AI实体刑事责任主体论的规范证成

李 涛

（西南政法大学刑事侦查学院 重庆 401120）

1 引言

世界围棋冠军柯洁与李世石完败于人工智能机器人阿尔法狗（AlphaGo）为世人展示了人工智能实体暨AI实体的深度学习能力。AI实体已经在多个领域展现出能够造成严重的法益侵害结果的能力。面对无人驾驶汽车在自动驾驶模式下造成交通事故、智能机器人在失控状态下“失手杀死”被害人等一系列问题，理应引起AI实体是否应具有刑事责任主体地位的思考[1]113,为保护法益及预防犯罪提供妥当的解决方案。显然，强智能机器人暨类人型AI实体是否具有刑事责任主体地位已经成为刑法学界不得不面对的时代问题[2]。事实上，德国、日本及我国台湾地区已经存在探讨AI实体是否有资格成为刑事责任主体的争论，比如争论自驾车因事故致人死伤，自驾车是否因具备法律上的人格而成立过失致死罪[3]？当然，上述问题的形成是基于一定的超前意识。放眼未来，完全自主的人工智慧系统（通用型人工智慧）暨类人型AI实体出现时，可能会面临这个问题[4]。但是，面对潜在的法益侵害威胁，不能等到法益侵害真正成为现实后再去展开回应。当前刑法学界就此展开了激烈的争鸣，并且形成了AI刑事责任主体肯定论（以下简称肯定论）、AI刑事责任主体否定论（以下简称否定论）及AI刑事责任主体终结论（以下简称终结论）这三种观点。无论如何，指责AI实体是否应具有刑事责任主体地位的思考欠缺研究价值的观点并不妥当，存在情绪化批判的倾向。应当在深入分析三种观点的基础上，结合AI技术的发展前景及中国需求，展开合理讨论。当前三者争论的焦点主要指向了自由意志与刑事可罚性这两大领域[5]，由于忽视科技发展及哲学立场，上述讨论有待进一步挖掘。本文认为，应当避免盲目地展开刑法学研究，必须结合问题意识展开合理化检讨。针对三方争论的自由意志虚幻化与刑事可罚性教义化的不足，必须直面AI技术的蓬勃发展现状，深入剖析自由意识的本质内涵与当代意义，厘定刑事可罚性判定的科学化方向，融合教义学、哲学及自然科学的分析视角，方能解决AI实体是否应具有刑事责任主体地位这一争议问题。

2 AI实体刑事责任主体论的争鸣误区

2.1 AI实体刑事责任主体论的观点聚讼

随着AI技术研究的持续发展，以人工智能、区块链为特色的信息化变革悄然来临。信息化的迅速变革也引发了风险的扩散化，即风险的出现存在不特定及影响范围广等特征，因而恐慌之感随之而来：“如果要我猜测我们面临的最大威胁是什么，很可能就是人工智能。……应当在全国或者全世界范围内制定相应的监管规则。”[6]事实上，法学作为回应现实需求之学，必须积极面对现实以及潜在的风险[7]。在AI这一领域，我国法学界展开了积极的学术研究，尤其法理学、民法学及刑法学的研究呈现出人工智能法学研究的创新性，并且集中于智能伦理的裁量、AI实体创作作品的法律主体认定[8]、AI实体及利用AI实体实施行为的刑事归责及刑事责任主体定位等研究领域。刑法学者自2018年上半年便开始探讨该论题并形成肯定论与否定论，这一领域引起了刑法学者的强烈兴趣，2019年终结说兴起并对肯定论进行批判①以CSSCI期刊为统计源，刘宪权教授首先于2018年在《东方法学》《法商研究》分别发表《人工智能时代的“内忧”“外患”与刑事责任》《人工智能时代的刑事风险与刑法应对》，提出肯定论。2018年人工智能刑法领域共发表CSSCI期刊论文28篇，其中涉及人工智能实体刑事主体资格的论文有15篇。肯定论以刘宪权教授、彭文华教授为代表，共发表CSSCI期刊论文10篇；否定论以皮勇教授、储陈城副教授为代表，共发表CSSCI期刊论文5篇。可见，2018年肯定论论文数量较多。终结论以刘艳红教授为代表，2019年其在《东方法学》《比较法研究》分别发表《人工智能研究的反智化批判》《人工智能时代的刑事责任体系不必重构》，宣示终结论的成立并对肯定论进行批判。。

