互联网环境下非类型化竞争行为规制

阿尔达克·别肯

（华东政法大学知识产权学院,上海 200050）

互联网技术发展瞬息万变，因法律固有的滞后性特征，技术发展对传统知识产权法律体系造成了一定的冲击，特别是在反不正当竞争法领域，产生难以认定权利边界与良性竞争边界的问题。从《反不正当竞争法》修订背景观察，类型化条文的形成以市场中存在该不正当竞争行为且对其属性已形成实践共识为前提，比如，2017年新增的规制运用互联网从事生产经营活动的专门条款：第12条规定经营者禁止利用技术手段影响用户选择，以“概括+列举+兜底”的形式对互联网领域的部分不正当竞争行为进行了类型化的规制。第12条第2款前3项基于已有典型个案提炼，以规制传统互联网不正当行为，对裁判已类型化不正当竞争行为起到主要作用①。不过，其第（4）项兜底性条款，为管制新生及未来可能出现的其他类型不正当竞争行为提供了有限的裁量空间。根据法院众多裁判结果来看，在司法实践中法官更青睐于适用《反不正当竞争法》第2条一般条款，具有较广的解释空间。如在百度诉搜狗劫持流量构成不正当竞争一案中，二审法院表示第12条第2款第（4）项只具备一般指示类概括性规定功能，未规定实质性构成要件，故无法单独适用该条款，需结合反不正当竞争法第2条所规定的构成要件和判断范式进行分析②。不过，对该一般性条款的适用目前存在较大争议，因法官的自由裁量权具有较强主观性，对现有互联网不正当竞争行为的认定还无法引起共识，存在裁判不一的现象。如此一来，一方面，将导致难以预设某一行为是否进入反不正当竞争法规制范畴；另一方面，也不利于对未类型化不正当竞争行为认定具体规则的形成。故本文欲结合《反不正当竞争法》一般性条款中蕴含的基本法理含义，探究该条款规制非类型化的互联网不正当竞争行为的思路。

1 互联网不正当竞争行为规制的必要性

1.1 互联网不正当竞争行为的本质

进入21世纪后，互联网技术不断发展，对传统行业造成冲击，随之而来的是互联网行业变革。在互联网发展初期，企业利用互联网信息技术改变生产方式，调取线下行业中的各类资源加入互联网平台，削弱了传统线下营业模式的竞争力，对传统产业造成一定的打击。而如今互联网行业的变革方向发生了转变。伴随互联网平台服务的扩张，平台经营者一方面继续开发新型互联网服务，夺取传统产业资源；另一方面认识到扩大控制权、构建平台架构的重要性[1]。平台架构常通过在平台间、在平台经营者与用户间以某种方式建立关联性，比如签署某种服务协议。控制权，即经营者通过账户等形式追踪用户数据、进行数据分析，并获取对用户数据集合池的控制。

在这种新型互联网平台下，行业间矛盾日渐突出。主要体现在经营者意图创造新资源以吸引更多消费群体的同时，又不愿其他竞争者免费分享其新资源，或“搭便车”行为。互联网企业间为获取竞争优势，围绕数据资源和用户注意力实施一系列侵权或不正当竞争行为。而经营者的行为是否损害市场竞争秩序及其他经营者和消费者的合法权益，正是学界及司法裁判争议的命题。

以互联网屏蔽行为为例，屏蔽行为以满足互联网用户需求为前提，互联网平台借助技术手段筛选、过滤互联网信息，表现为屏蔽不良信息或主动为用户推送有益信息。在信息的筛选、过滤和屏蔽过程中，平台经营者便获得了“管理者”的身份。而在运营中，平台经营者可能会利用管理者的身份获取私利，扰乱市场竞争秩序。因为平台经营者同时也是市场中的竞争主体之一，对信息筛选过滤的背后可能具有排除、限制竞争对手信息的传播的潜在目的。其利用管理行为的不透明性及强制性，强行控制消费者对信息的选择，限制用户对竞争对手的访问权限。这种技术屏蔽行为破坏了互联网信息网构建的初衷，限制了其他经营者自由分享和传递信息的权利，可能会导致市场竞争秩序受损。而对消费者来说，无论用户对屏蔽功能是否具备主动权，即屏蔽行为可能由经营者强行操作，也可能由平台提供屏蔽选项供经营者自主决断，用户自由选择信息浏览的权利都受到了限制。

1.2 《反不正当竞争法》规制的必要性

反不正当竞争法理论最初源自侵权法理论，属于特殊形式的侵权法。随着反不正当竞争法的逐渐成熟，其在我国通过单独立法模式从侵权法中分离了出来[2]。在基本性质及原则上，反不正当竞争法与侵权法具有统一性，但也具有显著的差异性。正是差异性的存在，使得不正当竞争行为不再适宜用侵权法予以规制。

