电子数据侦查措施的规范构造

梁 坤 叶翔宇

（西南政法大学刑事侦查学院 重庆 401120）

1 引言

随着电子信息技术的广泛应用，网络犯罪在近年来呈现出愈演愈烈之势。2020年，全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪（含利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪）14.2万人，同比上升47.9%[1]，电子数据逐渐成为网络信息时代的“证据之王”[2]。在此背景下，电子数据的侦查措施在侦查实践中得到了广泛运用，对相关措施的程序规范也得到了很大程度的发展。从2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的出台，到2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）的施行，再到2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《公安电子取证规则》）的发布，电子数据的侦查措施成为了程序规范中的重点问题。

学界近年来从不同视角与层面对与电子数据侦查措施之程序规范的相关问题进行了有益的探索，有学者从权利保障的角度出发，指出当前电子数据侦查措施的规范存在的若干问题[3]；也有学者深入研究了电子数据的搜查[4-5]、网络远程勘验[6]58-68、网络在线提取[7]、扣押[8]、调取[9]等措施，分析了程序规范存在的问题，并提出了相应的制度完善对策。然而学界对于电子数据侦查措施之规范的研究，多是从某个具体措施出发，对于这类措施在规范层面的内在关系即本文所称的“规范构造”，学界却鲜有触及。具体而言，传统的侦查措施与电子数据侦查措施之间的关系、电子数据的线下侦查措施与远程侦查措施之间的关系、电子数据侦查措施的规范构造在整体上存在的问题，这些都是实践和规范层面需要解决的问题。厘清这些问题，一方面可以为电子数据侦查实践活动提供更为行之有效的指引，另一方面对电子数据侦查措施规范体系的完善也具有重要的意义。本文将以近年来电子数据侦查措施的相关规范为切入点，结合实务之现状，探究相关措施之间的内在关系，据此提出规范构造的优化方案。

2 电子数据侦查措施规范构造之解说

2.1 电子数据侦查措施规范构造的界定

李心鉴博士认为，构造是指“各个组成部分的安排、组织和相互关系”。而刑事诉讼构造是“由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”[10]具体到刑事侦查构造而言，它是指“由一定的侦查目的所决定的，行使不同诉讼职能的主体在刑事侦查程序中的法律地位和相互关系。”[11]由上述有关“构造”的基础理论阐述可引申出，电子数据的侦查措施在规范层面也应存在构造关系。研究电子数据侦查措施的规范构造，其本质便在于探究这些措施的法律地位和措施之间的相互关系问题。与既有的关于刑事侦查构造的理论定位不同，电子数据侦查措施的规范构造在研究对象、表现形态及理论模式方面有其特定性：

第一，电子数据侦查措施之规范构造的研究对象具有特定性。刑事侦查构造主要涉及参与侦查程序的各个主体之间的地位及相互关系，而电子数据侦查措施的规范构造则主要涉及刑事程序规范中各种电子数据侦查措施之间的法律地位及相互关系。

第二，电子数据侦查措施之规范构造的表现形态具有特定性。刑事侦查构造的表现形态是由控、辩、侦三方组成的特殊的三角结构，而本文所研究的电子数据侦查措施的规范构造，则是根据一定标准所划分出的不同类别电子数据侦查措施的二元结构，例如电子数据的线下侦查措施与远程侦查措施之间的二元结构，以及电子数据的初查措施与侦查措施之间的二元结构等。

第三，电子数据侦查措施之规范构造的理论模式具有特定性。传统的刑事侦查构造模式是一种层级模式，既涉及侦查阶段各职能机关之间、所有参与者之间关系的侦查内部构造，也涉及刑事诉讼中侦查程序与其他程序之间关系的侦查外部构造[12]。而电子数据侦查措施的规范构造模式则是一种平面模式，仅涉及侦查阶段电子数据取证程序中各种侦查措施的法律地位和相互关系，并不涉及层级因素之考量。

