劳动法中加付赔偿金规则的检视与适用

李满奎,李富成

(西南政法大学,重庆 401120)

随着《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)的颁布实施,作为用人单位法律责任形式之一的加付赔偿金也正式确立。加付赔偿金规则对于保障劳动者的合法权益,惩罚和遏制用人单位的欠薪行为起到了巨大作用。但是,由于特殊的制度设计,加付赔偿金介乎劳动监察的手段和劳动争议处理的救济措施之间,游走于行政责任和民事责任的边缘,如何厘清两者的边界,一直以来都是理论上的难题。①参见谢增毅:《劳动行政机关责令用人单位承担民事责任研究》,载《当代法学》2010年第3期,第117页。随着立法的不断充实完善,加付赔偿金先后出现于各种类别的劳动法律规范中。虽然这些法律规范明确了加付赔偿金的制度细节,但不同时期出台的规范之间也出现了重合甚至抵牾现象,使得司法机关在适用法律时存在困惑,“同案不同判”的现象频发,难以实现加付赔偿金的制度目的。有鉴于此,本文拟首先对劳动法中加付赔偿金的历史演进予以梳理,明确其规范现状及价值功能;其次,以问题为导向,揭示加付赔偿金规则在司法适用中面临的协调困境;最后,从解释论和立法论两方面就加付赔偿金规则提出适用对策和完善建议。

一、劳动法中加付赔偿金规则的确立与功能定位

(一)劳动法中加付赔偿金规则的确立

我国1994年颁布的《劳动法》第91条首次确立了加付赔偿金规则,明确规定用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资或者解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿四种情形之一的,应由劳动行政部门责令其向劳动者支付工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金。

1995年1月1日,作为《劳动法》配套性规范的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号,以下简称481号文)和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号,以下简称532号文)生效。针对以上四类情形,两份文件各自规定了不同的赔偿金计算标准。①481号文规定,额外的经济补偿金(实为赔偿金)按照应付工资报酬(包括低于最低工资部分)25%以及经济补偿金50%的标准支付;532号文则规定,赔偿金按照相当于劳动者工资报酬、经济补偿总和一至五倍的标准支付。但是由于后一赔偿标准规定得过高,实践中有关部门很少按照该标准进行处罚。参见王惠:《我国欠薪防治制度存在的问题及其重构》,载《江西社会科学》2010年第3期,第161-162页。

2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号,以下简称旧《司法解释一》)第15条规定,用人单位因实施五种不法行为迫使劳动者解除劳动合同的,应当支付相应的工资报酬和经济补偿,并可以支付赔偿金。与《劳动法》第91条相比,该条在适用情形上作出了“一删除、两新增、三保留”的调整,即删除了用人单位解除劳动合同未支付经济补偿的情形,通过吸收《劳动法》第32条,新增了用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动以及未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件两种情形,保留了用人单位拖欠工资报酬的其他三种情形。

2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)第26条不仅首次将责令支付赔偿金的主体明确为劳动行政部门(同时也意味着将有关支付赔偿金的争议定性为行政争议),还将加付赔偿金的标准设定为用人单位应付金额的50%～100%。与此前的规范显著不同,只有在满足劳动行政部门先行责令用人单位支付以及用人单位逾期不支付两个要件时,方可主张加付赔偿金。

2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第85条在适用情形上整体延续了《劳动法》第91条的规定,并保留了《劳动保障监察条例》关于劳动行政处理前置的要件,但对于若干适用情形相较于《劳动法》第91条作出了表述上的调整。同时,因应《劳动合同法》对经济补偿适用范围的变动,将终止劳动合同纳入用人单位加付赔偿金的适用范围。

2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号,以下简称旧《司法解释三》)第3条规定,劳动者可以就《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金直接向人民法院提起民事诉讼。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号,以下简称新《司法解释一》)第1条将《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金纠纷归入劳动争议,第45条则复制了旧《司法解释一》第15条的内容。

在上述规定中,532号文和481号文因“有新规定替代”分别于2010年11月12日和2017年11月24日被废除①参见《人力资源和社会保障部关于废止和修改部分人力资源和社会保障规章的决定》(人力资源和社会保障部令第7号);《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》(人社部发〔2017〕87号)。,旧《司法解释一》和旧《司法解释三》也因新《司法解释一》颁布而被废止。②参见《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释〔2020〕16号)。除此之外,其余均属于现行有效之规定,共同构成了我国劳动法中加付赔偿金规则的实体和程序面向(参见表1)。

