预防性刑法观视域下冒名顶替罪的法教义学阐释

冯卫国，方 涛

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063）

引言

20世纪90年代以来，一系列“冒名顶替上大学”事件不断刺激着公众的眼球，刷新着公众对于冒名顶替行为性质的认识，诸如1995年发生的安徽石凤霞案、2004年发生的湖南罗彩霞案以及2020年造成社会强烈舆论的苟晶案、陈春秀案等。民众在同情被顶替者的同时，更关心的是现行法律如何对冒名者以及相关加功者进行追责的问题。

2008年12月18日最高人民法院发布决定废止《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，以直接援引宪法公民受教育权这一基本权利作为保护被顶替者权益的路径自此被彻底堵塞。以侵犯姓名权为由的民事规制路径成为主要救济途径，但冒名顶替行为的民事规制路径也显露出规范阙如、处罚畸轻、社会关系难以从根源修复等窘境[1]，且不足以起到预防与惩戒作用。[2]故对冒名顶替行为的刑事规制愈发需求迫切，然而刑法通过打击伴随犯罪的方式以起到遏制冒名顶替行为的这种惯常“附随打击”进路[3]122-124，不足以全面评价冒名顶替行为且无法有效发挥刑法预防性功能。

随着预防性刑法理念在刑事立法中的不断渗透与贯彻，对冒名顶替行为的法律规制问题进一步引起了理论界与实务界的深刻检思。增设新罪的呼声持续高涨，可以说，2020年山东冠县陈春秀案的曝光直接催化了新罪的诞生。2020年《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修十一》）增设冒名顶替罪积极回应公众关切，开启了对冒名顶替他人身份取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇进行刑法独立规制的路径。冒名顶替罪的增设是预防性刑法理念与积极刑法观的体现，具有自身独特的意义，而不是为部分学者所诟病的象征性立法。本文拟在预防性刑法观视域下对冒名顶替罪进行法教义学解读，诠释该罪的司法适用。

一、增设冒名顶替罪是预防性刑法观的体现

无论是《刑修十一》正式颁布之前，还是通过以后，不断有学者对冒名顶替罪的增设进行批判。一些学者以象征性立法为由，认为增设该罪是情绪性立法的体现，是对历史遗留问题的回应，不具有实用价值。[4]有学者从刑法回应热点的角度，认为冒名顶替并非新时代新科技发展下的新问题，设立该罪无预防刑的前提要件，进而主张该项立法有违刑罚理念。[5]法律从来不是嘲讽的对象，如周光权教授所言：“不要轻易说我们的立法是象征性的。”[6]148误用象征性立法概念既可能忽略真正的象征性刑事立法，错失必要的立法批判，也可能导致象征性刑事立法批评的泛滥。[7]116

何谓象征性立法？刘艳红教授认为：“象征性立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，并无实证成效。”[8]程红教授认为：“象征性刑法是一种感情层面自我完结的刑法规定：严峻（包括被媒体夸大）的犯罪形势，引发了民众强烈的不安感，立法者则通过刑法的纸面规定来打消民众的不安，最终成为一种感情层面自我完结的刑法规定。”[9]可见，两位学者对象征性立法的界定强调立法者对于社会民众的情绪回应以及该罪的实证效果。但刑法的目的在于保护法益，以上对象征性立法的界定可谓形式方面界定，笔者赞成有学者提出的“象征性刑事立法可界定为完全没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据的罪刑规范”这一概念，象征性立法需要同时具备完全没有法益保护机能与象征属性欺骗性地掩盖了其正当性的不足这两个条件。[7]115从形式与实质方面同时界定象征性立法。

笔者认为，将增设冒名顶替罪认定为象征性立法的学者，主要是陷入片面认识与机械式理解该罪的误区。以冒名顶替上大学类型来以偏概全这一罪名，认为冒名顶替他人身份，取得他人高等学历教育入学资格这类事件，基于信息公开与覆盖、录用程序的严格审查性，在信息时代很难发生，且媒体曝光的冒名顶替上大学事件皆为十年前发生的事件，增设该罪是刑法回应社会公众的情绪性立法，不具有现实意义。实际上，本罪的条文用语内涵意义十分丰富，不只是冒名顶替上大学一种类型，高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的范围都需要结合相关的规范充分挖掘其真实含义，因而片面否定其实用性难免有机械式理解该罪的嫌疑，该罪具备实效的潜力。此外，增设该罪既是回应社会公众的关切，也是填补刑法漏洞，具有立法的正当性与法益保护机能，而不是象征的“欺骗”属性。