2.2 电子数据侦查措施相关规范构造的发展及趋势

近年来，电子数据侦查措施的运用逐渐向规范化迈进，而且在一定程度上表现出脱离传统侦查措施相关规范而“自成体系”的全新的构造形态，从而成为一个值得学理关注的问题。除开篇提到的涉及电子数据侦查措施的部分规范而外，具有代表性的还包括2005年的《公安机关电子数据鉴定规则》、2014年的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）、2018年的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》、2020年的《公安机关办理刑事案件程序规定》、2021年的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》、2021年的《数据安全法》等①根据刘铭教授的阐释，我国电子数据侦查取证规范主要来源有三：一是2014年的《网络犯罪程序意见》，二是2016年的《电子数据规定》，三是2019年的《公安电子取证规则》。但从广义上讲，关于电子数据审查判断、计算机犯罪司法认定的内容也间接地对电子数据取证有引导和规范作用，因而也可以纳入电子数据侦查取证的规范。参见：刘铭.公安电子数据取证规范的文本分析[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2021(4):31-43。本文同意这种观点，因此，对于电子数据侦查措施的规范构造的分析，也涉及到部分法律、司法解释及指导性案例中有关电子数据审查认定的相关规则。。整体来看，从近年来电子数据侦查措施的相关规范的发展，从规范构造的演变角度而言已经呈现出一定的规律性，可以从中勾勒出相应的发展趋势：

第一，从电子数据的线下侦查措施发展到与远程侦查措施相结合。2005年的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条首次规定了“远程勘验”②该条第2款规定：“远程勘验。是指通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。”。但是在此之后的10余年间，从相关程序规范中涉及的侦查措施的具体表述来看，多属于适用于线下电子取证的侦查措施。具体而言，2016年之前施行的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《公安机关电子数据鉴定规则》《网络犯罪程序意见》等规范中，涉及的诸多电子数据侦查措施均属于这种情况，例如现场勘验、检查、鉴定、技术侦查、扣押、封存、冻结、调取、侦查实验等。在此之后，在传统的电子数据线下侦查措施的基础上，程序规范层面出现了强调远程侦查措施的授权与适用——如2016年《电子数据规定》第9条中的网络在线提取和远程勘验，也即前文所述的专门适用于电子取证的新型侦查措施，从而表现出线下与远程侦查措施在规范层面同时得到重视的发展趋势。

第二，从电子数据的侦查措施发展到与初查措施相结合。2014年之前，电子数据侦查措施的规范对于初查阶段所采取的措施未有涉及。两高一部共同出台的《网络犯罪程序意见》第10条虽然列举了网络犯罪初查阶段的授权性措施和禁止性措施，但是并未触及到关于电子数据初查措施的专门性表述。在此之后，《电子数据规定》第6条对初查程序中的电子数据收集要点进行了初步规定，并将网络在线提取纳入到初查措施的范畴之中①该条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”。总体来看，规范层面先是考虑到了初查和侦查的区分，从而将网络犯罪办案程序中的初查措施和侦查措施进行了区分，并且在此基础上结合电子取证的实践需要，规定了相关的电子数据初查措施。

第三，从电子数据境内侦查措施发展到与跨境侦查措施相结合。如前所述，2005年的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条规定了“远程勘验”，但需要注意的是，其并未明确说明是否适用于跨境远程取证。近年来，随着侦查活动中对位于境外电子数据的收集需求的急剧增加，跨境电子取证措施成为了程序规范中全新条款的增长点。2016年的《电子数据规定》第9条规定，“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”除《电子数据规定》着眼于侦查机关远程电子侦查措施的授权，司法机关的指导性案例也对刑事司法协助程序所涉及的电子取证措施进行了规范。例如，最高人民检察院于2020年通过第18批指导性案例中的“张凯闵等52人电信网络诈骗案”，便对跨境电子取证所涉及的鉴定等相关措施的运用进行了一定的规范。

3 电子数据侦查措施的规范构造涉及的几组关系及问题

从刑事诉讼学理中的“构造”理论出发，电子数据侦查措施之相关规范构造的着眼点，在于明确相关规范中各种措施的法律地位的基础上，厘清它们之间的内在关系。通过对上述3方面发展趋势的进一步分析来看，本文认为，电子数据侦查措施的规范构造尽管于近年来已经得到了很大程度的发展，但是也反映出一些亟需解决的问题。