具体而言，肯定论认为，由于强AI产品在自主意志支配下实施的不在人类设计和编制的程序范围内的犯罪行为，实现的是自身的独立意志，与通常的刑事责任主体实施的犯罪行为并无不同，因此应当赋予强AI产品刑事责任主体地位，对其展开独立的刑事归责认定[9]。并且指出，应当继承与发扬因果行为论中的有意行为说，强AI产品实施的法益侵害行为属于刑法中的行为[10]。当然，肯定论是对于强AI产品刑事责任主体的肯定论，并不认为弱AI产品应当具有刑事责任主体地位。否定论指出，弱AI产品与强AI产品都不应是刑事责任主体，而是人类可控制的依靠电能存续的AI机械产品[11]90。终结论主张，强AI产品刑事责任肯定论及其主张的强AI产品行为论属于“违反人类智力常识的反智化现象”[12]120。质言之，终结论不提倡该领域的刑法学研究，不认为强AI产品应当具有刑事责任主体地位。就三者的相互关系而言，否定论与终结论在反对肯定论的立场上具有一致性，但是二者之间也存在一些本质上的不同之处：终结论虽然赞同否定论的具体结论，但是不仅否定肯定论的观点，并且否定否定论的研究价值，即反对针对该领域展开学术研究。而否定论虽然反对肯定论的观点，但是肯定该领域的研究价值，直面AI技术发展所引发的刑事责任主体地位认定问题，即在研究价值上否定论与肯定论存在一定的契合之处。事实上，终结论本身就在研究AI实体是否具有刑事责任主体地位，这恰恰证明了该领域具有学术研究价值，不宜否定该领域的学术争鸣意义。

2.2 争鸣误区形成的症结所在

就当前的刑法研究而言，肯定论提倡针对该领域展开合理的对话，否定论吸引了越来越多学者的赞同，终结论在学术大家的坚持下影响持续扩大，但是上述三种观点均未形成通说。究其原因，在于论点缺乏充足的哲学与自然科学的论据支撑，单纯依据刑法教义学知识展开的逻辑演绎，其结论无法令人信服。对于AI实体能否具备刑事责任主体资格的研究，应当立足于刑法基础理论，甄别当前学界各自观点的利弊之处，紧密结合哲学思想的不断发展及AI技术的创新研究，从而做出能否具有刑事责任主体地位的认定，否则可能无法摆脱论题的谬论定性[12]125。

当前刑法学界对于该论题的争论主要集中在意志自由要素、刑罚目的、刑罚的可行性、刑罚的种类等研究领域。刑罚目的、刑罚的可行性、刑罚的种类与刑事可罚性理论存在紧密的联系，因此论题的论争核心就集中于AI实体能否具备刑法意义上的自由意志与刑事可罚性。当前大部分争鸣者都能认识到自由意志与刑事可罚性的关键作用②相关的论述可参见：王耀彬.类人型人工智能实体的刑事责任主体资格审视[J].西安交通大学学报(社会科学版),2019(1):138-144;储陈城.人工智能时代刑法的立场和功能[J].中国刑事法杂志,2018(6):77-94;冀洋.人工智能时代的刑事责任体系不必重构[J].比较法研究,2019(4):123-137。，但是多数论证偏离了合理路径，呈现出笼统概括、混淆概念及片面否定等不当的论证逻辑，无法走出AI实体刑事责任主体地位论的迷思。具体而言，笼统概括是指肯定论、否定论及终结论三者基本都肯定了自由意志的重要地位，但是均忽视了自由意志的本质内涵，泛泛谈论AI实体是否具有自由意志，存在过度展开主观解释而忽视客观解释的问题。混淆概念是指肯定论与终结论的部分支持者忽视了类人型AI实体与非类人型AI实体的区分价值。片面否定是就刑事可罚性而言的，针对AI实体是否具有刑事可罚性的判断，不能坚持部分固化的刑法教义学原则。

自由意志作为刑事责任理论确立的根基，从形成规范化的刑事责任理论时就已经赋予了自然人自由意志，排除了其他主体具有自由意志的可能性。面对AI实体超强的自我学习能力及严重的法益侵害能力，以AI实体根本不可能具有自由意志作为反对赋予任何类型的AI实体刑事责任主体地位的观点属于自说自话。事实上，就自然人是否具有自由意志而言，德国与日本刑法学界也存在一定的争议，大多数学者持肯定意见，但是理由却并不充分，更多的是一种信仰意义上的论证，少部分学者持否定意见或不可知论[13]。质言之，自由意志是刑法规范与刑法学者为了论证刑事归责的合理性而进行的法律拟制，即一种信仰意义上的设定[14]。由此可见，面对社会现实的新变化，未尝不能探讨AI实体是否具有自由意志。进一步而言，在这一问题视域下，对于自由意志的探讨就是甄别AI实体的独立思维能力与拟制的自由意志的本质内涵能否相符合，论证的关键之处在于必须认真把握自由意志的本质属性及AI实体能否具备自由意志的本质属性，并且必须在一个客观与中立的语境中展开，不能陷入先入为主的偏见之中。就AI实体是否具有刑事责任主体地位而言，当前学界的片面化思维引发了争鸣的持续推进，并且呈现出诸多非理性之样貌。必须直面AI技术的发展现状及未来走势，从而合理解决AI实体是否具有刑事责任主体地位这一问题。换言之，不能由于当前社会仍然处于非类人型智能阶段，就断定未来不可能出现类人型AI实体，比如具有自主意志的AI机器人。不能由于当前的AI实体不具有刑事可罚性，就否定未来的一切AI实体都不具有刑事可罚性。