与上述象征性立法的观点相对应，冒名顶替罪的增设是预防性刑法理念的体现。风险社会的提出以及网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。[10]166新近以来，我国刑法修正的脚步不断加快，预防性刑法观正在不断渗入与发展，成为一种不可阻挡的趋势。甚至有学者认为《刑修十一》整部修正案都是积极预防性刑法观的立法实践。[11]预防性刑法观贯穿整个刑法领域，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是预防性刑法理念的集中具象。[10]166但预防性刑法观与象征性立法具有本质区别，前者的根本价值取向与刑法的终极目标相契合——保护法益，而后者脱离法益保护实效。刑事实体领域的犯罪化是预防性刑法立法的体现之一。冒名顶替他人身份取得特定资格具有类型性的法益侵害性，虽现裁判文书网并尚有一例该罪的判决，但该罪的罪状设置具有丰富的实用内涵，将其明确治罪有利于积极防范该类犯罪，且不违背刑法的谦抑性原则。

二、冒名顶替罪的法益确证

（一）冒名顶替罪保护法益的理论见解与评析

对于冒名顶替罪保护的法益，理论界主要有以下几种观点：有学者认为该罪保护的法益为国家对高等学历教育、公务员录用和就业安置的管理秩序，而不是公民的身份权利本身。[12]147有学者认为该罪保护个人法益与社会法益，即该罪旨在保护公民的受教育权、身份权、姓名权等个人法益以及教育公平、社会公平等社会法益。[13]有学者认为该罪的法益为双重法益，即抽象法益和个人法益，具体表现为相关社会管理秩序和与之相对应的被顶替者的基本权利。[14]9概括而言，主要有单一法益与复合法益两种观点，复合法益为大多数学者的观点。

主张单一法益的学者以得到被代替者承诺的行为无法评价为个人身份权利受损害，进而认定该罪并未认可身份利益独立的刑法价值，但该学者所谓的管理秩序是极为抽象的法益，与抽象的社会管理秩序表述相比并无异样，如果不对该管理秩序进行具体地认定，不加以限定其外延，这一抽象法益很难发挥实质的法益指导作用。主张复合法益的学者，除具有上述社会法益论学者的缺陷之外，对个人法益的认定值得进一步商榷。分则罪名构成要件行为类型性的特征要求将具体行为类型进行通盘考量，而不是以其中一种类型性行为来确定该罪保护的法益，否则会有损法益的界定功能。

（二）冒名顶替罪保护法益的证成

1.冒名顶替罪保护的法益为单一法益

从冒名顶替罪的体系设置来看，该罪侵犯的核心法益为社会公共秩序，该罪是否侵犯个人法益还需进一步考量。一旦承认该罪保护个人法益，对于合意的冒名顶替行为将被排除在本罪的规制范围之外，但合意的冒名顶替行为仍对这一核心法益造成了侵害，难免与本罪的设置目的不符。故本罪既规制合意的冒名顶替行为，又规制非合意的冒名顶替行为。

对于非合意的冒名顶替行为，冒名者的行为通常不只侵犯了相关的社会管理秩序，还侵犯了被冒名者的姓名权、身份权、受教育权、劳动就业权、就业安置待遇权等个人权益。各个部门法都有自己保护的“法益”，但刑法的罪刑法定原则和谦抑性原则决定了只有当宪法或民法等部门法中的权益所遭受侵害的程度上升到刑法所保护的高度，且刑法明确对该类权益作出规定时才可以进行刑事制裁，这类权益亦称为刑法中的法益。①本文中的法益概念若无特殊强调，仅指刑法意义上的法益概念。具体到本罪当中，以姓名权为例，民法典第一千零一十四条规定了任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。民法对姓名权的侵权行为作出了规定，而在刑法中，对姓名权一般是通过对侵犯公民个人信息的规制进行附随保护，对行为人在冒名顶替行为中所侵犯的他人姓名权无法直接评价为个人法益，此类权益仅可理解为民法上的“法益”。以身份权为例，刑法通过侵犯公民个人信息罪、盗用身份证件罪等犯罪对这些权益起到了间接保护或附随保护的效果，但并未直接将这些权益划入个人法益范围进行刑法规制，且与该罪最密切相关的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪也被证实属于侵犯“超个人法益”的犯罪。[15]55-58对于受教育权、劳动就业权、就业安置权，在非合意的冒名顶替行为类型中，当被替代者自愿放弃上大学资格进行复读或放弃公务员录用资格选择其他就业机会等时，冒名者的替代行为并未对其受教育权、劳动就业权等个人权益造成损害，仅是侵害了社会法益。综上，非合意的冒名顶替行为类型所侵犯的是社会公共秩序这一单一法益。而对于合意的冒名顶替行为类型，行为人的冒名顶替行为侵犯了相关的社会管理秩序，对于被替代者的个人法益更无从谈及。