3.1 电子数据侦查措施与传统侦查措施的关系及问题

在具体论证上述3个层面之前，首先需要对电子数据侦查措施与传统侦查措施在规范层面的构造关系进行整体性分析。根据刑事诉讼法第2编第2章“侦查”部分的规定，侦查措施主要包括讯问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、技术侦查等，本文将它们称为传统的侦查措施。然而从电子数据侦查措施的相关规范来看，其中除了传统的侦查措施的表述而外，还陆续出现了网络在线提取、网络远程勘验等适用于电子数据的特有侦查措施。

电子数据侦查措施与传统侦查措施的关系可以表现为两方面：一方面，电子数据侦查措施立足于传统侦查措施。当前的规范所示明的新型电子数据侦查措施，大多是以传统侦查措施为基点构架起来的。例如一些传统的侦查措施本身就可以适用于电子数据的取证，现场取证中对电子数据的扣押、搜查等即是如此，这些电子数据侦查措施仍需要适用相应的传统侦查措施的程序规范。此外，远程取证措施也可以从传统侦查措施中找到依据，例如网络远程勘验至少从文义上也可以视为是现场勘验在虚拟空间中的延伸。另一方面，电子数据侦查措施具有不同于传统侦查措施的特殊性。例如与收集传统实物证据时需要侦查人员“接触”证据相比，电子取证措施的运用则表现出明显的“非接触性”，这在远程取证的语境下尤其如此。此外，由于电子数据相较传统的实物证据而言所承载的法律权利更为多样化和复杂化，因而电子取证措施的运用也需要与传统的侦查措施保持明显的差异。这两个方面的关系叠加，导致电子数据的侦查措施与传统的侦查措施在规范构造的层面表现出明显的问题：

第一，电子数据侦查措施突破传统侦查措施的规范体系。由于本文研究的电子数据侦查措施的规范多数都与刑事诉讼法应是下位法与上位法的关系，因而电子数据的侦查措施从逻辑上讲也应属于传统侦查措施的下位概念，相关规范体系从法理上应当符合上位法中相关侦查措施的定位。但是实际情况并非完全如此，特别是如下文还要分析的当电子数据的侦查措施从线下向远程形态发展后，这种状况便十分突出，例如搜查作为一种侦查措施在远程状态下便并不存在[4]52。由此可见，电子数据的侦查措施在一定程度上突破了传统侦查措施的规范体系，出现了“自立门户”的态势。

第二，电子数据侦查措施变更传统侦查措施的规范要件。以收集第三方掌控的电子数据为例，调取作为适用于传统实物证据的侦查措施，如今在电子取证的语境下于未来有必要进行一定程度的限缩适用。2021年施行的《数据安全法》第35条规定，“公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续。”从数据安全保护的角度来看，这一规定对于保障各数据平台的数据安全、保护用户隐私或个人信息权益具有重要意义[13]。然而由于调取物证、书证的程序规范并未明确要求“经过严格的批准手续”，这必然导致电子取证语境下的调取与适用于传统实物证据的调取在规范层面的不协调。

3.2 电子数据线下侦查措施与远程侦查措施的关系及问题

电子数据的线下侦查措施和远程侦查措施的关系可以从两方面分析：一方面，电子数据的线下侦查措施与远程侦查措施具有共性。例如从取证程序来看，部分远程侦查措施需要适用电子数据线下侦查措施的程序规定。具体到远程勘验和远程技术侦查而言，其从文义表述来看，应当属于勘验和技术侦查的特殊表现形态，因而需要遵循相应侦查措施的基本法理和程序规范。另一方面，两者也有一定的差异。例如从远程勘验来看，这种远程侦查措施和电子数据的现场勘验，无论在法律性质上还是在适用情形上都还存在着不少争议。有学者认为，“对他人无论位于境外还是境内的在线电子数据，只要是未主动公开的，无论是通过普通在线提取，还是远程勘验，还是网络技术侦查收集、提取，除了经同意的，均是对他人私密虚拟空间的强制性或秘密性侵入。”[14]但不同的观点认为，“网络远程勘验”的法律性质，应以“远程勘验对象是否承载被调查对象基本权利”作为判断标准，不能一概而论[6]63。电子数据的线下及远程侦查措施之间所存在的这种复杂的关系，导致现有的规范出现了一些需要厘清的问题：

