论事后不可罚行为的法律性质及其应用——以交通肇事“顶包”情况的处理为切入点

朱安迪 曲 晟

(大连海事大学 辽宁 大连 116033)

一、问题的提出

通常，行为人实施某些犯罪行为(即前行为)达到既遂之后，又可能会实施一些依照一般社会经验而伴随的危害行为(即事后行为)，对事后行为，一般不会按照犯罪进行处理，此即所谓的不可罚的事后行为(又称共罚的事后行为、与罚后行为)。[1]例如，对于盗窃后窝藏、毁坏赃物的行为仅按照盗窃罪论处，不再就后行为另行处罚。

在某些场合，比如，甲醉酒驾驶撞伤乙，甲慌忙之下强迫丙为自己顶替责任，即所谓“顶包”。按照前述不可罚的事后行为的理论，甲交通肇事后找人为自己顶替责任的行为属于按照一般的社会经验而伴随的危害行为，不能按照犯罪进行处理，因此不能对甲强迫丙为自己顶包的行为作出处罚。由此带来的问题是，若甲对丙的支配力使甲足以成立间接正犯，丙仅构成帮助犯，既然甲不会再为二人构成的顶替责任的共同犯罪承担责任，按照共同犯罪的从属性，对于为甲顶替责任的行为人丙，是否就成为“没有正犯的共犯？”又如在前行为的追诉时效已到，但对后行为尚可以追究刑事责任时，又该怎样追究本犯的刑事责任？在刑事责任能力影响对本犯前行为的刑事责任追究时，对后行为应该怎样处理？因此，明确事后不可罚行为的法律性质，厘清事后行为在不同情况下的可罚性，对理论和实践都具有重要意义。本文将以交通肇事案件中存在的“顶包”情况为切入点，论述事后行为在不同情况下的可罚性。

二、交通肇事案件中“顶包”情况处理的司法困境

最高人民法院在2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中指明，“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”至于行为人交通肇事后由他人顶包的情况，该解释并未作出说明。而在司法实践中，不同地区的法院，常出现相同情况不同处理的现象。

例如，在广西壮族自治区钦州市钦南区朱某、覃某、吴某等交通肇事罪一案①，被告人禤某酒后驾驶机动车，因而发生交通事故，致使一人死亡，禤某负全责。事故发生后被告人禤某先是打电话给120，然后打电话给被告人黎某，将其驾车撞人一事告知黎某，并请黎某帮忙找人顶包，后黎某找到被告人朱某找人顶包，朱某找到被告人吴某，再由吴某找到被告人覃某。覃某表示同意顶包后，被告人禤某和覃某在朱某的车上互换了衣服，被告人覃某搭乘被告人吴某的车，到交警大队投案，覃某谎称自己是上述事故的肇事者。广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院认为禤某酒后驾驶机动车，致一人死亡，负事故的全部责任，构成交通肇事罪；事故发生后逃逸，指使他人作伪证，干扰司法秩序，构成妨害作证罪，应数罪并罚。对于其他四个被告人，明知是犯罪的人而为其作假证证明，构成包庇罪。

在福建省福州市的聂某交通肇事案②，被告人聂某在无证驾驶的情况下，将行人林某撞伤在地，被告人负全责。聂某当即指使副驾驶座上的丁某为其顶包，向在场处置的交警部门说明丁某是该起交通事故的肇事司机。一审、二审法院皆认定“被告人聂某为逃避法律追究而指使他人冒名顶替、掩盖真相，属逃逸”，从而以交通肇事罪判处有期徒刑四年三个月；对丁某并未追究刑事责任。

上述两个案件都属于较为典型的交通肇事后找他人“顶包”的情况，案情相似，处理结果、处理对象却出现了极大差别。显然，不同法院对于交通肇事后指使他人顶包的行为与性质的不同认识直接造成了上述“同案不同判”现象。

三、事后不可罚行为的法律性质

事后不可罚行为通常涉及前后两个行为，后行为的法律性质会对定罪量刑产生重要影响。事后行为属于本罪之外的行为，至于为何本犯的事后行为不可罚，不同法系、不同学者对此看法也多有不同，其中最具代表性、对立性最为明显的，当属构成要件理论和竞合理论，下面主要对这两种理论进行介绍。

(一)构成要件理论

构成要件理论由台湾地区刑法学黄荣坚教授提出。这一理论认为，如果前行为构成了符合该当性，是具有违法性和可罚性的犯罪，后行为就缺乏了可罚性，不符合犯罪的构成要件，即后行为根本不构成犯罪。

