人工智能生成物的独创性研究

杨则文

（河北经贸大学法学院,河北 石家庄 050061）

人工智能、基因工程和纳米科学并称为21世纪三大尖端技术。2022年元宵佳节，中国青年报与百度公司在社交平台上联手发起“我们一起画月亮”活动，这是人工智能大模型的首次破圈，让广大普通用户都体验了一下人工智能创作艺术。更有经程序设计而成的数字人与人类交流互动，展现了人工智能在视觉辨认识别、语音对话交互、文字编排输出等模态上全方位的能力。人工智能对人类生活的影响不断扩大且深入，在“创作”领域人工智能扮演的角色越来越不可或缺，在这种背景下，研究其生成物是否具有独创性，有其现实意义。

1 人工智能生成物的独创性问题

人工智能技术不断更新迭代，如今已经能够对人类的学习以及推理等思维过程进行模拟①。人工智能将旧历打破，向构建于自然人智力活动之上的知识产权制度发出正面挑战。

1.1 人工智能生成物的生成方式

人工智能生成物的生成方式不外乎两种：代码定义与数据训练。

代码定义是指通过“特定”的程序代码获取人工智能生成物，“特定”可以理解为人类思维模型。例如为了使人工智能生成符合人类思维结构的文本，需要对其进行编码修正，赋予其主语、谓语、宾语等语句成分；如果想得到文言类的词句，还可输入《古文观止》以丰富人工智能的“内涵”。一言蔽之，程序代码更像是一种具有辅助功能的创作工具。

数据训练是以机器学习技术为前提，对尽可能抓取的数据资料进行分析整理，并建立所需模型，这种先进的算力可以在智力创造领域发挥作用[1]。数据训练的技术过程大抵分为三个步骤：输入数据—机器学习—成果输出。在知识的引导下，人工智能可以对人脑的意识思维进行模拟，发现无序数据中并不明显的规律并据此生成内容。例如索尼音乐的AI作曲家Flow Machines在学习了45首The Beatles的歌曲后生成了Daddy’s Car。在数据训练上，人工智能向人类学习创作的方式由形似逐渐转为神似。以诗歌生成为例，形似是指模仿七律诗创作出四句七个字的诗，神似就是指用一张照片来启发诗歌创作，使其更具意境，并与人类的创作过程相似。

人工智能生成物从代码定义到数据训练的两种技术路径，正是科学技术突破的结果，也是机器智能愿景不断实现的历程[2]。现如今社会大众对人工智能的关注度逐渐提高，人工智能因具备对海量数据进行统计、分析、建模以及输出等能力而被广泛应用于各个领域。机遇与挑战并存似乎是技术发展无法回避的问题，人工智能也不例外，其主要的挑战之一是人工智能生成物在法律范畴之下应该处于何种地位。

1.2 人工智能生成物的法律难题

如今人工智能已经将旧历打破，已然跨过科学领域，影响之广已达文化领域，这显然给著作权法理论与实践带来了诸多挑战。人工智能生成物蕴含着数据处理的随机性以及人类干预的指导性，即人机合一。走数据训练路径的人工智能生成物，由算法规则、情感框架以及文本数据组合处理而来，但已具有作品外观，思想表现形式愈发明显。人工智能具备了一定的自主学习能力，能够接受指令并主动反馈结果，机械活动与人类活动之间的趋同性进一步加强。“人是目的”这一哲学原理毋庸置疑，人的主体地位也不容争辩，但人工智能发展到今天，其生成物需要理论界加以研讨。智力成果已不单由人类所承担，人工智能的角色定位已不止于辅助性的机械创作工具的传统观点，独创性的判断成为法律难题，对著作权传统理论造成了冲击。例如机器学习，谁是算法创作的作者？这值得进一步分析。

2 人工智能生成物的独创性辨析

2.1 人工智能生成物的独创性分析

人工智能生成物能否被视为著作权作品这一争论，在激烈的学术辩论中还未形成共识。一些学者反对把人工智能生成物当作著作权作品，因为人工智能生成物在数字算法的掩盖下，既无法将作者的个人特质体现出来，也无法通过生成物感知到作者所要表达的情感[3]。更多专家的观点是可以将人工智能生成物视为著作权作品，认为以人为本的著作权思想根植于版权法的理论中，大多数情况下，计算机产生的任何类型的生成物，均需要作者或者用户大量的数据输入[4]。2019年在伦敦举办的世界知识产权大会关于学术界的辩论试图寻找一个共识，决议中认为：由于人工智能生成物在其产生过程中存在大量的人工干预情况，故具有独创性。本文的观点也倾向于此。