2.冒名顶替罪保护的法益为社会资源的公平分配秩序

上文论证了冒名顶替罪保护的法益为单一法益——社会法益，社会法益本身抽象性的特点为界定具体法益内涵增添了困难。本罪的行为构造采取了手段行为与目的行为的双行为构造模式，而该罪保护的真正法益在于目的行为所指向的侵害对象，即顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇。有学者指出上述这三类资格都属具有完全人身依附性和独占性的资格[16]4，具有一定的道理，但并未以此更进一步阐明该罪保护的社会法益的具体内涵，难免令人有些遗憾。

从马克思主义的资源配置理论出发，“要想得到和各种不同的需要量相适应的产品量，就要付出各种不同的和一定数量的社会总劳动量。这种按一定比例分配社会劳动的必要性，决不可能被社会生产的一定形式所取消，而可能改变的只是它的表现形式，这是不言而喻的。”[17]369本罪所规制的三类资格属于与权利人前途命运紧密相关的社会资源，且这类资源具有专属性、稀缺性，需要通过一定的社会劳动去获得。如果权利人付出一定的劳动力，但劳动成果被他人窃取将有损于此类社会资源的公平分配秩序，而公平分配是法所保护的维护社会秩序的一种必不可少的价值。因而，将本罪的保护法益界定为社会资源的公平分配秩序，即高等学历教育资源的公平分配秩序、公务员录用资源的公平分配秩序、就业安置待遇资源的公平分配秩序，比社会管理秩序更为明确、具体，亦符合马克思主义的资源配置理论。

三、冒名顶替罪构成要件的解读

冒名顶替罪采取了手段行为与目的行为的双行为构造模式，即“盗用、冒用他人身份”行为属于手段行为，“顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”属于目的行为，手段行为与目的行为共同组成了该罪的罪状。双行为构造模式决定了二者之间属于递进关系[14]14，成立该罪需同时具备手段行为与目的行为。该罪的目的行为构造也明确了该罪属于实害犯的范畴，以一定的危害结果作为犯罪的成立要件。对该罪的犯罪构成进行剖解，有利于该罪构成要件类型性的定型。冒名顶替罪包括了两种行为类型：“盗用+顶替”行为类型与“冒用+顶替”行为类型。

（一）“盗用、冒用他人身份”的解释

1.“盗用”与“冒用”的界定

在我国现行刑法典中，盗用一词在盗用身份证件罪中首次使用且也是除冒名顶替罪之外唯一使用的一次。盗用身份证件罪与冒名顶替罪作为刑法第二百八十条之一、之二的并列法条关系，理解盗用身份证件罪中的盗用含义对于解释冒名顶替罪中的盗用具有一定的指导意义。盗用身份证件罪中，刑法保护的法益为国家身份证件的公共信用，基于权利人个人对国家身份证件的公共信用这种社会法益不具有处分性，有些学者主张经权利人同意向查验机关使用其身份证件的情形也应评价为该罪中的盗用行为，因而该罪中的盗用包括经权利人同意与未经权利人同意使用两种情形。[15]58而冒名顶替罪中，立法机关同时采取盗用、冒用并列的表述方式，该罪中的盗用是否还具有与盗用身份证件罪中的盗用一样广泛的含义值得进一步思考。对于何为冒用？从现行刑法典进行体系考察，除冒名顶替罪中使用冒用一词，冒用一词还出现了三次，分别是金融诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪中，这三种犯罪均处于破坏社会主义市场秩序罪章节底下，在上述三种犯罪中，冒用均可解释为冒充他人使用，无论是否经过他人允许在所不问。可见，刑法中对盗用和冒用的解释在一些情形下混同使用。