表1 :我国劳动法中有关加付赔偿金规定的对比

(二)加付赔偿金规则的功能定位

任何法律规则的创设均服务于特定的价值目标,功能定位则是实现这些价值目标的重要支撑。劳动法中加付赔偿金规则对用人单位和劳动者体现出迥异的功能定位。对于用人单位而言,加付赔偿金具有惩戒、威慑以及督促功能。首先是惩戒功能。从立法目的看,加付赔偿金是一种针对用人单位故意、鲁莽或轻率侵害劳动者权益的行为而设立的惩罚性赔偿制度。在工作场所中,用人单位拖欠工资、加班费、经济补偿且经劳动行政部门责令限期支付后仍未支付的行为,严重侵害了劳动者的财产权益,强迫劳动和不提供劳动条件则严重危害了劳动者的人身安全,对其予以惩罚符合加付赔偿金规则的立法目的。其次是威慑功能。劳动关系具有内在的不平等性,用人单位逐利的本性及强大的经济实力使其容易滥用合同自由,从而侵害劳动者的合法权益。面对用人单位的侵害行为,劳动者向法院提起的民事赔偿诉讼仅具有填补损失的作用,并不足以遏制用人单位的违法行为,只有通过引入加付赔偿金规则,使得用人单位付出额外成本,才能够真正对其实施惩戒,从而使该用人单位不敢再实施相同的侵害行为,并吓阻其他用人单位实施相同或类似的侵害行为。最后是督促功能。用人单位作为市场主体,在经营过程中致力于寻找可以限定劳动力支出的办法①参见[德]沃尔夫冈·多伊普勒:《数字化与劳动法:互联网、劳动4.0和众包工作》(第6版),王建斌、娄宇等译,中国政法大学出版社2022年版,第6页。,并可能将守法成本与违法成本的差额作为其决定是否遵从劳动法的重要考量因素。加付赔偿金规则通过提高规则刚性与违法成本,能够督促用人单位严格遵守《劳动法》和《劳动合同法》。②参见谢增毅:《用工成本视角下的劳动合同法修改》,载《法学》2017年第11期,第71-72页。

对于劳动者而言,加付赔偿金规则具有激励和纠正两大功能。首先是激励功能。从另一向度来看,对用人单位课以加付赔偿金的惩罚是对无过错劳动者的奖励,是激励的另一种形式,可以使劳动者获得额外的利益,填补其维权的显性成本和隐性成本③参见张在范:《限额赔偿·加额赔偿·等额赔偿——劳动合同法赔偿规则体系之构建》,载《法学论坛》2008年第4期,第105页。,鼓励劳动者与用人单位的不法行为积极作斗争。其次是纠正功能。加付赔偿金规则纠正了《劳动法》和《劳动合同法》中经济补偿金规定对劳动者权益保护不均衡的状况。加付赔偿金规则将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动等情形纳入适用范围,一改此前《劳动法》和《劳动合同法》仅针对此类情形设定经济补偿金的做法,使用人单位在实施更为严重的侵害行为时可以受到较重的惩罚,以体现过罚相当的原则。值得注意的是,这一纠正功能具有不完全性,仅涵盖了《劳动法》第32条规定的情形,并未涵盖《劳动合同法》第38条规定的所有情形。

二、与加付赔偿金相关的规范冲突分析

前文已述及,《劳动法》中有关加付赔偿金的规定较为笼统,原劳动部通过规范性文件的方式确立了加付赔偿金规则的细节,旧《司法解释一》有细微变动,但基本维持了《劳动法》及相关规范性文件的做法。从《劳动保障监察条例》开始,加付赔偿金的标准和前置条件出现重大变化,此后的《劳动合同法》延续了这一变化,这一变化导致规范性文件与《劳动合同法》的冲突客观存在。再加上新《司法解释一》原文复制了旧《司法解释一》有关加付赔偿金的规定,相关规范如何协调,也成了不得不面对的问题。这些规范冲突的存在,对加付赔偿金规则的统一适用造成了较大的障碍,同时也揭示了这一规则的法律适用困境。