第一，部分电子数据侦查措施的法律地位未予以明确。例如从当前我国的远程电子数据侦查措施的规范体系来看，一般认为包括网络在线提取、网络远程勘验和远程技术侦查这3种。从《电子数据规定》的表述来看，网络在线提取看上去似乎是一种独立的侦查措施，但是对此而言也有不同的观点。例如田虹等人认为，网络远程勘验和网络在线提取类似于传统现场勘验和痕迹物品提取，网络在线提取只有收集提取“电子数据”的功能。由于相关规范的着眼点是电子数据，故《公安电子取证规则》仅明确了网络在线提取时应当进行远程勘验的情形，但这并不意味着网络在线提取可替代网络远程勘验成为独立的侦查措施[15]10。实际上，线下“提取”常规的实物证据一般也没有被视为是一种独立的侦查措施。在传统刑事侦查中，提取实物证据是现场勘验的重要任务之一[16]，而并非一种独立的侦查措施，而且刑事诉讼法也未将提取证据单列为一种法定的侦查措施。

除此之外，对于侦查人员在实体空间中的搜查行为是否能够延伸至虚拟空间，相关规范也并未明确规定。有研究者认为远程搜查虽以网络为手段，但究其本质与传统搜查制度并无实质区别，仍应被视为搜查的一种形式[17]。但是，这种观点显然并没有在规范层面获得接受。

第二，电子数据远程侦查措施之间的界限模糊。由于规范层面在建构电子数据远程侦查措施的时候，没有很好地对接相对而言区分度更为明显的线下侦查措施，这导致远程侦查措施的相关规定并没有实现很好的区分。例如，网络在线提取与网络远程勘验的界限模糊。如果将网络在线提取视为一种独立的侦查措施，虽然《电子数据规定》《公安电子取证规则》对其与网络远程勘验之间的关系进行了一定的表述，但是由于条文中运用了“进一步查明情况”“需要”这种主观程度较强的词汇，这使网络远程勘验和网络在线提取之间的界限并未形成客观标准[18]。再如，网络远程勘验与技术侦查的界限也有模糊之处。《电子数据规定》第9条规定，“进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”然而，何谓“需要”？当侦查机关在这种情况下运用远程技术侦查措施，从性质上讲是否与网络远程勘验存在交织？显然，这样的问题还难以从现有的规范当中找到确切的答案。

3.3 电子数据初查措施与侦查措施的关系及问题

电子数据的初查措施与侦查措施之间既有内在联系，又差异明显。一方面，电子数据的初查措施与侦查措施关系密切。从行为本身的实践流程来看，初查行为和侦查行为之间具有连续性，后者是前者的继续[19]。于是，初查措施的适用为立案后侦查措施的运用奠定了基础，两类措施因而在适用流程方面具有明显的连续性。从措施的构成体系来看，电子数据侦查措施的范围理应完全涵盖电子数据的初查措施，两者实际上构成了种属关系。另一方面，电子数据的初查措施与侦查措施又存在本质差异。其根本原因在于，初查措施只能是任意侦查措施，而立案后适用的侦查措施则既包括任意侦查措施，又包括强制侦查措施。侦查措施的这种性质上的划分也应适用于电子数据初查及侦查措施的划分。

综合分析两类措施的关系及相应规定可以发现，现有的程序规范实际上存在着内在的矛盾。从实践来看，传统的初查措施已经在初查的语境下向电子取证领域延伸。例如调取传统的实物证据向调取电子数据延伸，现场勘验实物证据向网络远程勘验延伸，这在初查实践中都有所反映。然而，当前电子数据的初查措施却不能简单地划归到性质上应界定为任意侦查的初查措施之中。原因在于，侦查措施的法律性质认定也即其到底属于任意侦查还是强制侦查，一般认为，需要根据其是否可能侵犯公民的财产权、人身自由权等公民的基本权利而加以判断。例如调取是我国理论界多数观点认定的任意性侦查措施，可以在初查阶段适用。但当侦查机关向电子通信服务提供者调取的是初查对象的通信内容记录时，该数据显然指向宪法第40条所保护的通信秘密。若调取电子数据被认定为任意侦查措施，那么调取电子数据过程中公民的通信秘密权利很难得到保障[20]。此时，将调取电子数据的法律性质认定为强制性侦查措施便更为合理。换言之，从现有规范关于取证措施的具体规定来看，初查阶段所运用的电子数据初查措施并非全部都能定性为任意性侦查措施。