3 类型思维下刑法中自由意志的时代变迁

无论是心理责任论还是规范责任论，二者都认为刑事责任的确立以自由意志为前提，不仅符合社会共识，并且与正义需求密切相关[15]。但是面对新的事物暨不断发展的AI实体，必须重新审视自由意志的本质内涵，以满足时代发展对于规范变革的需求。对于自由意志本质内涵的探索离不开对其历史本源的追踪，以探究确立者的规范目的与设定动机，并且必须根据时代需要适当扩充自由意志的本质内涵。事实上，何种AI实体具有刑法归责意义上的自由意志，关系到AI实体是否能够具有刑事责任主体地位，对这一问题的合理解答离不开对于自由意志问题的理性探索。

3.1 自由意志的本源追踪：类型而非概念

自由意志的内涵界定渊源于奥古斯丁，经由康德与黑格尔的系统阐述，逐渐被现代刑法体系采纳。奥古斯丁对于自由意志的描述停留在勾勒而非拆分的层次，即将自由意志视为自由人与神权斗争的武器[16]99。质言之，自由意志使得人能够自己为自身行为的合理性与否提供判定标准，不需要再借助神权的启迪。奥古斯丁有自由意志之父的美誉，其为自由意志的存在必要性提供了哲学、逻辑学等多维度的论证支撑[16]8。虽然不能从奥古斯丁的论述中直接得出自由意志的内涵界定，但是其创设了意志的精神内涵：思维的不可决定性与对于教条的斗争批判性。由此一来，自由意志不再专属于神权领域的范畴，进入到普通人的生活中。康德与黑格尔作为启蒙时代的伟大哲学先驱，其对自由意志的论述可被视为同时期的通说。受到卢梭对于启蒙主义理解的启发，康德更加重视自由意志问题。康德认为，之所以自由意志被称为自由意志，就是人们不知道它要做什么，任何人包括自己，都不知道以后将会做什么。换言之，一个人将要做什么样的事情是不可知的，这就是自由意志[17]。如果清晰地知道前因后果，那就进入到因果律的范畴，而非自由意志范畴。自由意志属于物自体，人们只能认识它的后果，比如只有它在现象界产生了影响，人们才能够认识它，但是人们无法认识到其本身[18]。质言之，人们只能感受到它的影响效果。黑格尔强调，构建调节利益关系的法规范的基础是承认自由意志，并且需要通过自由意志演绎出法哲学的全部内容[19]。总体而言，西方哲学家对于自由意志的阐述主要采取衬托其重要性的间接表述方式，直接下定义的情形极为少见，这为自然人具有自由意志的法律拟制提供了哲学支撑，也使得自由意志的内涵界定变得相当困难。其实，对于自由意志的认识必须借助于类型思维，而不能将自由意志作为一个封闭的概念。

就类型而言，当前我国学界逐渐形成了关于类型理论的一定的基本立场。一般认为，类型不仅是一种思维上的产物，并且是一种法学方法论[20]。在比较意义上而言，相较于具体的个别事物而言，类型是普遍的，是一个由重复出现的个体所抽象而得出的普遍的思维产物；相较于抽象的普遍事物而言，类型是具体的，是连接普遍事物与个别事物的中介因素[21]。具言之，类型具有层次性、开放性、意义性及直观性等特征。所谓层次性，是指类型由数个不同的基本要素交织而成一体，基本要素之有无与强度可以呈现变化之貌，其中有些可以褪去，有些可以凸显，从而使一个类型过渡到另一个类型，进而形成相对的上位层次、中间层次以及下位层次。所谓开放性，是指类型是对事物的典型特征进行描述，不试图穷尽事物的所有特征，而对典型特征的描述为类型确立了固定的内核，但在描述时放弃了一些不重要的特征，这使得类型具有极大的弹性和流动性，它与生活事实之间是可分等级的或多或少的归类或比较关系。所谓意义性，是指之所以不同的要素组合可以归属于某一类型，起决定性的是这些不同的要素组合按照某种观点具有相同的意义，意义是类型的本质。所谓直观性，是指类型的直观性是一种经过加工创造之后的整体图像，是一种“意义性的直观”，它是体现事物本质的图像。与类型思维不同，概念思维下的“涵摄”属于“当且仅当”的关系，呈现出封闭化的样貌。在概念化的思考中，没有或多或少，只有非此即彼可言[22]。