(一)规范性文件与《劳动合同法》之间的规范冲突

1.规范性文件与《劳动合同法》有关加付赔偿金的确定标准不同

《劳动合同法》规定的加付赔偿金标准是用人单位应付金额的50%至100%,481号文规定的标准则为应付金额或者总金额的25%或50%。由于两者对于同一事项规定并不一致,且在很长的一段时间内均有法律效力,在现实中,两者如何协调成为亟待解决的难题,各地不得不针对此类问题出台裁审规则,不同的裁审规则大相径庭。以上海和北京为代表,前者规定,因《劳动合同法》第85条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任已作了规定,应按《劳动合同法》第85条规定执行①参见《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》第3条。;后者则规定,481号文尚未被修改或废止,劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定确立的标准裁判。②参见《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第27条。在司法实践中,两者所确立的加付赔偿金标准在很长一段时间内都作为有效规范得到适用。有的法院以新法优于旧法、上位法优于下位法的理由判决适用《劳动合同法》第85条③参见山东省平阴县人民法院(2018)鲁0124民初2643号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民终1512号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06民终3725号民事判决书等。;有的法院则以481号文仍然有效为由判决继续沿用其确立的赔偿金标准。④参见山东省海阳市人民法院(2017)鲁0687民初3663号民事判决书、广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2016)桂01民终4749号民事判决书、福建省莆田市秀屿区人民法院(2014)秀民初字第5117号民事判决书等。

学界对该问题的讨论也没有取得共识。有学者认为,《劳动合同法》中加付赔偿金的规定并不能替代481号文加付经济补偿金的规定,后者仍然可以被适用。⑤参见黄昆、周国良:《何种情形下加付经济补偿金》,载《中国劳动》2011年第8期,第46页。但也有学者认为,如果上述两种规定可以并用,将极大地加重用人单位的负担,有过分强调劳动者利益而漠视用人单位应有权益之嫌,非常不可取;在上述四个事项上,《劳动合同法》已经修正了481号文的相关规定,在处理具体案件时应该适用新的、具有更高效力等级的《劳动合同法》第85条。⑥参见丁宇翔:《劳动合同法施行后经济补偿金的适用》,载《人民司法》2009年第2期,第38-39页。

2.规范性文件与《劳动合同法》对过错要件的要求不同

根据前文中的表1所示,在加付赔偿金规则的发展演进过程中,其适用情形发生了一定的变化。具言之,《劳动合同法》第85条分别将《劳动法》第91条和481号文中规定的“克扣或者无故拖欠劳动者工资”“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”的表述调整为“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”以及“安排加班不支付加班费”。对于这一行文的变化,有学者主张“同质说”的观点,即适用情形并未因此发生实质性的变化。如丁宇翔认为,《劳动合同法》与481号文具有相同的调整对象。⑦参见丁宇翔:《经济补偿金、赔偿金及其他〈劳动合同法〉实施后经济补偿的法律适用》,载《法律适用》2009年第1期,第53页。李文静也认为,用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资与未依法及时足额支付劳动者劳动报酬同义。⑧参见李文静:《现行劳动关系立法冲突与衔接分析研究(上)——国家层面劳动关系立法》,载《中国劳动》2016年第21期,第24页。

但是,也有人采“异质说”的观点,认为适用情形已发生实质性变化。具体而言,未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬,与克扣或者无故拖欠工资的区别,在于这种未能及时足额支付的情况,是否由用人单位的主观故意造成。①参见最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(第2版),人民法院出版社2015年版,第72-73页。按照“异质说”的观点,在加付赔偿金的适用情形上,《劳动合同法》相较于481号文淡化了用人单位的过错要件。

(二)《劳动合同法》与新《司法解释一》之间的规范冲突

1.加付赔偿金争议中仲裁前置与行政处理前置问题悬而未决

根据《劳动合同法》第85条的规定,劳动行政部门应当先责令用人单位支付其应付的劳动报酬或经济补偿,如果用人单位逾期未支付,才应责令其加付赔偿金。该条文涉及前后两次“责令权”行使主体的判断问题。第一次责令承担补偿责任的主体是劳动行政部门并无争议,但第二次责令加付赔偿金的主体不甚明确。从实体法来看,虽然《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)以及《劳动保障监察条例》都将该责令权明确赋予劳动行政部门,481号文却为劳动者就额外的赔偿金向劳动争议仲裁机构和法院主张权利预留了空间。学者对此也存在分歧,如常凯认为,加付赔偿金的具体数额要由劳动行政部门确定②参见常凯主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第194页。;郑尚元则认为,额外赔偿金之获得,劳动者须就上述应得金额之加付,寻求劳动仲裁、劳动诉讼程序救济其权利。③参见郑尚元:《劳动合同法的制度与理念》,中国政法大学出版社2008年版,第457页。在实践中,围绕这两种观点,法院也出现了对应的两种裁判思路:一种是主张责令用人单位向劳动者加付赔偿金属于劳动行政部门的职权,不属于人民法院民事案件审理范围④参见四川省绵阳市中级人民法院(2021)川07民终218号民事判决书、北京市高级人民法院(2020)京民申5280号民事裁定书、山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民终6192号民事判决书、广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法民一终字第390号民事判决书等。;另一种则主张将加付赔偿金争议纳入人民法院的审理范畴。⑤参见山东省威海市中级人民法院(2021)鲁10民终2164号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑民一终字第1925号民事判决书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2012)乌中民五终字第124号民事判决书、重庆市第四中级人民法院(2011)渝四中法民终字第00163号民事判决书等。

