业主房源信息进行非法收售的行为应为刑法所规制。

（二）应以违反前置法，且未经信息主体同意、授权为认定信息处理行为刑事非法性的基本路径

侵犯公民个人信息罪在实践中涉及的行为类型纷繁复杂，且常以商业模式创新等名义出现，这就要求司法者对照条文罪状及司法解释列举的情形，破除行为表象，准确地归纳信息处理行为的本质；同时，侵犯公民个人信息罪作为一种法定犯，在行为的刑事非法性判断上，应以信息处理行为首先违反相关领域法律、行政法规或部门规章等规范为前提条件，司法机关要从具体信息处理行为所涉及的信息内容、行业领域入手，全面检索行为违反的法律规范相关条文。

同时，从保护法益角度，应充分尊重信息主体对个人信息的自主支配与处分选择，并按照公民个人信息内容的敏感程度进行分类分级，这也与民法典、个人信息保护法等相关法律规定相契合。对医疗健康、金融账户、行踪轨迹等敏感个人信息，进行任何信息处理行为均须得到信息主体本人的明确同意、授权；对非敏感个人信息，则应进一步区分。信息主体已通过网络发布等形式自愿、主动向社会完全公开的个人信息，可推定概括同意他人获取［1］参见喻海松：《〈民法典〉视域下侵犯公民个人信息罪的司法适用》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》，2020年第6期。，并在不侵犯其重大利益的情况下依法、合理利用。但通过特定渠道、有限范围提供个人信息的，则需要结合双方约定、交易习惯、行为目的等因素，判断信息主体允许的信息使用方式和公开的范围、程度。如本案中通过委托中介进行房产交易的商业领域，信息主体向房产中介提供的信息就属于限定用途、范围的信息，除另有特别约定外，允许被公开的信息内容仅限于商品特征、交易条件，而不包含身份识别信息；如行为人未经授权，擅自改变信息用途、倒卖信息扩大信息的知悉范围，则不符合信息主体提供信息的目的与期待，侵犯了信息主体的生活安宁等权益，对情节严重者，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

（三）依据个案特点合理确定筛选、甄别信息

随着信息网络的普遍使用，当前的侵犯公民个人信息案件中，公民个人信息一般以电子数据的形式存储，电子数据极易被破坏或发生变动，或分散于多个介质或多处服务器，数据内容因增删修改频繁往往存在多种版本，检察机关应引导公安机关尽可能全面的从多个途径固定全部现存数据，确保数据的完整性和可印证。

实践中，公安机关获取的涉案信息数据往往数类庞杂、真伪交织、形式多样，更不乏内容、用途上的掩饰与规避。在信息的真实性方面，鉴于信息数据量巨大，逐一比对确存在实际困难，《解释》第11条规定对批量信息条数可根据查获的数量直接认定，但该推定规则允许对不实、重复情况进行反证，存在异议的情况下，仍应由公诉方承担举证责任。［2］参见蔡云：《公民个人信息的司法内涵》，《人民司法》2020年第2期。因此，检察机关应把握公民个人信息的可识别性标准，确定个案中有效信息的具体范式，准确简化、提炼出关键性识别要素，如本案中将具备“房产门牌号码+业主电话”的数据作为有效信息组合进行筛选。进而综合运用数据鉴定、数据碰撞、关键词搜索、抽样调查等方法，对在案信息数据进一步进行有效甄别，筛除模糊、无效及重复信息，准确认定实际被侵犯的公民个人信息数量。

（四）检察机关应通过典型案例引导企业机构依法规范处理公民个人信息，将个人信息安全作为一切商业创新的底线

在大数据时代背景下，社会的进步发展需要信息数据的广泛流通利用，但对于任何企业机构，不论是商业模式创新还是数据研究使用，在数据处理涉及公民个人信息时均应遵循合法、正当、必要的原则，符合相关领域、行业的法律法规，并得到信息主体同意与授权。检察机关办理相关案件时应充分考虑公民个人信息权益和信息数据流通之间的价值平衡，准确区分罪与非罪、罪责轻重，从而选择适当的处理形式，同时通过类型化的典型案例办理与宣传，引导企业机构依法规范追求信息数据中蕴含的价值和效益。