由此一来，不宜将类型作为一个封闭的概念，应当将其作为一个开放性的类型①抽象概念是封闭的，类型是开放的，概念式的思维是一种分离式、非此即彼的思维；类型则是流动的、无法严格界定界限的思维，可以顺应现实生活多样性的变化。参见：亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周,译.台北：新学林出版股份有限公司,1999:19。。类型与概念的不同之处在于其范围的开放性，类型认定的关键在于对同类名词相似属性的甄别，对于自由意志本源展开追溯的意义就是探索它的概括属性。从奥古斯丁的神权否定论与康德、黑格尔的自由决定论能够推导出自由意志的自主选择属性与批判性特质。有人主张，自由意志的存在是针对自然人而言的，已经排除了其他主体具有自由意志的可能性[11]95。但是针对自然人具有自由意志的设定并不能直接得出其他主体无法具有自由意志的结论，即存在逻辑推演的前提不当问题。换言之，即使自然人具有自由意识，也不能断然否定其他主体具有自由意志的可能性。否则，不仅自由意志成为自然人的专属物，并且针对其他主体实施的可谴责的法益侵害行为，丧失了依据合理标准展开评价的机会。此外，虽然奥古斯丁自由意志理论的内核是人，但是此处的人主要是具有理性与思想主体的代名词，并不能据此得出仅仅指称自然人的结论[23]。换言之，具有理性与思想的主体不仅仅局限于自然人。关键在于，必须从甄别设定自由意志的功能出发，在功能主义立场上探寻何种主体具有自由意志。总之，自由意志属于类型化的界定，不能以自然人具有自由意志来排斥其他主体具有自由意志的可能性。

3.2 刑法意义上自由意志的理性扩展：限制而非排斥

事实上，只有在认清社会需求的语境中才能合理辨别自由意志的本质属性，因此对于自由意志本质属性的探索应当考量社会需求。基于此，针对自然人具有自由意志的设定应当转向以行为主体为规制对象的创设维度。换言之，自由意志的创设应当满足刑法合理规制法益侵害行为的社会需求，不能绝对的坚持自由意志在任何时间都仅仅属于自然人专属的立场。由此一来，刑法归责面对实施法益侵害的各类主体都具有展开讨论的必要空间。从语义学的视角分析，可以将自由意志拆分为“自由”与“意志”。

对于自由本身内涵的探索应当积极借鉴域内外的经验分析。我国春秋战国时期是百家争鸣的思想变革期，庄子的《逍遥游》为自由的萌生奠定了坚实的思想根基，从《汉书·五行志》中的“去止不敢自由”到陶渊明的“复得返自然”，再到王安石描述的“此瓦不自由”，我国传统文化对于自由的理解可以概括为“自己做主”，即自己决定自己的生活方式，这体现出古人对于自由生活的向往。国外学者对于自由的界定五花八门，根据自由主义哲学家阿克顿勋爵的统计，学者对于自由本身的定义超过了200种[24]9，并且美国萨托利教授将自由视为具有变色龙性质的语词[25]。可见，针对自由做出明确的定义并非易事，把握其要义才是相对合理的问题解决方式。无疑，自由的内涵在域外主要意味着思想解放。比如康德哲学的基石就是自由，他将自由视为一种天赋权利[26]，并且将法律主体定性为意志存在物而非自然存在物[27]。换言之，只有具有自由意志的主体才是法律主体。尽管康德没有明确指出自由的内涵，但是可以根据其阐述得出自由内涵的核心特征主要包括理性主体、与意志密不可分、不受外在干涉及自律性的限制[28]。此外，阿克顿勋爵指出，自由是指“对意志理性的支配”[24]18。总之，学界对于自由的定义通常比较笼统，而精准的界定往往意味着封闭，不利于回应社会现实的变化。与其将自由作为一个封闭的概念，不如将其作为一个开放的类型；与其追寻自由固定的定义，不如甄别其核心特征，即自由内涵主要具有理性与自主选择的特征。

就意志内涵的分析而言，现代哲学中的意志概念建立在亚里士多德、奥古斯丁及经院哲学对于理性、自由意志等概念的探讨基础之上。经院哲学是指运用理性形式，通过抽象的、繁琐的辩证方法来论证基督教信仰以及为宗教神学服务的思辨哲学，由于教师和学者被称为经院学者（经师），因此取名为经院哲学[29]6。康德指出，意志是具有理性的生物或有生命的存在者根据规范及规则展开自我行为的能力，属于实践理性的展示[30]。可见，康德的意志概念可以被概括为两部分：“实践理性”与“自由抉择”。实践理性属于自由的领域，并且被作为用于解决休谟的怀疑论、为形而上学划定合理的范围及开辟科学道路的工具[29]8。质言之，实践理性是指指引行为主体的思维能力，行为主体凭借实践理性对行为展开理性抉择。自由抉择是指主体能够不为他人所决定地 开展行动，即自主运用理论理性来实施行为。康德对于意志以及自由意志的论述，不仅成为哲学界绕不过去的经典分析，并且是近代刑法学引入自由意志的思想渊源，对于自由意志本质内涵的分析应当汲取康德思想的智慧。可以认为，意志内涵的核心特征是实践理性与自由抉择。可见，自由意志的核心内涵体现为实践理性、自由抉择、自由与意志密切相连及主体的生命属性，主导理念便是实践理性与自主选择。