以本罪的保护法益为指导，本罪的保护法益为社会法益而非个人法益，即使是合意的冒名顶替行为，也成立本罪，且被替代者和冒名者有可能成立共犯。因而盗用与冒用应将合意与非合意的冒名顶替情形都予以评价在内。从语义解释来讲，冒用具有更为广泛的词义内涵，无论是否经由被替代者同意，均属于冒充他人使用行为，广义的冒用含义可以将盗用涵盖在内，而盗用的词义范围相比内缩，除以法益指导为原则进行扩张解释外，经由被替代者同意这类情形在通常情形下很难被纳入盗用的范围。冒名顶替罪采取了盗用与冒用并列的立法方式，因而盗用指未经被冒名者人同意或允许而擅自使用，如非法手段窃取、超出授权范围使用等，冒用指存在合意的情形，冒用与盗用应为包含关系，而非交叉关系。

2.“身份”的范围

本罪手段行为指向的对象为“他人身份”，即被冒名顶替者的身份。身份是一个人社会地位或资格的标识，包括姓名、身份证号码、家庭地址、职业等能识别特定自然人的身份信息，外延极为广泛。在信息时代，身份本身就是属于极难界定的概念范畴，这也是我国一直未单纯规定身份犯罪的原因之一。有学者早在十来年前就提出关于“身份盗窃”入罪的思考，并认为真正意义上的身份犯罪必须是借助于身份的冒用（冒名顶替）来实施的，此类犯罪所危害的是社会公众的社会角色扮演的安定性。[18]冒名顶替罪恰好契合这一表述范围。

本罪中的身份，不是指我国刑法中的“身份犯”①现有的理论研究集中于身份犯与共同犯罪的研究，对于以上提到的身份犯罪研究却寥寥无几。，也不包含虚假身份，应意旨一个人真实的社会标识属性，也即社会公众的一般角色扮演。

（二）“顶替”“取得的”的含义

顶替的含义为顶名代替，实际上更进一步表明了冒名与顶替之间的递进关系，正如有学者指出，顶替不仅意味着行为人对他人资格或待遇的获取，也强调了被害人相关权利的丧失，“替”是一种非此即彼的状态。[3]127

“取得的”表修饰状态，表明了被冒名者已经取得特定资格或待遇，如果行为人只是盗用、冒用他人身份参加高考、公务员考试，因缺乏本罪的目的行为，不触犯本罪。但在现行高考制度下，需要考量行为人在已得知高考分数情形下，冒用他人身份申报志愿取得高等教育入学资格时，是否可以评价为本罪的冒名顶替行为？如此前山东苟晶案。①此类情形与冒名顶替他人参加研究生复试、公务员面试情形不一样，后者无法评价为本罪。从本罪的目的解释来看，该类情形仍对国家高等学历教育资源的公平分配秩序造成了侵害，高等学历的教育资源总和是有限的，需要通过公平的竞争进行获取，具有获取的专属性，可以放弃但不可转让，被冒名者取得一定的考试成绩在某种意义上也意味着国家高等学历教育资源的取得，当冒名者替代他人身份报考志愿取得入学资格时成立本罪，但仍要注意，该罪属于实害犯，犯罪的成立需要一定的实害后果，如果在报考志愿途中因身份被揭发未能获取入学资格不成立本罪。其次，将这类情形通过扩大解释“取得的”的语义，解释为“应得的”，也不违反罪刑法定原则，避免了刑事处罚的漏洞。

此外，笔者认为，本罪“取得的”只需作形式审查，无需实质审查，即被冒名者是否通过合法手段取得这一资格或待遇不影响“取得的”认定，如被冒名者通过考试作弊或他人代替考试等非法手段获取这一资格或待遇，也不影响冒名顶替罪的成立，只是其他罪名需要考虑规制的情形。

（三）高等学历教育入学资格的范围厘定

根据《高等教育法》第十六条规定，高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育。该法第十九条对高等学历教育入学资格取得的方式进一步作出明确规定，即除特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，其余相关人员需经考试才能获得高等学历教育入学资格。具体而言，高等学历教育的教育种类包括全日制普通高校，远程网络教育、成人高考、自学考试、电视大学。全日制普通高校主要包括大学、高等专科学校、高等职业学校、独立设置的学院以及符合一定条件可以承担研究生教育工作的科学研究机构等。远程网络教育、成人高考、自学考试、电视大学作为我国国民教育体系重要的一部分，经考试考核或符合免试条件的，也可以取得高等学历教育入学资格，符合毕业条件的，还可获取国家承认的高等学历教育毕业证书。综上，对高等学历教育入学资格的范围应以高等学历教育的教育种类为依据进行认定，不应局限于全日制普通高校领域。值得注意的是，本罪规制顶替他人取得高等学历教育入学资格，至于冒名者是否能正常毕业不影响本罪的成立。