旧《司法解释三》明确赋予劳动者就加付赔偿金争议直接向人民法院提起诉讼的权利,后被新《司法解释一》第1条调整为先申请劳动仲裁后提起诉讼。两个规定通过明确“司法化”的思路而终结了前述争议,但同时也引发了新的争议,即对加付赔偿金争议是否需要前置行政处理程序,并不明确。⑥参见孟高飞:《加付赔偿金争议是否需要前置行政处理程序》,载《中国劳动》2011年第7期,第49-50页。在新《司法解释一》颁布后,是否要求劳动者提供经劳动行政部门先行处理的证据,将劳动争议处理程序作为一种补充救济手段,从贯彻落实《劳动合同法》第85条的立法原意来看,司法实践中还可以继续探索优化。⑦参见郑学林、刘敏、于蒙、危浪平:《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)〉几个重点问题的理解与适用》,载《人民司法》2021年第7期,第51页。

2.加付赔偿金规则的适用情形与赔偿标准并不一致

由于新《司法解释一》第45条与《劳动合同法》第85条均是有关加付赔偿金的规定,二者在适用情形方面存在较大差异,且新《司法解释一》并未明确规定赔偿标准。在司法实践中,对于这一规范冲突,存在较大的解释空间,不同的解释代表着不同的法律适用路径,以及迥异的裁判结果。对于二者之间的规范冲突,至少存在以下三种可能的解释:

第一种解释是“并轨制”。根据这一解释,劳动者基于新《司法解释一》第45条规定的情形而被迫解除劳动合同时,与《劳动合同法》第85条第4项在规范上出现了相同的调整对象即经济补偿金。此时的处理方式是:如果用人单位未按照约定和法律规定支付劳动报酬且没有向劳动者支付经济补偿,针对该经济补偿,劳动者应当请求劳动行政部门责令用人单位限期支付;对于应付的劳动报酬部分,劳动者则可以直接通过提请劳动争议处理的方式予以主张。如果仅涉及经济补偿而无劳动报酬的给付,用人单位自觉支付经济补偿的,不会产生加付赔偿金的责任;没有履行的,劳动者也不能直接通过劳动争议的方式主张经济补偿,而只能通过申请劳动行政部门责令支付的方式处理。“并轨制”路径有两个预设的前提:其一是新《司法解释一》的解释对象是《劳动合同法》第85条,或者至少二者在劳动者被迫解除劳动合同时,在调整对象上具有重合性。基于此,必须保障二者在法律适用上的协调,避免一方“架空”另一方。其二是严格遵循文义解释,将《劳动合同法》第85条第4项所指的劳动合同解除主体理解为不仅包括用人单位,还包括劳动者。

第二种解释是“双轨制”。这一解释以劳动者是否被迫解除劳动合同为标准,区分情况进行处理。具言之,如果劳动者根据新《司法解释一》第45条规定的理由解除劳动合同,就可以不经过行政处理前置程序,直接按照劳动争议程序请求处理。但如果劳动者并没有解除劳动合同,就将适用《劳动合同法》第85条,交由劳动行政部门责令处理,责令无果则诉诸行政争议程序解决。两个条文唯一的连接点在于,由于新《司法解释一》并未规定加付赔偿金的标准,因此,应参照《劳动合同法》第85条规定,按应付金额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。①参见郑学林、刘敏、于蒙、危浪平:《〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)〉几个重点问题的理解与适用》,载《人民司法》2021年第7期,第51页。“双轨制”的依据在于:其一,新《司法解释一》的解释对象并非《劳动合同法》第85条,因为新《司法解释一》在内容上沿袭旧《司法解释一》,但后者并没有明确的解释对象甚至并非解释性的条文(后文详述);其二,与新《司法解释一》仅适用于劳动者被迫提出解除劳动合同的情形不同,《劳动合同法》第85条第4项中劳动合同解除和终止的主体仅指用人单位。②有司法裁判也支持解除合同的主体仅限于用人单位,如兰州市中级人民法院(2011)兰法民三终字第00702号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民申1634号民事裁定书等。

第三种解释是“单轨制”。该种解释是指加付赔偿金的支付应回归《劳动合同法》第85条而不依赖于新《司法解释一》的规定。关于赔偿金,本条规定用的是“可以”,意味着并非所有情形都符合支付赔偿金的条件,要看法律的规定,比如《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金。③参见最高人民法院民事审判第一庭编:《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第559页。在审判实践中,也有法院采取这一观点。④参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民终4911号民事判决书。