随着信息时代技术变革的加速推进，人们对于自由意志的本质内涵具有更加深入的认识[31]。当代西方心理学词典将意志视为自然人特有的心理活动，是人的意识能动性的呈现。否定论往往以自由意志专属于自然人为根据来反驳肯定论，但是这种根据是否充分是值得质疑的。一方面，否定论认为，弱AI产品不具有自由意志，其可能被作为人进行法益侵害的辅助工具。另一方面，否定论强调，坚持强AI产品或类人型AI产品具有独立的自主意识与意志的观点并不客观，即不具有现实可能性，将其作为刑事责任主体属于相关学者的误解[32]。但是为什么只有具有生命的主体才能够具有自由意志呢？否定论的观点值得商榷。其一，根据现代泛心论的论述①现代泛心论泛指20世纪以后的泛心论，以盖伦·斯特劳森、大卫·查默斯、威廉·西格等哲学家为代表，他们认为，由于组成任一物体的每一物理微粒的存在本质是等同的，整体系统是否具有意识并不完全取决于某一粒子是否拥有心智。因此，物体心智是否存在并不取决于终极物的内在特质，而是终极物构成的宏观事物的构成关系。参见：董达.意识科学发展与现代泛心论[N].中国社会科学报,2016-08-23(1)。，当前兴盛的量子力学肯定了聚合物自身意识的存在状态，这为发现聚合物具有自由意志提供了科学支撑[33]。如美国Ray Kurzweil教授所言，人类会接受非生物体也可能具备自由意志的论断，因为非生物体将最终拥有自然人具备的所有情绪[34]。其二，主体的生命性原则不是康德自由意志哲学的核心原则，而是偏于末端的边缘化规定。其三，康德时期的科技发展水平相对落后，不具有承认非生命主体具有自由意志的期待可能性，而当代量子力学等科技的迅猛发展使得自由意志的持有主体很可能不局限于生物体范围。其四，自然人具有自由意志的论断实质上是一种拟制，这不能成为否定论的充足根据，并且自由意志是具有开放性的类型，不应当人为地缩小自由意志持有主体的范围。其五，将具有自由意志的持有主体扩展至所有理性主体更加符合理性的要求，因为实践理性与自主选择才是自由意志的本质特征。此外，既然没有生命的单位可以成为刑事责任主体，则生命并不是某种事物成为刑事责任主体的必要条件，不能由于类人型AI产品不具有生命而否认其可以成为刑事责任主体；既然理性是人类的独特标志，而与人类具有理性一样，类人型AI产品也具有理性，不能以其不具有理性为由否认其可以成为刑事责任主体。反之，面对能够为了自身意志而有意地实施法益侵害行为的类人型AI产品，不将其作为刑事责任主体予以归责，就违反了罪责自负的责任主义[1]117。质言之，无生命主体也可能具有自由意志，即使从现有的刑法规范角度而言，也可以得到合理证实。如果考虑到当前对于单位犯罪的组织体责任论的盛行，就更加可以证实无生命体不具有自由意志观点的不合理性。

4 类人型AI实体能否具有自由意志的路径裁量

AI实体能否具备刑法意义上的自由意志需要厘清两组概念——类人型AI实体与非类人型AI实体[35]138，非类人型AI实体无法摆脱自然人的控制实施自主行为，不具备深度学习能力，无法产生独立于编程之外的自主意识，自然不应当被视为刑事责任主体。事实上，否定论、肯定论及终结论都认为，不应将非类人型AI实体作为适格的刑事责任主体，仍然应将其作为人可能进行法益侵害的工具。换言之，非类人型AI实体无法自主实施法益侵害行为，它在外在上实施的法益侵害行为是在人的操纵下展开的，刑事归责主体是相关自然人及可能存在的单位，而不是非类人型AI实体。可见，就是否应当具有刑事责任主体地位而言，具有研究价值的仅仅是类人型AI主体。