（四）公务员录用资格的范围厘定

公务员考录制度根植于我国隋唐时期的科举制度，并借鉴域外国家经验形成的一套为国家科学选拔人才的人事考录制度，是国家面向社会公开选拔，通过法定的考录机制，为符合职位要求的人才提供“入仕”的机会，进而直接参与国家治理。根据《公务员法》第二条，公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。第四章进一步对公务员的录用作出了明确的规定，公务员考录是针对一级主任科员以下职级公务员（正科级以下非领导职务干部）的初任选拔。

从第二条可以看出，我国对公务员的界定需同时满足以下三个标准：一是依法履行公职，二是纳入国家行政编制，三是由国家财政负担工资福利。第一个标准实质上为从事公务，将公务员与一般人群做出区分；第二个标准在于区分公务员与事业编工作人员，我国的编制包括行政编与事业编，行政编是走“级别”的，如科级、局级等，而事业编一般是走“职称”[19]，如大学老师，公办医院等；第三个标准说明了公务员工资福利的来源，与国有企业、民营企业员工的收入来源相异。从对该定义的标准亦可得出，国有企业、民营企业、事业单位的工作人员与公务员的性质具有本质的区别，不可以将其之间混淆，冒名顶替他人身份取得国有与民营企业、事业单位录用资格不可以评价为冒名顶替罪。

此外，《公务员法》第十六章对聘用制公务员也作出了明确规定②《聘任制公务员管理规定(试行)》第二条规定：本规定所称聘任制公务员，是指以合同形式聘任、依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。，对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。2017年颁布并施行的《聘任制公务员管理规定（试行）》是对我国长期聘用制公务员试点经验的总结与完善，聘用制作为考录制公务员制度的有益补充，有利于国家机关吸引和使用优秀人才。[20]虽从常理来讲，基于聘用制特殊的考录制度，一般很难发生冒名顶替事件，但也不能将该种录用方式予以忽略。综上，我国公务员录用资格包括通常情形的考录制和特殊人才的聘用制两种方式。

（五）就业安置待遇的范围厘定

提及就业安置待遇，很多人想到的仅为退役军人的就业安置待遇，如2019年河南邯郸县曝光的退伍老兵仵瑞华被冒名顶替工作23年的事件[21]，对社会造成了巨大的舆论影响。退役军人的就业安置待遇是国家对军人为国家所做贡献的肯定，事关国家稳定与国防强大建设。[22]2020年通过的《退役军人保障法》对退役军人的退役安置方式、安置质量等各方面的保障工作作出了明确的规定。对于就业安置待遇本身的含义，现为止并没有一个明确的定义。冒名顶替罪中的就业安置待遇范围应突出其特殊性的一面，否则设立该罪对就业安置待遇进行保护便缺乏必要性，因而需要限制解释就业安置待遇的范围。

此罪中的就业安置待遇，指国家为解决一些特定人群的就业安置问题给予的特殊待遇。该类待遇主要在于突出特殊性，一是针对的对象为少数特定人群。该类人群或其家属往往为国家做出过重大或突出贡献，或因自身生理缺陷，或因其他原因需要国家予以特殊政策进行关怀与照顾，如前面所述的退役军人外，还包括满足法定条件的现役军人的随军家属、退役运动员、国家自费培养的定向医学生、失业农民、盲聋哑残人士、革命烈士的家属、刑满释放人员等特定人群。二是具体安置待遇的特殊性。安置待遇中获取的利益广泛，除了涉及到择业或就业问题，往往还包括诸如退役金、补偿金、荣誉称号、税收减免等物质保障，而本罪规制的范围仅为就业安置待遇。如果冒名顶替他人身份取得上述工作以外待遇的，依然不构成本罪。[23]291

四、第二款“从重处罚”条款的分析

（一）第二款属于共同犯罪行为的特殊量刑规则

如何理解第二款从重处罚条款与本罪基本犯之间的关系，进一步影响到第二款“组织”与“指使”行为的范围界定。理论界对本罪第二款的认定，主要有两种观点：一种观点主张该款为本罪共犯行为的正犯化，即该条款中的“组织”与“指使”行为具有脱离本罪基本犯构成要件，进而独立考察并定罪处罚的实行行为地位。[24]251-256有学者以罪名是否同一为标准，将共犯行为的正犯化分为一体型的正犯化和分离型的正犯化，并以强迫劳动罪作为一体型的正犯化立法例。[25]若主张共犯行为正犯化的观点，该条款应属于一体型的正犯化。另一种观点主张本罪第二款属于共同犯罪行为的特殊量刑规则[12]147，即该条款中的“组织”与“指使”行为不具有独立的实行行为地位，其仅是共犯的特殊量刑规则。两种立场的不同直接影响本罪第二款的适用范围，因而需要在保障人权与保护法益的平衡下做出合理的解释。