3.4 电子数据的境内侦查措施与跨境侦查措施的关系及问题

电子数据的境内侦查措施与跨境侦查措施既有关联，也有显著差异。一方面，电子数据的跨境侦查措施以境内侦查措施为依托。从我国的情况来看，当前跨境电子数据取证方式主要采用单边远程跨境取证和刑事司法协助方式。以单边跨境远程取证为例，对境外存储或发布的部分数据而言，便可以适用《电子数据规定》等办案文件所授权的网络在线提取方式开展取证工作。换言之，至少从措施本身来看，跨境远程电子取证还是需要以现有的程序法体系规定的措施为依据的。另一方面，电子数据的跨境侦查措施不能完全照搬境内侦查措施。从远程取证来看，由于跨境电子取证的措施特别是单边跨境远程侦查措施在一定程序上会将侦查权触及到境外，因而必须考虑侦查权所代表的国家主权的行使，而境内远程取证的措施则并不涉及这样的复杂问题。例如《公安电子取证规则》第22条规定，“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”这实际上就否定了采取远程勘验和技术侦查措施来收集境外非公开电子数据的合法性。由此可见，电子数据的跨境侦查措施的适用有其特殊性，在规范层面没有进行针对性设计的情况下，就会在实务中表现出一些问题。这里可以举两例为证：

第一，单边跨境远程取证和通过刑事司法协助程序取证之外遗留取证措施的空白。实际上，从近年国际上的发展趋势来看，一些国家已经在上述两种途径之外，依托网络服务提供者收集其所掌握的存储于境外的部分类型的数据。然而，由于我国现有的程序法体系并未明确授权侦查机关可以采取这种方式收集位于境外的数据，这便导致相关服务提供者特别是在我国境内运营的外籍服务提供者普遍不愿配合，而侦查机关对其却无法实施任何处罚。

第二，境外位置不确定的非公开电子数据的侦查措施在规范层面未予明确。从上面的规范分析可以得知，对于境外电子数据的在线提取，只能针对公开的数据类型，这从深层次上讲乃是反映了对他国主权的尊重。然而在实践中，如果可以确认某些非公开的电子数据位于境外，但因暗网设置等方面的技术原因而无法精确定位数据的实际存储国，实际上就没有必要太过担忧某些特定国家对相应数据的主权主张。如果整齐划一地否定或不支持采取特定侦查措施对这类电子数据进行取证的合法性，显然并不能满足侦查实践的需要。

4 电子数据侦查措施的规范构造之优化思路

从前述分析来看，电子数据侦查措施的规范构造所存在的一些问题，既有措施之规定尚不完善的因素，也有措施之间的关系在规范层面没有理顺的原因，此外，相关规范在整体逻辑、结构设计等方面也有进一步优化的空间。因此，本文认为可以从以下几方面对电子数据侦查措施的规范构造予以优化，以此推动上述问题的解决。

4.1 明确电子数据侦查措施在规范层面的法理逻辑

优化电子数据侦查措施的规范构造，首先要从明确法理逻辑着手，以此为未来具体的优化方案的施展奠定坚实的基础。就此而论，侦查法理中的比例原则、任意侦查与强制侦查理论、国家主权原则都能够提供相应的学理支撑。