三、加付赔偿金规则法律适用困境的原因检视

(一)劳动法领域规范性文件清理不及时且未严格遵循法律适用原理

我国加付赔偿金给付标准在司法适用中的混乱,根本原因在于加付赔偿金给付标准存在于不同的法律规范中,且法官在适用时不加以区分。从劳动法中加付赔偿金规则的历史演进可以看出,加付赔偿金的给付标准分别规定在法律、行政法规以及规范性文件中。根据法律效力位阶和法律适用的基本原理,上位法应优于下位法,即作为法律的《劳动合同法》应优先适用,对于同一事项有不同规定的481号文应被废止。然而,这一法律适用的原理在我国司法实务与行政执法中并未得到普遍认同;相反,通行的法律适用原理是,只要现行规定没有被明确废止,都可以适用。532号文因被《劳动合同法》等法律法规代替而被废止,意味着我国已经开始清理与上位法冲突而不再适用的规范性文件。但是也应看到,尽管废除481号文或者不再对其予以适用的呼声成为主流,481号文直到2017年11月24日才被明令废止,说明我国在规范性文件的清理方面仍然存在滞后性。

(二)加付赔偿金的性质界定不清晰

我国在加付赔偿金规则适用情形中的过错要件以及相关争议处理机制的选择等问题上之所以摇摆不定,根本原因在于对加付赔偿金的性质界定不清晰。就加付赔偿金的性质,至少存在下列两种观点:

第一种观点认为,加付赔偿金是具有惩罚性质的赔偿责任,即惩罚性赔偿说。①参见谢增毅:《劳动法的改革与完善》,社会科学文献出版社2015年版,第270页。该说在实体法中的依据较多,如《劳动合同法》、481号文中的“加付”“额外”等表述均具有典型的惩罚性特征,但《劳动合同法》第85条规定与传统的惩罚性赔偿金法理并不相同。其一,惩罚性赔偿作为一种私人执行的手段,旨在引导被害人直接向法院追诉不法加害行为,但《劳动合同法》规定加付赔偿金的获得尚须劳动行政部门先行处理,甚至加付赔偿金本身也有赖于行政命令。其二,惩罚性赔偿的成立须加害人有主观上可非难的加重事由,包括故意或恶意、轻率置他人利益于不顾或者有重大过失。②参见王泽鉴:《损害赔偿》,北京大学出版社2017年版,第366-377页。但前文已述,《劳动合同法》相对于481号文,显然对用人单位的过错采取了淡化处理方式。其三,惩罚性赔偿必须由受害人在提请补偿性赔偿的基础上提出,不能由裁决机关主动适用,但是,《劳动合同法》第85条的加付赔偿金显然是由劳动行政部门主动实施的。③参见贺永胜:《劳动法引入惩罚性赔偿制度之辩》,载《中国劳动》2017年第2期,第30页。

第二种观点认为,加付赔偿金是一种行政责任,即行政责任说。④参见刘焱白:《用人单位惩罚性赔偿金的适用研究》,载《法商研究》2013年第6期,第124页。具体又可以分为行政处罚说和行政执行罚说。前一观点在实体法中的依据是已被废止的532号文,此外有学者认为,不论是原来的额外经济补偿金还是现在的赔偿金,在一定程度上都带有行政处罚的色彩。⑤参见丁宇翔:《劳动合同法施行后经济补偿金的适用》,载《人民司法》2009年第2期,第39页。后一观点认为,加付赔偿金类似于《行政处罚法》所规定的执行处罚措施,即当事人逾期不缴纳罚款的,行政机关可以按日加收罚款,目的是促使用人单位履行支付义务,以保护劳动者的合法权益。⑥参见信春鹰、阚珂主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》(第2版),法律出版社2013年版,第350页。不过,《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金与行政责任显然存在重大区别,即加付赔偿金的给付对象是第三人(劳动者)而非国家。

(三)劳动监察与劳动争议处理的功能混淆

针对加付赔偿金,我国先后确立了行政争议处理、民事争议处理以及劳动争议处理三种救济方式。不过,救济方式的多样化无法实现加付赔偿金所追求的制度目的,根本原因在于,我国劳动立法长期以来将劳动监察与劳动争议处理的功能相混淆。这种混淆既与立法者对行政监察与个体维权“双重保护”机制的推崇有关⑦参见赵红梅:《新时代和谐劳动关系构建——基于劳动行政法规视角的研究》,载《中国劳动关系学院学报》2019年第4期,第33页。,又与学者的助推不无关系。如有学者认为,加付赔偿金的规定表面看来对劳动者保护的力度很大,却过分依赖行政机关,并没有明确赋予劳动者诉权。①参见谢增毅:《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》,载《法学杂志》2007年第6期,第63页。在两者的合力之下,形成了劳动者可以同时向劳动行政部门和劳动争议处理机构请求加付赔偿金的规则现状。然而,一项请求权具有两种性质,这种制度安排无疑是令人困惑的。②参见袁中华:《劳动法上请求权体系之建构》,载《环球法律评论》2020年第6期,第98页。