笔者赞成第二种观点。从司法实践所发生案例的共性来看，冒名顶替行为往往形成一个完整的链条关系，涉及到多方主体作为加功者，专门形成实施冒名顶替罪犯罪组织并以此为业的实为罕见，不具有评价的类型性，因而若单纯以组织行为作为实行行为脱离实况且造成组织行为的范围扩大化，单纯的指使行为就更难独立评价其法益侵害性。其次，本罪的入罪标准为实害犯，以本罪的法益保护为指导，脱离本罪基本犯实行行为的单纯组织行为或指使行为对本罪的法益并不会产生侵害。

（二）组织、指使行为的考察

“组织”一词在我国刑法典中出现了70余次且该词语本身的外延广泛，“指使”一词共出现8次且均出现与具体的罪名中。以整个刑法分则的立法体系为考察，组织与指使并列使用的情形除冒名顶替罪以外，还有两处，即欺诈发行股票、债券罪第二款、违规披露、不披露重要信息罪第二款，从体系解释角度来讲，当组织、指使并列使用时，组织一词的语义范围明显被限缩。

我国主流的观点认为组织犯包括组织、领导、策划、指挥四种存在形式[26]516，这应是“组织”广义的含义，结合了生活意义和规范意义来进行认定。有学者通过对刑法中的组织、领导行为类型进行研究，认为狭义的组织含义为刑法意义上的组织行为，即指复杂共同犯罪情形下特定犯罪人围绕一定犯罪目的而采取的诸如发起、策划、建立等行为手段，旨在成就具备相当结合程度犯罪集合的行为。[27]笔者赞成这一观点，此处组织的含义应围绕共同犯罪作限缩解释，不包括组织犯罪共同体这一含义，当然，若组织犯罪共同体并实施第一款行为情形下，仍可以狭义的组织含义将其纳入本罪规制范畴，且以刑法总则中的第二十六条为指导避免处罚漏洞。

对于指使行为的含义，有学者以指使者与被指使者是否需要承担共同犯罪的责任，将指使分为狭义、广义、最广义三种，概括而言，狭义的指使为指使者对被指使者的意志形成控制力，被指使者无需承担刑事责任，广义的指使等同于教唆与胁迫，被指使者仍需担责，最广义的指使包括狭义和广义涵盖的所有含义。[28]从具体的司法实践来看，冒名顶替他人上大学的行为人在受加功者指使时往往都已满十六周岁或具备相当的自由意志能力，指使者很难对被指使者形成控制力，因而间接正犯情形较为罕见。由于公务员录用程序对身体条件要求的严格性，对他人形成控制力指使他人顶替公务员录用资格更不具备可能性。但对于就业安置待遇，基于这一待遇针对的对象本身条件的特殊性，故不排除指使者对被指使者形成一种支配力，进而成立间接正犯。对于指使行为的教唆与胁迫语义，因具有通常性便不再进行过多阐述。因而，应对此处的指使作最广义的解释。指使除具有教唆与胁迫的含义外，还具有将被指使者当作工具实现自己犯罪意图的含义。

有学者将组织与指使的含义合并解释为本罪共谋共同正犯情形的观点值得推敲。[29]1366指使的含义通常类似为教唆，组织者以及指使者往往在很大程度上推动整个冒名顶替行为的实施，因而需要真正严惩，立法明确将两个词语并列作出规定的旨意亦此。笔者也不赞成有学者以从重处罚的实质根据欠缺，主张将组织、指使理解为客观上所起的作用与具有犯罪集团性质的有组织犯罪中主犯所起的作用相当的情形。[30]396除上文提到的理由外，本款作为共同犯罪行为的特殊量刑规则，与刑法总则对共同犯罪所做的相关处罚规定存有差别应属正常现象，该款属于法律拟制条款，且对组织者与指使者成立共同正犯或教唆犯的行为类型予以从重处罚也不缺处罚的实质根据。