4.1 AI实体能否具备自由意志的分析路径：“两组关系”裁量

否定论与终结论反驳肯定论的理由包括论题不成立与论题缺乏实践价值，但是二者都忽视了上述两组概念的区分，由此使得上述批判并不合理。追溯历史可知，科学家在召开于1956年的达特茅斯会议上才明确提出了“人工智能”之说。可见，AI技术是一门较为“年轻”的技术。AI技术之发展与计算机之计算速度以及数据之经验积累等因素密切相关，囿于后者的限制，AI技术的发展曾一度停滞不前。随着云计算、海量数据存储、仿生学、深度神经网络及深度机器学习等技术的不断发展，AI产业出现了蓬勃发展之势，由此掀起了世界范围内的AI学习及发展潮流[36]。当代社会仍处于非类人型智能实体的初级阶段，类人型智能时代还未到来且短期内无法实现，但是以此否定论题价值并不妥当。智能社会已经到来，适度的超前研究不仅可以为科技发展提供理性指引，并且能够在未雨绸缪的意义上积极回应潜在的风险。在确立研究对象以后，论证重心应当转向类人型智能实体能够具备哪些功能，然后判断上述必备功能与自由意志的本质属性是否相符，即针对AI实体能否具有实践理性及展开自主选择进行理性裁定。由于类人型AI实体能够具备深度学习能力与自主行为能力[37]，因此应当判断深度学习能力与实践理性的要求是否相符以及自主行为能力与自主选择能力的要求是否相符。

4.2 自主行为能力符合自主选择能力的要求

如果理性化裁量类人型AI实体的自主行为能力，就可以发现其符合自由意志所要求的自主选择属性。具体而言，类人型AI实体由于具有固定编程控制之外的思维能力，从而能够自主选择行为类型[38]。换言之，类人型AI实体能够认识外在事物且能够控制自身行动，具有实施合法行为的期待可能性。当其超出程序自主实施值得刑法处罚的法益侵害行为时，实现的是自身追求，刑法归责不应当无动于衷，必须找寻合理的对策予以规制。类人型AI实体的自主行为能力是摆脱了产品拥有人控制的自主选择能力，具有自由意志之自主选择能力中的自主、不受他人控制等属性。因此，类人型AI实体具有自由意志所要求的自主选择属性。在此意义上，为赋予类人型AI实体刑事责任主体地位廓清了重要障碍。实质上，类人型AI实体应当被作为刑事归责主体对待，否则反而不利于法益的保护与规范的维护。当然，廓清将其作为刑事归责主体的另一重要障碍，就是必须论证类人型AI实体的深度学习能力与实践理性的要求相符合。

4.3 深度学习能力符合实践理性的要求

深度学习能力属于人工神经网络（Artificial Neural Network）领域的重要探索点，它的作用模式是通过整合浅层特质形成深层特征，由此来发掘数据的普遍规律[39]。追求神经网络的精准定义并非易事，探究其特征是可行且务实之路。具言之，神经网络特质是对大脑神经元的深层模仿，即深度学习的特征是模仿人脑的特质，AI技术研发专家通过不断模拟自然人思绪来归纳、总结数据资料，由此构建越来越完善的人工神经网络，使得AI实体具有与自然人相同甚至更加高超的分析能力。一般认为，清晰的学习、推理与裁决（对已知信息的应用）能力是意识的一部分，是自由意志产生的根基之一[40]。而深度学习能力就包含学习、推理及裁决能力，深度学习能力依靠数字模型支撑，是类人型智能实体的重要能力，数字模型的塑造预示先前运行模式的类型化刻画，不同于非类人型AI实体，类人型AI实体在运行模式内自主行动，并且先前预定的编程不再是不可逾越的藩篱。可见，深度学习能力预示意识能力、合理思维、神经控制等要素的具备。

理性以否定、质疑为本质特征，与感性、非理性相对立，是指主体对于事物进行逻辑思考以获得真理性认识的能力及受这种思维能力所支配而理智地控制自己行为的自觉能力和存在属性[41]。可见，理性是认知的高级阶段，可以采取反向解释的方法破除理解的障碍。非理性的三种状态是任性、失神经、无意识，任性与非正常思维行为相对应，失神经与神经障碍相对应，无意识预设反应迟钝造成的不加思考。意识能力是对无意识的排斥，合理思维与失神经相反，神经控制使得任性行为变得不再任性。可见，深度学习能力不仅与理性能力的特质高度相符合，具备深度学习能力预示理性能力的形成，并且符合实践理性的要求。至于AI实体能否具备深度学习能力，虽然非类人型智能实体不具备这一能力，但是类人型智能实体可以具备这一能力。一方面，类人型智能实体的核心特质就是具有深度学习能力，该项能力的具备是智能实体发展到类人阶段的标志。另一方面，深度学习能力并非遥不可及，美国部分医学研究者甚至赞同AI实体将要取代放射科医生的观点，深度学习能力作为人工智能的核心技术已被列入当代重点科研项目，当前学界通说也肯定了上述观点的合理性。总之，类人型AI实体能够具备刑法评价意义上的自由意志，当前阶段的AI实体显然不具备自由意志，只能被视为可能为人所利用来实施法益侵害行为的智能工具，不应当赋予其刑事责任主体地位。只有类人型AI实体才具备成为刑事责任主体的资格，并且如果其不具有刑事可罚性，则也无法成为适格的刑事责任主体。

