企业合规计划的有效性判断

● 齐 钦 孙昕锴 王路路/文

企业是否具备合规计划以及合规计划的有效性，成为其在触犯法律尤其是刑事法时能否作出无罪抗辩或是享受宽大处理亦或是免于起诉的实质性要件，传统的企业合规在国家运用刑事手段的介入下升级为刑事合规。［1］参见张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，《检察日报》2019年11月2日。本文所阐述之合规计划，当属在刑事合规框架下探讨该计划实施的有效性。因此，有效合规计划是一种企业自我监督、自我约束，并通过实施该计划使得企业在单位犯罪时或企业员工犯罪时，作为一个整体能够获得刑事法方面不同程度豁免的企业内部法规忠诚机制，客观上具有预防企业内部违法犯罪的功效。

一、域外有效合规计划的起源及发展

合规计划发源于20世纪90年代的美国。进入21世纪，合规计划的观念和实践迅速拓展，多数欧美国家纷纷在刑事合规制度下规定了实施合规计划所带来的刑事激励。

（一）有效合规计划的起源：美国合规计划的基本要素及特点

1991年《美国联邦组织量刑指南》首次引入合规概念，规定了旨在预防企业犯罪的“有效的合规计划”，即为预防和发现违法犯罪行为而设计的计划。作为合规计划实体性规定的配套措施，《美国联邦商业组织起诉原则》将合规计划解释为：企业建立的用以防止和发现不当行为，并确保企业按照适用的刑事和民事法律、法规和规则运营的合规计划，并且除法律另有规定，合规计划的存在和实施，可以使企业及其管理者免除犯罪指控或获得减轻处罚。［2］参见万方：《美国刑法中的合规计划及其启示》，《人民检察》2019年第11期。合规计划的内容，包括公司是否建立合规计划、合规计划的有效性、保障合规计划的实施以及事后所采取的补救措施。［3］参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期。

（二）专项合规计划：英国反贿赂合规计划

英国有效合规计划的起点来自于反腐败制度的创新。2010年4月英国制定《反贿赂法》，增设了“预防行贿失职罪”并确立了严格责任原则，使得被指控的企业通过在内部建立“充分程序”防范贿赂犯罪来作为无罪抗辩依据。该法第7条第1款规定，企业中的“关联人员”为了获得或维持该企业的业务，或者为了企业的利益而向他人行贿的，无论企业是否知情都构成该罪。但是，根据第2款的规定，只要企业能够证明其设置了“充分程序”来防范贿赂行为的发生，就可以免除第1款的责任。显然，该法规定的“充分程序”实质上就是一种有效的合规计划，事前制定防范犯罪的程序就可以避免刑事法上的不利后果。具体而言，英国司法部出台了《反贿赂指南》，规定了“充分程序”的六项原则作为合规计划建立的指导：合比例原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通原则、监控与评估原则，对该程序的执行给予详细的指导。

二、我国有效合规计划的建立

我国合规计划的萌芽从中国企业走向国际市场开始。一些在海外投资、经营或上市的中国企业不仅要遵守所在国的法律法规，还要按照所在国的要求建设有效的合规管理体系。尤其是在欧美国家对中方企业审查愈发严格的背景下，为避免在境外遭受刑事风险，建立有效的合规计划成为中国企业走向海外的必经之路。

企业合规从根本上讲是企业内部治理的一种形式，从与刑法的关系上看，通过合规使公权力的影响提前介入企业内部的管理，促使企业事先主动建立妥当的合规制度，从而在未然之中预防企业犯罪。［4］参见黎宏：《企业合规不起诉:误解及纠正》，《中国法律评论》2021年第3期。根据2021年6月最高人民检察院发布的四个企业合规改革试点典型案例，对于满足企业合规试点适用条件的企业，应当向检察机关提交书面的合规承诺，并辅之以行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料，检察机关在审查上述材料，听取相关行政机关的意见后可以对企业作出合规考察的决定。在考察期内，企业应当全面排查内部存在的合规风险，制定详细的合规计划，检察机关还可委托相关政府部门和第三方机构对该计划的有效性进行评估，在考察期满通过评估后，由检察机关对涉罪企业作出不起诉决定。因此，有效的合规计划成为涉罪企业被免于起诉的核心要素之一，避免刑事风险成为合规计划的应有之义。