从理论角度看,劳动监察和劳动争议处理本应各司其职,前者主要处理劳动法意义上的违法行为,特别是违反劳动条件基准的行为,后者则通过中立第三方的介入处理权利义务纷争。然而,立法将加付赔偿金同时作为劳动争议和劳动监察的处理事项,本身就反映了对加付赔偿金的适用情形究竟系劳动条件基准的违反或双方权利义务的争议存在认识分歧。劳动行政部门和劳动争议处理机构均无法妥善处理这一问题。对于劳动者而言,这无疑进入了“死循环”,表面上看手握双重救济途径,在现实中却屡屡“求告无门”,实践中无数案例均揭示了这一点。

(四)劳动争议司法解释的解释对象并不明晰

《劳动合同法》第85条与新《司法解释一》第45条在理解和适用上之所以会出现分歧,在于司法解释的对象不明晰。新《司法解释一》第45条在内容上完全沿袭了旧《司法解释一》第15条的规定,但后者并没有明确的解释对象。笔者认为,旧《司法解释一》实际是在《劳动法》第91条的基础之上融入了《劳动法》第32条中劳动者可以即时辞职的两种情形③可参见前文表1,《劳动法》、481号文、532号文有关加付赔偿金的适用情形完全相同,从旧《司法解释一》开始,适用情形开始出现变化,增加了两种情形,这两种情形便是《劳动法》第32条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。,并通过借助《劳动法》第91条所采用的责任形式,创设出一种新型的用人单位责任制度,即劳动者即时辞职时用人单位应当承担支付经济补偿或加付赔偿金的责任,目的是弥补《劳动法》中只有用人单位解除劳动合同才有经济补偿对劳动者保护不足的漏洞。因此,在这个层面上讲,旧《司法解释一》创立了关于解除劳动合同经济补偿金和加付赔偿金的新规则。

《劳动合同法》第38条确立了劳动者即时辞职制度(用人单位未按照约定提供劳动保护或者劳动条件等原因),并在第46条中明确规定此种情形下,用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金。应该说,旧《司法解释一》第15条创立的关于劳动者解除劳动合同的经济补偿金规则已经被《劳动合同法》吸收。

在这一背景下,完全承袭旧《司法解释一》第15条的新《司法解释一》第45条功能何在,解释对象是什么,能否继续作为《劳动合同法》第85条的配套规定,均需要斟酌。④参见王惠:《我国欠薪防治制度存在的问题及其重构》,载《江西社会科学》2010年第3期,第162页。如果新《司法解释一》第45条的解释对象是《劳动合同法》第85条,那么两者在出现相同的规制对象(劳动者被迫解除劳动合同且用人单位未支付经济补偿)时应当进行协调,即适用“并轨制”的处理思路;反之,如果新《司法解释一》第45条的解释对象并非《劳动合同法》第85条,而是和旧《司法解释一》一样,借用了加付赔偿金制度处理劳动者即时辞职(被迫解除劳动合同)时用人单位的责任问题,那么应适用“双轨制”的处理思路。在此基础上,如果进一步认为对新《司法解释一》第45条内容的理解需要回归《劳动合同法》第85条,那么将会采用“单轨制”的处理思路,三者适用的情形并不相同。对前述问题的不同回答,意味着劳动者可能获得的救济和用人单位可能承担的责任并不相同。