第一，根据比例原则对不同电子数据侦查措施的适用情形进行区分。从各种不同的电子数据侦查措施来看，它们所承载的法益显然表现出了不同的层次，有必要给予不同程度的法律控制。例如网络远程勘验的法益损害程度要强于仅仅针对于公开数据的网络在线提取，而技术侦查可能造成的法益损害程度又要强于以常规方式实施的网络远程勘验。因此，电子数据侦查措施的相关规范应以可能存在的重要法益侵害性为评判基础，对侦查措施进行相应类型化区分。以《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条为例，其通过详细列举的方式，对技术侦查措施所适用的案件类型，在程序规范中给予了明示。就电子数据的侦查措施而言，也理应在开展技术侦查措施进行取证时适用同样的规定，从而体现比例原则的规范价值。除此之外，远程勘验由于也在一定程度上存在重要法益侵害的可能，因而也可以依据案件类型的精细化区分而对这类措施的适用范围进行更为细致的规定。此外，《数据安全法》第35条已经要求在刑事侦查中调取数据时“需要经过严格的批准手续”。但是由于不同类型的数据指向的法益的重要程度存在明显区别，因而就调取电子数据的具体程序而言，也应当在未来根据比例原则进行精细化的程序设计。

第二，根据任意侦查与强制侦查理论打造初查中电子取证的措施体系。传统的任意侦查措施与强制侦查措施区分的重要标准在于侦查措施是否可能限制、侵犯人身、住所、财产等权益[21]。初查与立案后侦查的区分标准即在于初查中的取证措施应当定性为任意侦查措施，因而均不应当限制、侵犯相关重要法益。随着社会生活信息化程度的不断加深，侦查机关所开展的电子取证侵犯通信秘密权、隐私权等重要权利的可能性也随之加大。在此背景下，根据任意侦查与强制侦查的基本法理打造电子数据侦查措施的程序适用体系，相较传统意义上的取证措施的分类体系的设计，就显得十分必要了。为此，学术研究中需要更为细致地评判并界定现有的电子数据初查措施，从而分隔出其中可能存在强制侦查性质的措施。例如对于初查中到底是否可以不加区分地适用远程勘验，以及针对附载重要权益的电子数据进行调取，都有必要进行更为深入的论证。此外，为了令电子数据初查措施的规范体系的优化能够真正得以落实，还需要考虑既有侦查措施区分标准中的重要法益的表现形式是否能够得到沿用，并确认是否需要将个人信息权等新兴权利纳入其中进行考虑。

第三，依据国家主权原则完善电子数据跨境侦查的程序规范。侦查权从本质上而言反映了国家主权的行使，因而在设计电子数据跨境侦查取证措施时，就必须以尊重我国所主张的网络空间主权为前提。就此而论，《公安电子取证规则》第22条规定的思路是正确的，也就是将对可以在线提取的电子数据限于“公开发布”的类型。但问题在于，在网络犯罪近年持续递增的大背景下，过于严格限制跨境电子取证规范中特别是远程取证措施的适用，显然并不利于对网络犯罪或涉网犯罪形成快捷、有效的打击。为此，侦查规范中尊重网络空间主权并不等于僵化适用这一原则。除了需要对“公开发布”进行学理上适度的扩大解释而外[15]11，在规范层面也可以考虑将境外网络论坛中，向不特定用户开放的信息也作为“公开发布”的电子数据进行规定。

4.2 理顺电子数据侦查措施在规范层面的相互关系

根据前文总结出的具体问题，从现有规范体系下电子数据的侦查措施出发，有必要着力解决两方面的问题，以此理顺电子数据侦查措施在规范层面的两重关系：

第一，理顺电子数据侦查措施与上位法中的侦查措施的关系。刑事诉讼法乃是本文所总结的诸多规范的上位法，电子数据侦查措施的相关规定突破或变更上位法关于相关传统侦查措施的规范体系和要件，并不符合法律体系的建构逻辑。因此，在存在冲突的情况下有两个解决方案：要么是修改刑事诉讼法关于侦查措施的规定，要么是调整下位法中电子数据侦查措施的具体规定。就此而言，前一种思路的修法成本过大，目前来看，后一思路相对而言更具有可行性。特别是对于网络空间中的远程取证而言，刑事诉讼法中的搜查等措施也有必要向网络空间的电子数据取证延伸，而勘验作为远程勘验的上位概念也有必要在未来更多地起到限制后者适用的规范作用。实际上，远程勘验既然冠以勘验之名，就必须在法律体系的层面构成特殊规定与一般规定的逻辑关系，而不能容许远程勘验脱离于勘验的程序法理及基本的适用条件。除此之外，考虑到刑事诉讼法并未将“提取”单独定性为一种侦查措施，因而在电子数据侦查措施的相关规范中，也不宜将其作为一种独立的远程侦查取证措施予以看待。