台湾地区学者通常将事后不可罚行为称为“不可罚之后行为”或者“与罚之后行为”。黄荣坚教授曾指出，“与罚的后行为，意指行为人为了保全、利用或处分其先前行为之不法所得，所为之后行为，如果并未扩大先行为所造成的法益侵害，则为先前之犯罪所吸收，而不再另行处罚。”[2]也就是说，立法的目的就是为了保护法益，若后行为侵犯的法益仍在前行为侵犯的法益范围内，前行为既然已经成立了犯罪，就没有必要再对后行为进行规制，即后行为自始不构成犯罪。

根据这种观点，行为人在盗窃他人财物后占有、毁损财物的行为，若要认定为犯罪，后行为就必须触犯到规定盗窃罪的法条没有保护到的法益。然而，我们分析可知，行为人的盗窃行为、其后的占有和毁损行为，侵犯的都是受害人对财物完整的所有权权能，因此，行为人盗窃后对财物的占有、毁损行为就不能再构成侵占罪和故意毁坏财物罪。在法律性质的处理上，前后行为属于实质的一罪。

(二)竞合理论

竞合理论认为，符合构成要件的事后行为仍然可以认定为犯罪，只是其可罚性被同样构成犯罪的前行为所吸收，易言之，立法者已经一并考虑，所以按照法条单一的原理不另加处罚。前田雅英教授认为，不可罚的(共罚的)事后行为是数个行为该当了不同的构成要件的场合，成立包括的一罪。[3]

在这种理论内部，有学者认为事后不可罚行为是法条竞合，应该按照法条竞合的原理进行处理；[4]根据前段所述，另有学者认定前后行为属于吸收关系，但无论是哪种观点，都在一点上达成了共识，即立法者在制定法律之时就已经将其能够预测到的、可能伴随某些犯罪同时发生的行为写进法条，因此即使该种行为构成了其他罪名，也不再另行处罚，即前后行为在性质上属于实质的数罪、处断的一罪。

(三)两种理论的评析

前文所述，在处理常规的涉及事后不可罚行为的案件时，利用两种理论都能够得出不处罚事后行为的结论，只不过论证的路径不同。但对于某些特殊情况，二者就可能表现出较大差异，从而给实务中部分案件的处理带来影响。

1.构成要件理论之缺陷

多数观点认为，构成要件理论，即认为事后行为自始不构成犯罪的做法，有以下几个缺陷：首先，不能很好地解决事后行为的共犯问题。如，前文所述，若认为事后行为自始不构成犯罪，在某些场合。如，后行为人被强迫“顶包”、本犯构成间接正犯的情况，则对于帮助本犯进行事后行为的行为人就有可能会被认定为“没有正犯的共犯”，与共同犯罪的从属性相违背，进而失去处罚的依据；其次，在追诉时效问题方面，当前行为超过追诉时效，而后行为尚在追诉时效内时，因后行为不构成犯罪，不能根据后行为追究行为人的刑事责任，为处理犯罪行为留下漏洞；最后，针对行为人从事前行为时欠缺刑事责任能力，进行事后行为时具备了刑事责任能力的问题，同样都不能以前后行为追究行为人的刑事责任，不利于有关犯罪行为的处理。

2. 竞合理论之优势

笔者认为，竞合理论认为前后行为符合犯罪构成的，皆能单独构成犯罪，只是所谓后行为的可罚性被前行为吸收，这在一定程度上能够弥补前文提到的构成要件理论的缺陷。针对后行为的共犯问题，在满足犯罪构成条件下，本犯仍然成立客观违法阶层上的后行为的正犯，只是在主观责任阶层不再另行追究，这样一来，就不会出现“没有正犯的共犯”的问题，可以顺理成章地对后行为的帮助犯等行为人追究刑事责任。对于追诉时效和从事后行为时才具有刑事责任能力的问题，竞合理论也同样适用。既然无法以前行为追究行为人的刑事责任，可以对符合犯罪构成的事后行为单独追究，这样一来，既不会重复评价，也能够有效地对犯罪行为予以惩戒。