根据著作权法理论，作品非独创性不保护。独创性即意味着作品是由作者独立创作完成的，并在一定程度上满足创造性，体现创作者的独立性和个性化。独立性和个性化体现在精神和意识方面，展示着创作者的独家印记。但对于独创性的内涵，目前还没有清晰准确的界定。对独创性的认识经历了“浪漫主义”到“结构主义”再到“作品中心”的变化。对于传统智力成果而言，不存在非人类作者的问题，主观标准与客观标准均能对其独创性进行研判，二者相辅相成，相互补充。人工智能生成物的出现给独创性的判断制造了新的挑战，研究其独创性应做到以下认识：第一，有其自主性和原创性；第二，有独创性的思想表达不能没有人格要素；第三，独创性之判断应来自作者之外并经得住检验。

承认人工智能生成物的独创性，是对知识产权法自由主义理论的遵循。在一定程度上，也是通用人工智能时代实现人类福祉和自由的出发点。相较于人类，人工智能系统更擅长某些领域的创新，如果这些创新不能得到法律保护，会极大挫伤人工智能系统所有者的创新积极性，其可能选择雪藏人工智能系统及其生成作品。时至今日，全球的产业界存在一个共识：人工智能技术在第四次工业革命即科技革命中扮演着举足轻重的角色。鉴于中国近代史上错失工业革命的教训，聚力发展人工智能，于国利焉，于民利焉。研究人工智能生成物的独创性便是有效促进我国人工智能产业良性发展和突破的有益尝试。

2.2 人工智能生成物的独创性证成

独立与原创是判定独创性的标尺，除此之外，人格主义要素与思想表现形式也是研判独创性有无的关键要素。

2.2.1 人工智能生成物具备自主原创性

独创性要义在于创作的独自性和原创性。数据的不断积累与更新会提升人工智能的算力，数据犹如“种子”，而具体能开出怎样的“智力之花”则取决于人工智能的排列组合，人工智能系统的开发者也不能预测。具有独创性的作品应当是独立创作的而不能抄袭[5]。人类作品独创性的认定标准也可套用于人工智能生成物，只要其通过数据训练生成并不与他者雷同，即排除了抄袭的可能性，应认定该人工智能生成物具有独创性，没必要强施严苛。虽然数据由人类供给，但在特定的表达上，人工智能通过算力对数据进行评判选择，并进一步排列组合，这不仅随机展现了人类的才智思想，而且也是人工智能“独立自主”的个性表达。创作者的身份不是作品能否受保护的标尺，如果人工智能生成物显著不同于现有的人类作品，能够得到一般社会公众的认可，并且足以使读者感受到新内容的产生，即可认为人工智能生成物的内容具有独创性。

人工智能在进行算法创作的过程中，在人类思想表达的基础上呈现了无可比拟的智能优势，是未来高精尖产业布局中不可忽视的潜在力量。不可否认的是，人工智能使得创作形式更加多元，人类作者如臂使指与人工智能协作共存，随着科技进步而不断提升创作能力，在新时期持续丰富智力生产活动。在新事物蓬勃发展之时，不能忽视人工智能数据训练的不足之处，其“创作”范围有限，困匮于智力活动的部分领域。基于人工智能的技术模式，数据偏差以及算法偏见似乎是无法避免的，比如为体现设计者的意念而刻板生成使用者并不需要的内容，或者错误地把不相干因素联系起来。由此观之，人工智能更像是欠缺独立思想的流水线工人，与具有独立人格和思想的创作人比较，显然是截然不同的两类主体。

2.2.2 人工智能生成物拥有作品外观

独创性判断来自作者以外的社会评价。人工智能生成物也有类型划分，不符合作品构成要件的不能受到著作权法的保护，如计算机生成的数据库，因无独创性而不在保护之列。具有学习能力是人工智能技术发展进步的标志，机器学习能超越编程完成特定任务，这是深度学习技术之后的创作能力，也展现了类人化创作的过程[6]。在此过程中，人工智能效法人类的智慧和决断，运用深度学习能力选择最佳函数模型并据此生成内容，抛开技术视野，单从外观而言，人工智能生成物与自然人作品并无二致[7]。引申上述，具有思想表现形式的人工智能生成物如果不披露创作者的身份，在实践中，极有可能会因其具备作品的构成要件而在著作权法层面加以保护。这意味着人工智能生成物具备人类作品外观，较之人类作品，在思想表现形式方面难以区分。