四、加付赔偿金规则的法律适用对策与完善路径

(一)前提确认:明确加付赔偿金的性质是惩罚性赔偿

厘清加付赔偿金的性质是确定其适用情形和争议解决方式的前提。对此笔者认为,应当将加付赔偿金界定为民事责任中的惩罚性赔偿。理由有三:第一,加付赔偿金从文义上就带有强烈的惩罚性色彩,是通过在补偿责任之外对用人单位课以额外的加重责任,来实现对其重大违约或违法行为的惩戒,与惩罚性赔偿的规范构造和制度功能吻合。第二,加付赔偿金之所以会被错误解读为行政责任,原因在于加入了劳动行政部门的责令限期支付程序,从而改变了传统惩罚性赔偿责任的“私人执行”结构。但是,立法规定劳动行政部门处理前置,在某种程度上也是为了与惩罚性赔偿制度的法理相契合,即通过用人单位逾期不支付的违法行为来对用人单位的主观过错要件进行补强。第三,我国关于加付赔偿金的争议处理程序逐步契合惩罚性赔偿的法理。我国处理加付赔偿金争议的程序在变迁过程中逐步褪去了行政色彩,尽管与传统通过民事诉讼主张惩罚性赔偿的模式仍然有所不同,却符合了惩罚性赔偿的法理。其一,劳动争议与民事争议没有本质上的不同,唯一的不同之处在于,前者在采取司法程序之前应适用强制性的仲裁程序。但实质上,劳动争议仲裁仍符合“司法”的基本特征,其与传统司法机关的区别仅在于其裁决结果不具有完全的终局性,其裁决过程缺乏完全的强制性。①参见沈建峰、姜颖:《劳动争议仲裁的存在基础、定性与裁审关系》,载《法学》2019年第4期,第154页。其二,采用劳动争议的处理模式与惩罚性赔偿的从属性相一致。惩罚性损害赔偿具有从属性,不是一种独立的诉因②参见王泽鉴:《损害赔偿》,北京大学出版社2017年版,第366页。,即加付赔偿金的请求权必须依附于补偿性的损害赔偿。③参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期,第115页。劳动者要求用人单位支付劳动报酬、经济补偿等,本就属于传统劳动争议,因此,现行法将加付赔偿金纳入劳动争议的范畴,正好契合了惩罚性赔偿的从属性法理。

(二)以“单轨制”作为当下的法律适用路径

在481号文已经被明令废止的情形下,《劳动合同法》与规范性文件的冲突问题已有所缓和,但《劳动合同法》第85条与新《司法解释一》之间的协调问题仍然有待解决。综合上述三种法律适用路径,笔者认为,我国目前应当选择“单轨制”的路径,但同时也需要对其进行一定的调适。从具体适用来看,对于“并轨制”思路而言,虽然可以最大限度地兼顾两个条文之间的联系,但是法官必须在两个规定之间来回审视和切换,适用难度较大,并且对于同一事项分别适用不同的处理程序,不仅人为地增加了行政机关、裁判机构的负担以及当事人的讼累,还可能由于多方参与导致案件处理结果具有不确定性。“双轨制”思路仅需根据劳动者是否被迫解除劳动合同来划分法律适用的依据,在裁判上较为简便,避免了法官在两个条文之间来回适用的繁琐,却也生硬地切断了两个条文之间的衔接关系,并且劳动者基于同一事由在获得《劳动合同法》规定的加付赔偿金后解除劳动合同,并再次获得加付赔偿金。相较之下,“单轨制”思路不仅维护了《劳动合同法》的权威,而且通过运用语义解释,简化了法律适用的环节,对新《司法解释一》与《劳动合同法》的关系作出了可接受的处理,对过往的案件处理方式改动幅度较小,应当予以采纳。

但该思路最大的缺陷是违背了司法解释的基本原理,该原理要求对于司法解释本身的理解,要回归其所解释的条文。因此,彻底贯彻“单轨制”也有严重的弊端,使得诸如用人单位未提供劳动条件等根据新《司法解释一》原本可能获得加付赔偿金的情形一并被排除在外,对劳动者的不公平显而易见。故而,笔者建议对“单轨制”思路进行一定的调整,明确新《司法解释一》第45条关于加付赔偿金的适用情形,在与《劳动合同法》第85条的适用情形不抵触的情况下可以继续适用,以尽可能地协调《劳动合同法》与新《司法解释一》之间的联系。

(三)完善有关加付赔偿金规则的立法

将“单轨制”作为当下法律适用路径属于“权宜之计”,并不足以从根本上解决加付赔偿金规则存在的规范冲突和法律适用困境。从长远来看,应当对《劳动合同法》第85条和新《司法解释一》第45条关于加付赔偿金的规定予以修改完善。