但值得注意的是，组织与指使行为无法包括本罪帮助犯的类型，一是二者词语的内涵本身无法包含帮助含义。二是若一旦将帮助犯的行为评价为本罪第二款，与刑法总论对帮助犯的处罚原则完全背离，才会导致真正的罪刑失衡。因而对本罪帮助犯的处罚仍以刑法总则为依据，不得从重处罚。

五、第三款“国家工作人员罪数”条款的理解

（一）第三款的立法背景及国家工作人员的范围

从《刑修十一》的三次草案变化来看，二审草案在增设冒名顶替罪后，有提议者指出为严惩冒名顶替犯罪背后的“公权力”，应加大并明确对国家机关工作人员的处罚力度和法律适用，三审草案进而增设本罪第三款，但规定的主体为国家机关工作人员，考虑到本罪第三款具体的实用性，一些负责招录、安置工作的人员往往是接受公务委托，不具备国家机关工作人员的身份，因而最终颁布的《刑修十一》将这一主体改为国家工作人员。从媒体呈现给公众的罗彩霞案、陈春秀案，抑或是公务员录用资格、军人就业安置待遇被冒名顶替的案件中，可以发现，缺乏国家工作人员这一重要的滥用公权或权力寻租加功环节，冒名顶替事件很难实施成功。

《刑法》第九十三条对国家工作人员的范围作出了明确规定，通说认为“从事公务”是国家工作人员的本质特征，该条款的设置以及调整目的亦是与通说相印证，将一些不具备身份但从事公务行为的加功者进行严惩。最高法在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。①该《纪要》对公务行为进行了进一步说明，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。有学者进一步指出“从事公务”有两方面的特征，一是管理性，对公共事务进行管理，二是国家代表性，这是一种代表国家的性质行为。[31]结合这一条款的立法背景，对国家工作人员的规范认定具有积极作用。

（二）国家工作人员的罪数问题

第三款是为国家工作人员专设的罪数条款，探讨该罪第三款的具体罪数问题，应明确第三款应定位为注意规定还是法律拟制条款。①所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。所谓法律拟制，是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。如果不能准确区分二者，会导致不正当地限缩或扩大刑法的打击范围。[32]以本罪为例。若主张第三款为注意规定，应将本款完整解释为当国家工作人员实施冒名顶替行为或组织、指使他人实施冒名顶替行为时，又有其他犯罪行为构成其他犯罪的，依照数罪并罚规定处罚。比如，国家工作人员在组织、指使他人实施冒名顶替行为时，又有如受贿行为构成受贿罪等，应实行数罪并罚，但国家工作人员在实施冒名顶替行为或组织、指使他人实施冒名顶替行为时，其本身的冒名顶替行为或共同犯罪行为又同时触犯盗用身份证件罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、滥用职权罪的，仍应遵循牵连犯或想象竞合犯的处断原则择一重处。

若主张第三款为法律拟制条款。应将第三款理解为国家工作人员在实施冒名顶替行为或组织、指使他人实施冒名顶替行为时，其本身的冒名顶替行为或共同犯罪行为又触犯其他罪名的，依照数罪并罚规定处罚。②本罪第三款不包括牵连犯的数罪拟制情形，对于行为人符合牵连犯的，仍适用择一重处。实质上是将国家工作人员原本属于想象竞合犯择一重处的情形拟制为数罪实行并罚。如国家工作人员在组织、指使他人实施冒名顶替罪时，该行为同时又触犯滥用职权罪的，将这种想象竞合犯按冒名顶替罪和滥用职权罪予以并处。

笔者主张第三款为法律拟制条款。一是从该罪的设立背景来看，无疑是明确法律适用，体现国家对冒名顶替行为中的国家工作人员进行严惩的立场。若将本款理解为注意规定，在此处并不具有提示作用且无法体现该款的设立目的，这一条款的设立毫无意义。但将本款理解为法律拟制，对国家工作人员实施冒名顶替行为或组织、指使他人实施冒名顶替行为的行为本身，又触犯他罪的实施并处，正好能实现对国家工作人员严惩的立场，突出这一条款对行为主体“国家工作人员”的特殊之处，属于专门设置的特殊规则。二是从体系解释来看，本款作为第二百八十条之二第三款，与第二百八十条之一第二款都是描述罪数的条款，而后者前半段采取了与前者一样的立法技术，即“有前款行为，同时或又构成其他犯罪的”的表述，但二者的罪数后果截然不同，后者属于择一重处情形，前者属于数罪并罚情形，这更印证了本款属于将一罪处罚拟制为数罪并罚的法律拟制条款。