第二，理顺不同电子数据侦查措施之间的关系。以网络远程勘验为例，其在具体适用的过程中不仅与网络在线提取界限模糊，而且也与远程技术侦查可能存在交集。从根本上讲，乃是因为部分电子数据侦查措施的在规范层面的语义界定并不明确。法律文本的语言本身具有不确定性、模糊性或歧义性的一面[22]。法律文本的此种特性在电子数据侦查措施的相关规范方面表现得尤其显著，从而导致有关措施的程序规定呈现出模糊甚至矛盾的状态。为此，在法规制定或修订的过程中，未来应特别注意对各种电子数据侦查措施进行更为清晰的界定，以此理顺它们之间的关系，避免存在不必要的交集。未来出台的相关规范需要特别注意与既往规范中的电子数据侦查措施进行有效协调，并呈现出清晰的区分度。在相关规范的适用过程中，规则制定者也应当广泛征求意见，对于电子数据侦查措施的相关界定存在矛盾、歧义的情况，需要及时通过适当方式予以释明。

4.3 填补电子数据侦查措施在规范层面的体系缺漏

电子数据侦查措施的规范构造需要优化的另外一个方面，乃是填补现有措施在规范层面的缺漏，从而令其更为适应犯罪侦查的需要。从前文的分析来看，由于这个问题在跨境电子取证领域表现得较为突出，因而在此也仅仅从这个领域的规范所存在的问题出发，提出两个方面的优化思路：

第一，授权跨境调取电子数据在特定情况下的合法性。正如前文所言，在跨境电子取证的侦查实践中，除了通过刑事司法协助及跨境远程取证开展相应工作而外，实际上近年来已经出现某些国家绕避协助程序而依托网络服务提供者收集境外存储的数据的做法。通过对比则可以发现，我国的刑事程序规范中却并没有对侦查机关采取类似做法收集境外数据给予明确的授权。考虑到尊重国家主权的因素，本文认为是否对此加以授权，需要区分情况而论。如果某些国家未经我国主管部门许可，而强令服务提供者披露于我国境内存储的数据，则我国应有充分的理由对相应国家采取对等方案，从而在规范层面明确侦查机关调取境外数据的合法性。在这种情况之外，则不宜开展相关的跨境数据调取，以免与刑事程序中需要遵循的国家主权原则相违背。

第二，明确境外位置不确定的电子数据的侦查措施的法律地位。就境外位置不确定的电子数据的侦查措施而言，可借鉴美国的相关规定。具体而言，该国于2016年修订的《联邦刑事程序规则》41（b）（6）条款规定：执法部门可以在“因技术原因而导致媒介或信息的储存地点被隐藏的情况下”对管辖区外（含境外）的数据进行远程侦查。这种规定的优势在于，即使能够确认数据存储于境外，但是由于技术原因无法确认数据实际的存储位置，就无需考虑特定国家对相应数据的主权主张。为此，我国的电子数据跨境侦查措施规范也可以依据善意原则，明确赋予收集境外位置不确定的电子数据的侦查措施的合法性。由于无需考虑国家主权原则，这种情况下所开展的跨境电子取证，在措施的适用方面可以直接适用现有的境内侦查取证的相关措施规定。当然，如果在程序进行过程中一经确认数据于境外的存储位置，则相应程序应当立即中止，并需要遵循常规的跨境电子取证程序。

5 结语

本文以电子数据侦查措施的现有规范为基点，结合刑事侦查的实践，从规范构造的理论层面对现存问题进行了检视，并对电子数据侦查措施的规范构造的优化提出了初步建议。由于电子数据侦查措施所涉及的规范多样且仍处于发展变化过程当中，本文所分析的不同视角下措施之间的构造关系也表现出复杂的样态，因而本文提出的对策更多地只是停留在思路层面，而不是非常精细地勾勒出对相应规范加以细致完善的具体对策。于是，本文的研究可能更多地只是起到抛砖引玉的作用，期待未来有更多的研究者能够关注电子数据侦查措施的规范构造，并做出更多有益的学术贡献。