2.2.3 人工智能生成物蕴含人格要素

独创性基础是思想表达具备的人格要素。作品必定凝结作者心血与一定的人格，对于人格的理解，不能狭隘地理解为只能挂钩于人类的思想表达，人工智能在特定条件下的生成物是人类思维与意志的延伸，这个特定条件可以理解为人类的指导方案和谋篇布局，故于人类思想表达之外亦可见人格[8]。当前，人工智能尚无法脱离人类干预而生成内容，人类根据主观的价值标准选取素材，之后依托美学素养有选择性地对生成目标进行修正。人工智能背后的创作或投资的自然人或法人，具有不同的价值观和素养，其对人工智能的操作也存在主观偏向，故会带给人工智能生成物以人格要素。例如人工智能虚拟学生华智冰的第18881D95号作品写道：“开辟智门无古今，清风好教众心惬。”其中“智门”即有褒扬智源研究院之意，蕴含着自然人即人工智能创作者的个性。这种个性直接体现为综合理念上的价值倾向，间接表现为对特定需求的表达和追求。生成的作品间接地表达了人工智能系统设计者的意志，更像是人类情感的延伸，天生带有人格要素。综上所述，应对人工智能生成物的独创性予以肯定，据此则可以进一步探讨著作权的归属问题。

3 人工智能生成物的著作权归属

承认人工智能生成物的独创性，不意味着在著作权法层面认同人工智能的创作主体地位，为了协调不同主体之间的法律关系，尚需分析著作权的归属[9]。

3.1 明确人工智能生成物著作权归属的意义

第一，维护著作权市场秩序。人工智能产业拥有巨大的市场潜力，有报告指出，到21世纪20年代上半叶，我国依托人工智能的核心产业将成为世界最重要的一极，其规模或超4 000亿元。人工智能生成物也必然蕴含着丰富的经济利益，如果不加以规范，很可能会导致侵权纠纷与权属争议频发，影响著作权市场的稳定[10]。第二，激励智力创新。如前文所述，人工智能背后的系统设计者为生成的内容付出了不同程度的智力劳动，赋予著作权是对其智力成果的激励，这有利于更多高质量作品的产生与传播，也激励人工智能创作能力研发的进一步推进。第三，防止人工智能生成作品驱逐人类创作作品。人工智能生成作品在效率和稳定方面具有人类创作无法比拟的优势，人工智能创作有两个特点：其一是可以按需生成；其二是生成的质量非常稳定，不会像人类创作者受到情绪的影响。如果不加以保护，市场消费主体基于成本考量可能会摒弃人类创作的作品，转而消费人工智能生成的内容，这将扼杀人类创作的欲望，直至使其退出市场[11]。如果不采取措施来避免，极有可能导致文学创作上的浩劫，故人工智能生成物著作权归属亟待设计与完善。

3.2 人工智能生成物著作权归属的制度设计

解决人工智能生成物著作权归属问题应当充分考虑各个行为主体的权利与义务，价值考量之下，使用者为中心应作为核心原则，当然对于投资者利益的保护以及各主体的约定也不能忽视。

3.2.1 以归属使用者为原则

以人工智能生成物之著作权归使用者作为核心原则。人工智能的使用者首先在其大脑中产生创作蓝图，随之将蓝图通过特定的计算机语言在人工智能软件中输入创作指令，创意的产生来自使用者。具体而言，个体在取得人工智能产品的所有权及使用权后，将自己的创作蓝本通过计算机语言输入到人工智能产品之中，随后取得其生成物[12]。因此，使用者是人工智能生成物的最初推动者。著作权制度的目标是保护和鼓励生产者，将著作权归属于人工智能的使用者，不仅能够激发使用者的创作欲望，扩大作品的传播范围，而且能够更好地匹配作为一种新兴领域的人工智能产业，推动著作权制度的有效长久实施[13]。

3.2.2 兼顾投资者利益保护

在认定以创作原则为著作权归属制度基础的同时，不可忽视投资原则的重要补充作用。在人工智能生成物的权利分配问题上不能采取一刀切的方式，应该灵活参照委托作品、法人作品、职务作品等的非常规定，可以根据物质基础的投入情况考量投资者的实际作为，若得出肯定结论，则应当保护投资者利益[14]。例如，研发人员在公司研究人工智能的企业计划之内，测试时的生成物蕴含着投资者意志，并由其主导。除此之外，在此情形下的人工智能生成物涉及的相关责任也是由投资者承担的，故根据法人作品的特殊规定，由投资者享有人工智能生成物的著作权。