四、竞合理论下事后不可罚行为的司法应用

前文已述，按照构成要件理论的一般认识，对于后行为自始不构成犯罪，这种“一刀切”式的做法无疑带来了很多问题，下文将结合具体案例，分析竞合理论在司法中的应用。

(一)涉及刑事责任能力的问题处理

1.年龄影响刑事责任能力的情形

案例1：A在16岁生日当天盗窃他人手机，在次日将该手机毁坏。

案例2：A在16岁生日当天非法拘禁他人，次日满16岁后仍然拒绝放人。

在我国刑法中，16岁以下的行为人无需对盗窃行为负刑事责任，即A在16岁生日当天盗窃他人手机的行为，虽然依照刑法不能对其予以惩罚，该行为仍然属于阶段性评价意义上的犯罪。“一切严重危害刑法所保护的社会秩序或者合法利益的行为，不管行为人是不是达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上的犯罪，只是由于罪犯不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已。”[5]案例1中，A在次日损坏该手机的行为，作为盗窃的事后行为，与盗窃行为侵犯了相同的法益，在行为人具有完全刑事责任能力情况下，后行为的可罚性完全可以被前行为吸收。单独评价该毁坏手机的行为，符合故意毁坏财物罪的构成要件，因此在盗窃行为无法被刑法评价的情况下，可以单独以故意毁坏财物罪定罪处罚。

案例2中，A在16岁生日当天显然不具有完全的刑事责任能力，即对于其生日当天非法拘禁他人的事实，刑法并不能予以评价。但我们知道，非法拘禁罪属于典型的持续犯，只要非法状态持续，法益就一直受到侵害。随着法益侵害的持续，作为持续犯的实行行为依然在继续，从而不可能出现与共罚的事后行为相对应的前行为，自然也就不能适用后行为的可罚性被前行为所吸收的竞合理论进行处理。

2.精神状况影响刑事责任能力的情形

案例3：B(间歇性精神病患者)在发病时盗窃他人手机，次日精神恢复正常后将该手机毁坏。

案例4：B(间歇性精神病患者)在发病时非法拘禁他人，次日精神恢复正常后仍然拒绝放人。

与未达刑事责任年龄而不具有完全刑事责任能力类似，精神状况也是刑事责任能力的重要决定因素之一。针对案例3的情形，依据我国刑法规定，不能以盗窃罪追究行为人B的刑事责任，但是与上文所述情况类似，B的行为仍然符合违法阶层的构成要件，也即“阶段性的犯罪”，只是不能追究其刑事责任。对于精神正常时毁坏该手机的情形，对于原物的所有人来说，侵犯的法益没有扩大，因此，本案例也可以仿照上述案例中A达到刑事责任年龄的行为处理，即以故意毁坏财物罪单独定罪处罚。

同样地，按照我国刑法第18条的规定，对B发病时非法拘禁他人的行为不能处罚，但是这种违法状态一直持续到B精神恢复正常，而不属于典型的有前行为在先的后行为，因此也不能使用竞合理论来处理。

(二)涉及诉讼时效的问题处理

涉及诉讼时效带来的事后行为的处理主要集中在前行为诉讼时效经过、后行为尚在诉讼时效中的情形。

案例5：C(具有完全刑事责任能力)盗窃他人财物，一直未被发现，诉讼时效经过后，C将盗得财物损毁。

根据我国刑法第87条的规定，不能再对C的盗窃行为进行追诉，即不能对其以盗窃罪定罪处罚，但是对于尚在追诉时效内的损毁财物的后行为，符合故意毁坏财物罪构成要件的，按照竞合理论，完全可以该罪论处。

(三)涉及事后行为共犯的问题处理

1.事后行为与共同正犯

正犯是对基本构成要件所规定的实害结果或者危险结果的发生起到支配作用的行为人。[6]自己实施符合构成要件行为造成实害或危险结果的，是直接正犯；对他人起到支配作用而造成以上结果的，是间接正犯。在他人积极参与本犯从事后行为的情况下，对于后行为人的处理，一般不会存在障碍。例如，对于甲盗窃后毁坏财物的行为，乙积极参与，按照竞合理论，对于甲盗窃后毁坏财物的行为，不能予以处罚，但甲与乙构成违法阶层的共同正犯，因此，可以对乙单独以故意毁坏财物罪处理。

2.事后行为与教唆犯

教唆犯是使他人产生犯意的行为人。对于涉及教唆犯的事后行为的问题，主要分为本犯教唆他人、他人教唆本犯以及本犯对他人足以形成支配力的场合。

(1)本犯教唆他人从事事后行为的情形

分析这种情形，首先要明确，我们不能期待一个已经有过犯罪行为的人不惧怕司法追究、不作虚假供述。因此，我国刑法对于犯罪人的虚假供述等行为并不会另行处罚。而按照竞合理论的观点，为了掩饰、隐瞒自己的前犯罪行为和犯罪所得，本犯作出虚假供述、窝藏赃物等行为属于典型的不可罚的事后行为，虽满足犯罪构成，但实际是立法者在制定前行为所构成犯罪时能够预测到的、应当伴随的行为，可罚性遂同样被前行为所吸收。