5 刑事可罚性变革：类人型AI实体可以具有刑事可罚性

在刑法教义学领域，刑事可罚性具有多重内涵，不仅包括刑法可处罚的对象，并且包括值得刑法处罚的行为，还可能包括三阶层犯罪论体系中的违法性评价，本文将研究视角限定于刑法可处罚的对象这一内涵上。以往的刑法学界一度将自然人作为唯一的刑法处罚对象，后来面对单位实施法益侵害行为的泛滥化问题，将单位拟制为具有自由意志的刑法处罚对象。因此，类人型AI实体成为刑事处罚的对象亦具备理论上的可能性。

5.1 刑罚目的的教义学变革：罪责自负原则的贯彻

当前刑法学界对于AI实体刑事可罚性的论述集中于刑罚目的与刑罚设定的必要性、可行性领域，这样的论证路径虽然具有可取之处，但是忽视了刑事可罚性的教义学变革。因此，对于类人型AI实体能否具有刑事可罚性的裁量可以采用反向解释法与类比推理法，并且基于刑事可罚性的目的与刑罚设定的必要性来展开反向解释法，以单位犯罪为参照来展开类比推理法。

刑罚目的是指国家公权力机关通过对犯罪对象进行刑罚惩罚所追求的目标。当前学界在对刑罚目的的认识上存在报应刑论、目的刑论及折衷主义三种学说，三种学说分别以“对犯罪人的报应”“预防犯罪人不再犯罪”“报应与预防相折中”为核心特征。报应刑论坚持刑罚目的是“对犯罪人的报应”的观点，这种报应不同于复仇或报复，而是在遵守罪刑均衡原则下的法律层面的报应。如果类人型AI实体具备刑事可罚性，则对其施加刑罚处罚就具有价值，即是指对其施加刑罚可以满足“对犯罪人的报应”的要求，并且附带着也在一定程度上满足了被害人的报复要求。类人型AI实体具备自由意志，能够摆脱固定编程的控制而自主行动，此时将其视为发明人（或购买人）拥有的不能受到刑法处罚的附属物品并不合理，既然其为具有自由意志的个体，则对其犯罪行为实施刑罚处罚就能够使其自由受限、主体消亡。此外，对于其引发的法律问题，可以借鉴动物法律模型，但是无法解决主要难题[42]。以反向解释法的视角而言，如果不追究类人型AI实体的刑事责任，仅仅将其作为发明人或（购买人）的附属物品而适用动物法律模型，就违背了罪责自负原则与主客观相统一原则[37]142。因为实施法益侵害行为的不是发明人或购买人，而是类人型AI实体，并且发明人或购买人不能控制法益侵害行为的发生与否。因此，应当将类人型AI实体视为具有自由意志的刑事责任主体，否则就可能无法找到承担实施法益侵害行为的刑事责任主体。

从目的刑论分析而言，刑罚目的是预防犯罪、改造犯罪对象。当前学界通常认为，刑罚的目的在于一般预防与特殊预防，而对于类人型智能实体适用刑罚能否起到预防其再犯与警醒其他社会主体的作用这一问题，必须审慎厘定。一方面，就对类人型AI实体实施刑罚处罚能否起到良好的特殊预防功能而言，类人型智能实体的道德感难以培养，但是其规范体系的植入并非难事，对于实施犯罪行为的类人型AI实体而言，其犯罪行为的实施源于对其内部法律规范的违反，实施刑罚处罚可以助其树立行为准则。并且针对具有达到死刑判处标准的严重法益侵害性且反复违反自身准则的类人型AI实体，可以对其施加删除数据、修改程序甚至销毁实体的刑罚措施。另一方面，就对类人型AI实体适用刑罚能否起到良好的一般预防功能而言，构建合理的评价标准的关键在于厘清社会公众对于类人型AI实体的认知过程。对于实施犯罪行为且具有自由意志的任何行为主体实施刑罚处罚，不仅能够维护刑法的威慑效力，并且有助于增强刑法的公信力，使社会公众感受到刑法面前人人平等原则的贯彻。否定论者可能会追问：普通动物是否同样符合展开刑法归责的主体要求？解决这一问题的关键在于厘清普通动物是否具有刑法归责意义上的自由意志。由于普通动物不具有刑法意义上的自由意志，当然不具有刑事可罚性。此处仅仅针对于具有刑法意义上自由意志的行为主体而言，无论基于何种立场，类人型AI实体均具有刑事可罚性。