三、判断合规计划有效性的基本标准

合规计划的制度初衷是通过企业自治达到抑制企业犯罪的目的，于是问题转为对合规计划是否有效进行判断。［5］参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，《中国法学》2015年第5期。合规要素为企业合规计划的有效性提供基本的判断标准，为企业制定和实施合规计划指明了方向和路径。在刑事合规框架下，合规计划的有效性成为企业合规不起诉的依据，合规计划能否有效预防刑事风险成为关键。［6］参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。我国合规计划的有效性还应当考虑该计划是否能够识别、预防和处置合规风险，建立合规文化的实质性要件，在宏观上应从静态的合规文本和动态的合规执行两个角度对合规计划进行评价，在微观上应对四个方面进行审查。合规计划的有效性判断不仅需要符合规定的硬性标准，还需要一定的弹性原则满足当下刑事合规的实践需求。英国的合规制度为我国合规计划原则的制定带来一定的启示。

（一）合规计划的有效性要素

合规计划的有效性要素是构成合规计划的基本内容，也是对合规计划有效性评价的基础和前提。值得注意的是，合规计划的有效性要素是相对的，不同国家国情不同，所孕育出的企业治理模式也不相同。对于合规计划要素的设定既要参考域外的有益成果，也要立足我国社会实践。

首先，从企业合规计划的全球考察来看，大多数国家对于合规计划要素的规定属于通用型的，适用于所有犯罪，如美国、意大利、西班牙。少数几个国家针对企业犯罪的特定领域制定了专项合规计划，如英国司法部出台的《反贿赂法》《竞争法合规指南》就是比较典型的例子。一般而言，不同行业的企业所面临的刑事风险不尽相同，司法机关很难制定出满足全行业合规计划的要素标准，只能按照企业的性质、业务和规模打造具有针对性的合规计划判断标准。但考虑到我国现有司法资源的有限性，以及提高企业合规治理的迫切性，由立法机关制定全面且通用的合规要素成为实践需求，精细化的专门合规计划是未来我国刑事合规发展的方向。

其次，从各国及国际组织对合规要素的规定来看，基本采用的都是列举的方式，如前文所述《美国联邦组织量刑指南》规定的七个合规要素；《2001年意大利第231号法令》规定的识别犯罪风险，提供培训计划，确定避免犯罪的财政方案，披露义务，惩戒体系，举报系统等六个合规要素。［7］参见张远煌：《企业合规全球考察》，北京大学出版社2021年版，第324页。合规要素是判断合规计划有效性的标准，通过列举要素以明确合规计划的内容，使得评估合规计划的有效与否具有公开性、透明性及可操作性。应当注意的是，合规要素并不是静态的概念，而是随着犯罪手段的发展和刑事合规的升级不断变化，因此单纯的列举不能穷尽。这就意味着有效的合规要素需要持续不断地改进，这也是检察机关在考察企业合规计划有效性的过程中应当着重审查的要点。

最后，应当清楚地认识到，任何合规计划都不可能完全阻止企业犯罪，公司没能阻止一项犯罪行为在内部发生，也并不意味着合规计划是无效的。有效的合规计划应当能够降低刑事风险发生的概率，但不能完全避免犯罪行为的发生。合规计划的有效性在于企业是否主动制定并实施了旨在预防刑事风险的合规计划，而公司的主动性与积极性则决定了其在定罪或量刑中的刑事优待程度。

基于以上思考，我国企业合规计划的建立应当包含以下要素：

1.合规组织。可根据企业的性质、业务、规模设置合规管理机构或专门的合规人员。达到一定规模的大企业应当具备独立的合规管理机构，包含合规委员会、合规官及合规管理部门。中小企业尚不具备设立独立合规机构条件的，可以由公司法务部门或风控部门人员担任合规官，专职处理公司合规业务。

2.高层承诺。在建立合规计划的过程中，企业高管应当带头遵守和宣传，并发布对建立企业合规文化的承诺声明。决策层重视并以实际行动参与合规，给中层人员和员工传达信号，以建立公司上上下下的良好风气，也会给公司外部传达出该公司遵守法律规范和道德规范的企业文化，从公司内部和外部防范风险的发生。

3.合规制度。合规制度应包含识别风险的预防措施和发现刑事风险的处置措施。预防措施应包含公司的合规政策、员工守则、合规程序等内容。合规政策是企业文化、发展目标、经营策略的合规要求，能够体现企业管理层从上至下主动遵守合规义务。员工守则是建立有效合规计划的基础，员工的行为准则应当清晰、明了，并且适用于全体员工。合规政策可以相对宏观，但合规程序应当具体明确并且不能做一般化表达，应针对企业高风险的环节制定内部控制机制、内部审计制度。是否具有针对性是评价合规制度是否有效的核心要素。