但要注意，对国家工作人员实施前两款行为应以利用职务之便为限制条件进行实质解释，否则会扩大刑法打击范围。若行为主体只是单纯具有国家工作人员身份，未利用其职务之便实施前两款行为的，仍应遵循一般的一罪处断原则。如国家工作人员未利用职务之便，盗用他人身份证件，顶替他人研究生入学资格，同时成立盗用身份证件罪与冒名顶替罪的，仍按牵连犯的处断原则择一重处。国家工作人员未利用职务之便，组织、指使他人实施冒名顶替行为，该组织、指使行为同时触犯他罪的，符合想象竞合犯的仍应择一重处。

此外，如上文所论证，本罪第二款并不包括帮助犯，对于国家工作人员实施的单纯帮助行为，如果同时触犯数罪的，仍应遵循罪数的一般原则。如国家工作人员明知行为人实施冒名顶替行为的，而滥用职权故意开绿灯或者为其办理虚假身份证件、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等实施帮助行为的，符合想象竞合犯或牵连犯的应遵循一般原则择一重处。

六、冒名顶替罪的追诉时效问题

冒名顶替罪生效后，对于曾经发生的冒名顶替行为是否需要追究刑事责任是民众密切关乎的一个问题，因而探讨本罪的追溯时效确有必要。在讨论追诉时效时，必要先探讨本罪属于继续犯（持续犯）、状态犯、即成犯中的哪一类型。犯罪类型的界定涉及到具体罪名何时开始追溯问题。本罪不属于即成犯应是毋庸置疑的，争议点的焦点在于是否属于继续犯。通常认为，继续犯的本质特征是不法行为与不法状态的同时持续。[33]177状态犯是不法行为已结束，不法状态还在持续。[34]388二者的共性是不法状态在持续。厘清二者的概念，再对冒名顶替罪进行归类，便可清晰认定该罪属于状态犯，即冒名顶替行为完成后，虽不法状态一直在持续，但顶替行为业已结束。

综上，本罪属于状态犯，有论者主张该罪属于继续犯实属犯罪分类错误[35]20，且陷入了以手段行为代替目的行为的误区。一旦将该罪错误认定为继续犯，将会对民众的安宁产生一定恐慌，与罪刑法定原则相悖，造成刑法的滥用。而有学者主张建议以司法解释的形式对该罪进行扩大解释为继续犯，从而对过往发生的冒名顶替行为以本罪定罪量刑。[36]29这种观点更是需要批判，甚至有违刑法的人权保障机能。第一，对司法解释的作用理解错误，司法解释不是立法，即使作出类似该学者所建议的解释亦属类推解释。第二，期待刑法或司法解释将以前不是犯罪的行为规定或解释为犯罪，完全违背现代刑法基本原则，与刑法的明确性相悖。

因而，对于《刑修十一》生效之前发生的冒名顶替行为，不可以冒名顶替罪进行刑事规制，但冒名者在实施冒名顶替行为过程中，若涉及到触犯诸如行贿罪、伪造、变造、买卖身份证件罪等其他罪，如果依据刑法第八十七条，未超过追诉期限的，仍应追究相应的刑事责任。此外，一个完整的冒名顶替行为往往涉及到多个环节、多方主体，其他主体在对冒名顶替行为的加功过程中涉嫌他罪经查证属实，且未过追诉时效的，仍应追究刑责。①从媒体曝光的冒名顶替上大学事件来看，都是发生在十年以前甚至更早，而行为人涉及到的罪名几乎已超过追诉时效。

结 语

《刑修十一》增设冒名顶替罪积极回应了社会关切，弥补了刑法处罚漏洞，蕴含了预防性刑法理念，体现了现代刑法立法的整体趋势。冒名顶替罪保护的法益为单一法益，坚持以法益为指导对该罪的构成要件进行实质解释。盗用属非合意情形，冒用与盗用为包含关系。顶替是一种非此即彼的状态。对于冒名顶替罪所规制的三类特殊资格或待遇，需要借助诸如《高等教育法》《公务员法》《退役军人保障法》等相关部门法去界定其范围。本罪的第二款应理解为共同犯罪行为的特殊量刑规则，第三款为法律拟制的数罪条款。此外，界定本罪为状态犯，不属于继续犯，有助于准确判定本罪的追诉时效问题。

增设冒名顶替罪不是情绪性的象征性立法，该罪的罪状具有十分丰富的内涵意义，需要真正激活这一条款的司法适用，进而避免该罪被贴上象征性立法的标签，阻断其生命力。