5.2 刑罚设定可行性的当代演绎：法律主体的范围

根据积极的一般预防论的观点，适用刑罚的目的并不仅仅是威吓，更重要的在于树立刑法的公信力，使得刑法规范具有越来越强的公众认同度[43]。AI实体的实行行为受制于其程序输入形成的内部编程，会产生编程范围内与编程范围外两种行为模式，并且法律主体内涵的变化已然印证了法律人格范畴的弹性化及其与所关联主体的可分离性。否定论认为，通过刑罚执行来树立刑法规范的公信力，其效率程度低于程序输入[44]。这种观点忽视了AI实体编程之外的自由行为。如果AI实体始终能够严格遵守设计者的编程实施活动，就不会出现未来的强AI实体与超AI实体，对于编程之外的自由行为，刑罚的适用也能够起到树立规范标准的作用。对于AI实体而言，其刑事责任的确立应当区分不同情形，如果AI实体的实行行为受（研发者、销售者、使用者）控制，即在其编程范围内实施危害行为，则是典型的自然人犯罪，直接适用刑法规范的相关规定就可以合理追究相关自然人的刑事责任；对于类人型暨强AI实体独自实行的犯罪行为，应当由其单独承担刑事责任，并且设计出一套可行的刑罚体系。

对于类人型AI实体不仅可以确立自由刑、修改程序及销毁实体等刑罚措施，并且可以适用罚金刑，但是并不需要在每个案件中适用罚金刑。一方面，类人型AI实体具备独立的创造能力，其创造的歌曲、编舞等知识产品同样应当受到知识产权法规范的保护，并且罚金刑并不是每种犯罪类型都必须附加的，对于不具有独立资产的AI实体放弃罚金刑的适用，并非不可行。另一方面，虽然类人型AI实体可能短期内无法理解自由受限之苦，但是并不意味着对其适用自由刑毫无意义。因为类人型AI实体具备深度学习能力，能够对自身的法益侵害行为进行反思、改正，对其适用自由刑同样可以实现一般预防与特殊预防的目的。事实上，类人型AI实体目前面临着难以融入法治体系的困境，解决这一难题的路径在于——参照单位犯罪的设立理念，将刑事责任主体扩充为自然人、单位与类人型AI实体。类人型AI实体与自然人既存在相似之处，也存在明显的区别。具言之，相似之处体现为，刑罚的适用并不以自然人为唯一对象，与单位一样，类人型AI实体同样可以作为刑罚适用的对象。不同之处在于，与自然人不同，类人型AI实体毕竟不是具有生命的实体，因此当前的刑罚理念不能墨守成规，绝对的排斥容易陷入保守主义的泥潭。此外，不能等同对待人的概念与法律主体的概念，认同类人型AI实体的法律主体地位，并不意味着将其视为人来对待。总之，类人型AI实体可以具备刑事可罚性，可以成为刑罚处罚的对象。网络社会面临着网络技术异化的风险，网络安全秩序的维护已然成为网络立法的首要目标[45]。人们不必对具备深度学习能力的类人型AI实体惊恐不安，合理的刑法规制既可以预防不法分子利用智能技术实施违法犯罪行为，为智能技术的发展保驾护航，也可以减轻人们对于智能风险的恐惧。

6 结论

算法的发展以及脑神经科学的进步极大地推动了人工智能技术的革新，并促进了相关学科的深刻反思。具体到刑法领域，我们认为应当与时俱进地对待新事物与新技术，并且不能固守部分刑法教义学原理，而应当积极发展新的刑法教义学原理来回应社会现实变化的需求[46]。AI实体已在多个领域表现出能够造成严重法益侵害结果的能力，为妥当地保护法益及长远地预防犯罪，应认真厘清AI实体是否能够具有刑事责任主体地位这一问题。刑法学界展开了激烈的争鸣，且形成了肯定论、否定论及终结论，争论主要集中于AI实体能否具备刑法意义上的自由意志与刑事可罚性,但是多数论证偏离了合理路径，呈现出笼统概括、混淆概念及片面否定等不当之处。自由意志属于类型化的界定，其核心内涵实质上包括实践理性与自主选择。自然人具有自由意志的论断实质上是一种拟制，不应当人为地缩小自由意志持有主体的范围。类人型AI实体的自主行为能力是摆脱了产品拥有人控制的自主选择能力，具有自由意志所要求的自主选择属性，其核心特质是具有深度学习能力，这是智能实体发展到类人阶段的标志，且符合实践理性的要求。类人型AI实体具有刑事可罚性，以刑法处罚其能够满足报应论与预防论的要求，应从体系上确立自由刑、罚金刑、修改程序及销毁实体等刑罚措施。当前的AI实体暨非类人型AI实体只能被视为可能为自然人或单位利用来实施法益侵害行为的智能工具，而类人型AI实体具有刑法意义上的自由意志与刑事可罚性，将其作为刑事责任主体不仅没有违反刑法教义学的理念，并且是对于刑法教义学的合理发展，不会造成刑法体系的崩溃。社会公众的担忧主要是如何预防类人型AI实体实施法益侵害行为，而非能否具有刑事责任主体地位，因此将其作为刑事责任承担主体不会造成社会公众的误解。本文提倡的肯定论不是科技万能论的代言人，同样认为应当将AI科技研发控制在社会可接受的层面，坚守“人类利益优先原则”[47]，最大限度地防止AI科技研发带来的系统性风险。