以文首提到的两个法院的不同裁判为例，甲构成交通肇事罪后，教唆乙为自己顶替责任，甲的行为符合包庇罪教唆犯的构成要件，乙则是包庇罪的正犯。甲的行为应是交通肇事罪能够预测到的、应当伴随的行为，虽符合刑法上包庇罪的客观违法阶层构成，却具有责任阶层的阻却事由，因而不能予以处罚；对乙而言，其行为侵犯了交通肇事罪保护之外的法益，即正常的司法秩序，符合包庇罪的，应该处罚。

(2)他人教唆本犯从事事后行为的情形

例如，甲盗窃多人手机，乙听说最近警方正在全力侦查盗窃案件，劝告甲将手机销毁，以绝后患。甲听从乙的建议，将手机全部毁坏。对于甲的行为，按照竞合理论的观点，没有侵犯被害人所有权能之外新的法益，虽符合故意毁坏财物罪的构成要件，也不再定罪处罚，而是单以盗窃罪论处。就甲乙二人的共同犯罪来看，犯罪构成显示，甲与乙在客观违法阶层上构成故意毁坏财物罪的共同犯罪，且甲为正犯，乙为教唆犯。若严格按照共犯从属性，对甲不能处罚，对乙同样不能处罚，否则就会造成“没有正犯的共犯”这样一个尴尬局面。但是按照竞合理论处理，就可以发现，乙完全符合客观违法阶层和主观责任阶层的该当要件，并没有任何阻却事由，而甲也的确构成客观阶层上的正犯，这样一来，对此种情形的处理就不会存在问题了。

(3)特殊情形：他人教唆本犯从事事后行为具有足够支配力的情况

通常的教唆犯，使行为人产生犯意并实施符合构成要件的违法行为，但是当教唆犯对于行为人具有一定的支配力之后，行为人就有可能沦为教唆人犯罪的“工具”，此时教唆犯也升格为间接正犯。

例如，甲在交通肇事后，告诉下属乙若不替自己顶替责任，就开除乙，乙没有其他的经济来源，只能被迫替甲顶包。或者，甲采取某种手段使得乙对其前行为产生了认识错误而替甲承担责任。这两种情况下，甲都是包庇罪的间接正犯，乙只构成包庇罪的帮助犯。对于甲的行为应认定为不可罚的事后行为而不予处罚，对于乙的行为也应当充分考虑其有无从事合法行为的期待可能性，作适当的类型化处理。

3.事后行为与帮助犯

甲盗窃多人手机，听说最近警方正在全力侦查盗窃案件，甲打算将手机尽数销毁，以绝后患，叫来乙一同帮忙损毁手机。对于甲的行为，有观点认为，帮助犯要成立，需要帮助正犯犯罪，既然对甲的行为不再处罚，对乙的行为定罪似乎也失去了依据。若要对乙定罪，与前文提到的教唆犯的情形类似，同样也会陷入“没有正犯的共犯”的僵局。

笔者认为，按照竞合理论，甲的行为同样构成客观违法阶层上的故意毁坏财物罪，除非按照极端的共犯从属性学说，否则对乙的行为以故意毁坏财物罪的帮助犯处理也是没有障碍的。

结语

行为人实施前行为后，按照一般的社会经验，往往会实施一定的伴随行为。对于这种立法者在立法时就能预料到的伴随行为，一般不予处罚，也就是所谓的事后不可罚行为。文首提到的两个案情相似、判决不同的案例，反映了不同地方法院对于事后不可罚行为法律性质的不同认识。通过分析最具代表性的竞合理论和构成要件理论可以发现，竞合理论在解决涉及诉讼时效、刑事责任能力以及事后行为的共犯等方面都有一定的优势，能在一定程度上弥补构成要件理论的缺陷。在刑法失去对前行为评价的机会后，可以充分利用符合犯罪构成要件的后行为，解决涉及诉讼时效和刑事责任能力的事后行为的问题；对于仅参与事后行为的行为人，虽然不能对本犯就事后行为追究刑事责任，但是仍可以按照一般的犯罪构成和仅参与后行为的行为人所处的犯罪角色(教唆犯、帮助犯、正犯等)进行处理。对于本犯构成后行为间接正犯的场合，还应该将期待可能性作为后行为人定罪的考虑因素。