首先,应当在加付赔偿金问题上处理好劳动监察和劳动争议处理的关系。具体而言,将劳动监察的适用范围削减至劳动基准法执法。①参见赵红梅:《新时代和谐劳动关系构建——基于劳动行政法规视角的研究》,载《中国劳动关系学院学报》2019年第4期,第34页。“劳动基准”即劳动法中规定的最低标准,在《劳动合同法》第85条中仅指用人单位“低于当地最低工资标准支付劳动者工资”和“安排加班不支付加班费”。②不可否认的是,加班费本身也是可争议的,有时认定加班是非常复杂的问题, 现实中长期存在 “值班”和“加班”难以区分的情形就是例证。有时认定加班则较为简单,如用人单位实行“996工作制”,公然挑战劳动法设置的标准工时底线。基于此,笔者建议未来立法可以再细化,将前者纳入劳动争议范畴,后者则交由劳动监察处理。在此情形下,由于用人单位明显违法,无须通过责令限期支付来设置“缓冲期”,而应当由立法规定劳动行政部门责令用人单位限期支付应付部分工资以及相应的加付赔偿金;如果用人单位不支付,可以对其进行强制执行。③美国《公平劳动基准法》(Fair Labor Standards Act)第16节(b)规定,任何雇主违反第6节(最低工资)或第7节(最高工时)的规定,不仅要向雇员补足未付的最低工资和加班补偿,还要加付相当于未付最低工资部分或者未付加班补偿部分100%的惩罚性赔偿金。 从美国的立法规定可知,加付惩罚性赔偿金也主要适用于用人单位违反劳动基准的情形。参见Fair Labor Standards Act 52 Stat. 1060(1938).对于其他适用情形,包括未足额支付劳动报酬以及经济补偿等,由于“劳动报酬”的具体构成以及劳动合同解除或终止的成因等均属于可争议事项,涉及复杂的事实认定和法律问题,不宜由行政机关进行劳动监察处理。有地方裁审规则已经意识到这一问题,要求劳动者请求用人单位根据规定支付加付赔偿金的,应当予以支持,但双方对劳动合同是否已经解除、是否应支付经济补偿金或支付标准等事项存在异议的除外。④参见浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第48条。

其次,将加付赔偿金的主观过错要件予以明确。通常而言,惩罚性赔偿责任需要加害人具有严重的主观过错。我国《劳动法》以及新旧《司法解释一》规定的“克扣或无故拖欠”“拒不支付”,亦显示出用人单位的主观恶意。虽然这一过错要件被《劳动合同法》第85条削弱,并以劳动行政部门责令支付后用人单位逾期不支付的形式加以补足,但从惩罚性赔偿的法理出发,还是应当回归用人单位本身的主观过错。故立法宜规定,劳动者向劳动争议仲裁机构或者人民法院主张加付赔偿金时应当举证证明用人单位的主观过错,且达到一定的严重程度后方对其请求予以支持。严重程度的判断可以参考日本关于附加金⑤日本劳动法中的附加金是指对违反《劳动基准法》规定拖欠各项工资或津贴的雇主,由裁判所要求其最高支付相当于双倍欠薪的数额。附加金在结构上与我国劳动法中的加付赔偿金相类似。参见[日]中洼裕也、野田进:《劳动法的世界》(第13版),田思路、龚敏、邹庭云译,商务印书馆2022年版,第52页。的规定,对雇主违法的程度、样态、劳动者受到的不利益之性质和内容、违反的经过和雇主的反应等因素加以综合考虑。⑥参见[日]中洼裕也、野田进:《劳动法的世界》(第13版),田思路、龚敏、邹庭云译,商务印书馆2022年版,第53页。如果用人单位可以举证证明其基于客观原因或正当理由而无法或暂时无法履行给付义务,应当排除加付赔偿金规则的适用。但对于用人单位低于最低工资标准支付劳动报酬或者明显违反最高工时标准而不支付加班费的情形,由于行为本身违反了立法规定,应视为用人单位有重大过错,劳动者可直接主张加付赔偿金。

最后,将加付赔偿金的适用情形予以拓展。目前,新《司法解释一》中关于加付赔偿金的适用情形还停留在《劳动法》第32条规定的范畴,与《劳动合同法》第38条规定的外延并不一致,导致其纠正功能无法完全得到发挥。因此,应当对新《司法解释一》作出进一步修正,将《劳动合同法》第38条中劳动者被迫解除劳动合同的其他情形,如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,规章制度违反法律规定、损害劳动者权益,以及因用人单位欺诈、胁迫或乘人之危致使劳动合同无效等纳入加付赔偿金的适用情形中。

结语

我国劳动法中加付赔偿金规则的“碎片化”使其面临协调困境,可能会导致行政机关和司法机关无所适从,该规则所承载的劳动者权益保护目的也可能随之落空。对此,本文主张在明确加付赔偿金具有惩罚性赔偿性质的基础上,从解释论和立法论两个面向对其予以完善。本文试图通过加付赔偿金规则管窥我国劳动法治体系中不同层级法律及规范性文件相互冲突、劳动执法与司法不协调、司法解释对象不明晰等现实问题,以期为完善我国劳动法律体系,提升劳动法治理效能贡献绵薄之力。