4.风险评估。合规风险评估是合规计划的一个重要环节，通过合规制度建设发现的合规风险，应当根据风险的成因、范围以及可能发生的危害后果进行评估，这种评估应当建立在企业内部控制程序、控制制度、审计制度的基础上。风险评估的设计还应取决于企业性质、业务、规模。有效的风险评估要具有针对性，将合规资源投入到企业面临的较高风险领域。评估的触发机制可以由合规制度在日常运转中识别到合规风险，还应当对其定期进行评估，最后形成评估报告上交企业高层。

5.举报机制。企业应当建立举报机制，鼓励企业员工及外部人员对发现的企业违法违规行为进行举报，使企业能够获得来自内部和外部的不合规信息并确保举报的畅通。保护举报人，对举报属实的予以适当奖励并建立有效的举报调查和反馈系统。

6.沟通与培训。合规只有在公司积极沟通时才能有效，沟通能够将合规制度自上而下地传达贯彻。开展公司内部和外部的沟通，使得合规制度得到有效地理解才能产生切实的效力。在有效沟通的基础上定期展开合规培训使企业员工对行为准则更加熟悉，认识到合规对企业发展和职业生涯的重要性，增强遵守规则的自觉性与风险识别能力。通过培训也使得员工切实了解自己业务活动的合规风险以及违反合规政策的后果。

7.持续改进。合规计划的制定并不是一劳永逸的，随着企业性质、业务、规模的调整以及营商环境的变化，企业所面临的风险也随之变化，因此合规计划必须随之更新和调整。同时，在发现犯罪行为后，应当及时填补漏洞，对合规计划予以更新以换取司法机关的合规激励。

（二）合规计划有效性的实质标准

企业合规计划有效性判断的实质性要件包含了四个方面。

1.识别合规风险。合规风险的识别包括内部和外部两种途径。内部针对公司的核心业务和岗位进行重点监控，通过合规咨询、审核、考核和违规查处等途径识别合规风险；外部通过法律顾问咨询、持续跟踪监管机构有关信息、参加行业组织研讨等方式获悉外部监管要求的变化。风险的识别应当具有针对性，合规风险识别是基于企业的规模和实际面临的风险建立起来的。日常经营环节始终是企业刑事风险的高发环节，注重防控企业员工在招待费、促销费、小额疏通费等方面发生腐败的风险，压缩员工在业务活动中行贿、受贿的空间。应设置合规的业绩考核制度，将业绩合规作为员工升迁、奖金发放的标准之一，激励员工在日常经营中开展合规业务。

2.合规计划要具有预防刑事风险的功能。预防需要对已经识别的合规风险进行评估和审核，对发生违法违规行为的成因、程度、后果进行风险评估，形成风险报告供企业高管使用。建立合理的举报信息处理机制。认真评估举报者的动机和真实性，排除打击报复的信息，对有效举报及时跟进，登记在案并进行专门评估，再确定是否进一步采取调查行动，对举报人进行及时反馈。

3.在刑事风险发生之后能够有效处置。包括建立严格的违规处置机制，一旦发现违规行为，企业必须采取合理步骤，予以妥当处置，并检讨规则的漏洞，防止发生类似违规。［8］参见张远煌、龚红卫：《合作预防模式下民营企业腐败犯罪的自我预防》，《政法论丛》2019年第1期。

4.在企业内部建立合规文化。合规文化是企业道德文化建设的核心，营造企业良好的守法风气，需要企业高层起到引领和推动作用。首先，高管的决策应当符合规范并且具有带动作用，通过发布声明，表明企业高层承诺合规的决心。其次，公司的政策应当兼顾盈利和合规，从而实现可持续利益的最大化。企业高层践行依法依规诚信经营的理念，并将其推广至公司全体员工。最后，合规计划的终点应落脚于企业合规文化的形成，只有企业建立良好的道德风气，形成自律守法的意识，才能切实地将防范风险落到实处。

四、确立有效合规计划的激励

合规计划具有积极的正向功能，有效合规计划的实施可以减轻或者免除企业的刑事责任，发挥防控企业刑事风险的核心作用，企业在制定与实施合规计划之际付出的经济成本在本质上是值得付出的机会成本。［9］参见周振杰：《惩治企业贿赂犯罪的冲突模式与合作模式研究》，《刑法论丛》2016年第2期。合规计划的应用和推广需要得到立法层面的认可，企业合规计划的推行应落脚于刑事法律之中，以确立合规计划的激励机制。刑法要发挥犯罪预防的功能，就要从企业合规的两个动力源切入，即在刑事立法上为企业确立相应的合规义务，以及在刑事司法上将有效的合规计划作为影响企业刑事责任认定的事由之一。［10］参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，《法律科学》2021年第5期。