3.2.3 尊重主体的意思自治

意思自治是民事法律的重要内容，由于现实生活的复杂性以及法律不可避免的滞后性，法律不可能做到面面俱到，而意思自治恰恰能对此进行补充。根据意思自治原则，人工智能的设计者、拥有者、使用者以及投资者等相关主体可以通过民事法律行为，对人工智能生成物的著作权归属进行约定。例如，不同主体之间可以就人工智能生成物的权利以权属协议的方式达成分配合意，法律应给予认可与保障。这不仅有助于维护著作权归属的秩序，也是民事法律基本原则的彰显。

4 人工智能生成物独创性的保护与限制

在“创作”领域内人工智能越来越扮演不可或缺的角色，合理保护人工智能生成物，可以减少不必要的纠纷，也可以鼓励人工智能生成物的生产和传播，将人们日益增长的文化需求从重复创作的审美疲劳中解救出来。

4.1 人工智能生成物独创性的司法保护

只要作品在客观上符合“最低限度的创造性”要求，即与现有其他作品相比存在可被区分的变化，就在一定程度上证明了其具备独创性[15]。“最低限度的创造性”这一客观判断标准正在被越来越多的法院适用。关于人工智能生成物的典型判例目前全国法院有两例，一案为“人工智能生成内容著作权纠纷第一案”，即“菲林诉百度”案②。涉案文章系原告北京菲林律师事务所通过威科先行库自动生成，后被告未经许可在其经营的百家号平台上发布被诉侵权文章。北京互联网法院认为，涉案文章不能传达软件设计者的思想情感，也不能传达软件使用者的思想情感，即使其具备独创性也不能构成著作权法意义上的作品。但是，原告对涉案文章享有信息网络传播权。另一案为深圳市南山区人民法院做出判决的“腾讯诉盈讯”案③。原告深圳腾讯公司诉“网贷之家”未经其允许，抄袭腾讯机器人Dreamwriter撰写的文章，本案以腾讯胜诉结案。南山法院认为，涉案文章符合文字作品的形式要件，其表现形式体现了相关专业领域的知识，源自创作者个性化的选择与安排，具有一定的独创性。

4.2 人工智能生成物独创性保护的限制

第一，证成人工智能生成物的独创性，并不意味着对所有的生成内容都要进行保护[16]。对人工智能生成物的保护不能突破著作权法的法理基础。由于人工智能生成物的特殊性，如果对其提供著作权保护，必须设定前提条件，即清晰界定人工智能生成物的类型。第二，人工智能生成物的可替代性较强，其更新迭代非常之快且生产动力更多来自市场驱动，故其本身并不具备情感价值和精神需求。倘若人工智能生成物与自然人作品的保护期限保持一致，就限制了智力成果的传播，也阻碍了其他创作主体依据其进行二次创作。故人工智能生成物著作财产权应设置低于人类作品的保护期限，可参照《中华人民共和国著作权法》关于法人作品的规定。第三，法定许可制度是当前人工智能领域关于其生成物不可忽视的权利保护措施。在法定许可情形下，允许第三人事先不经过权利人的同意，仅仅支付合理的费用，便可取得人工智能生成物的使用权。这种模式在保证作品权利人的利益最大化的前提下，同时可以使人工智能生成作品的侵权风险最小化。更大的收益更小的风险使得人工智能领域的优秀作品能够持续输出，从而保证人工智能背后的相关主体与作品权利人之间的利益天平不至于失衡。

综上可见，不管是否将人工智能生成物定性为作品，无论是北京互联网法院还是深圳市南山区人民法院都对其内容给予了司法保护，承认其内容具有一定的独创性，只是保护方式和保护力度有所不同。但是，对人工智能生成物的保护不是没有限度的，应当准确认定不构成著作权客体的生成物并对其排除私权保护，同时保护期限应予以缩减等。

5 结语

人工智能是新一轮的科技革命，如何对待其生成物间接影响着人类文明的进程。具备独创性的人工智能生成物不是机械性反应，其生成方式的自主随机性和干预指导性是辩证统一的。人工智能生成物离不开人类的干预，意味着其蕴含人类思想和人格要素，应予其独创性以肯定。但著作权意义上创作主体资料目前尚无人工智能的一席之地，其权利应结合实际情况而归属于不同主体。人工智能在当下甚至未来很长一段时间内，不能具备人类诸如经验、情感和想象等隐性智慧，也不具备生成作品的自主需求及生成含义。我们应该看到人工智能创作中的人格要素，予其独创性以肯定并加以有限度的保护，以期实现良性平衡。

注释：

①参见《为什么人工智能(AI)如此难以预测?》，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm，最后访问时间：2022年5月17日。

②参见北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案，北京知识产权法院(2019)京73民终2030号民事判决书。

③参见深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案，广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号民事判决书。