首先，侵权法采用责任承担模式，保护对象主要是绝对权，当然也会包含一些法益[3]；而反不正当竞争法属于行为规制法，它所保护的对象为法益。反不正当竞争法保护的是特殊民事主体的民事权益，优先独立适用反不正当竞争法中的一般条款及类型化条款进行判断。其次，过错要件在反不正当竞争法与侵权法中地位不同。从现有司法判决中可知，过错并非认定构成不正当行为的要件，而是损害赔偿的判定要件之一。过错也是构成侵权行为必不可少的一个要件。笔者以为，如依据“事实要件—违法性—有责性”一般侵权行为规制路径解决，根据绝对权保护思路，从侵权行为、损害结果及因果关系等要件进行论证，判断行为是否损害市场竞争秩序，是否损害经营者或消费者合法权益的方法存在适用上的法理矛盾[4]。

近几年来，虽然《反不正当竞争法》未对类型化的不正当竞争行为加以补充，但个别地区已对不正当竞争行为作出进一步细化和增补。《上海市反不正当竞争条例》第16条相比现有的反不正当竞争法第12条，新增了三种互联网领域不正当竞争行为，包括采取拦截、关闭等干扰网络产品或服务行为，违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，禁止或限制卸载非基本功能的应用程序等行为③，即扩大对互联网中经营者不当行为构成不正当竞争的认定，从不正当竞争角度予以规制。但互联网世界发展迅速，经营者不当经营行为并非能够被完全归类于法律、法规已列举的情形。在实践中，未被类型化的不正当行为是一个难题，对一般条款的判断范式更值得探究。

2 适用《反不正当竞争法》规制现有困境

《反不正当竞争法》采用“一般条款+类型化”的条文结构，在列举了多种不正当竞争行为的同时，规定原则性条文第2条，发挥一般条款的功能。一般条款适用于无法归类为类型化竞争行为时所需要规制的不正当竞争行为。一般性条款的适用意味着对该规制行为尚未形成可借鉴的、成体系的实践经验。第2条未规定具体的构成要件，法官适用时具有较为广泛的论证空间，这反而对论证的逻辑性提出了更高的要求。

2.1 一般条款的司法困境

互联网新型不正当竞争行为需用反不正当竞争法一般条款予以规制，我国实践中也一直是这么做的。但基于一般条款具有广泛的解释空间，司法中结合个案实际情况对该条款的适用给出了不同解读。从经营者行为是否违反诚实信用原则或商业道德、是否损害其他经营者利益和消费者利益的角度予以评判。

最早在“海草配额案”中，最高人民法院确立的认定不正当竞争行为时的三个要件：一是法律未对该竞争行为作特别规定；二是其他经营者的合法权益受到实际损害，且该损害与竞争行为具有因果关系；三是该行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性④。而后在“百度诉360插标案”中，法官提出了以“非公益必要不干扰”原则解决互联网企业间不正当竞争纠纷⑤。法院观点涵盖三个层次：（1）不干扰。是指所提供的产品或服务间原则上互不干扰；（2）非公益不干扰。在满足特定要求下，且以保护社会公共利益为目的时，允许干扰；（3）公益且必要合理的干扰。出于保护公共利益目的实施的干扰行为，必须在合理必要的范围内。该原则以不干扰为常态、干扰为例外，实际上也是正当商业模式标准的一种体现。该案例中，最高人民法院提出被告需证明其干扰行为具有必要性和合理性，将社会公共利益作为判断行为正当性的依据。而在近几年发生的“腾讯公司诉世界星辉公司案”中，法院对社会公共利益的内容做了更加明确的说明，并提出可通过分析竞争行为对社会公共利益带来的影响验证是否未违背公认的商业道德⑥。分析了广告过滤行为对各方主体合法权益的影响，并进行各方利益的得失比较，基于利益衡平原则适用一般条款。以上法院提出的判定方法对其他法院提供了有效的指导作用，但依然未能得到普遍适用，相反地，遭到了不少学者的批判⑦。

互联网不正当竞争行为在不同时期以不同形态存在，同时法院对一般条款的适用也一直在变动与调整，未形成统一的判断标准。以上案件中法院虽提出了值得肯定的判定要件，初步形成了适用一般条款时的考量规则。这些规则虽然对其他纠纷产生了指导价值，但并未被完全使用在后续案件中，这将影响典型案例群的建设，也对法官裁量提出高标准。

2.2 一般条款的法理困境

在宏观层面上，探究一般条款在互联网不正当竞争行为中的适用与解释，表面意图是以更合理的认定方式维持互联网市场竞争秩序、经营者合法权益与消费者合法权益三者间的动态平衡关系，但其本质应是法律寻找位于天平两端的法制与科技发展的平衡点。学者们在先前的讨论中，也对互联网竞争行为、反不正当竞争法一般条款等内容进行探讨，提出了不同的适用路径及判断要素。虽然目前没有某种学界的观点被司法实践普遍适用，但从学理上对反不正当竞争法适用的谦抑性进行强调，防止相关条款在司法实践中的滥用。当我们一刀切地认定某一新型互联网竞争行为构成不正当竞争行为时，对该技术的发展实际是进行了限制，不利于新资源的开发。因此，通过个案判决，平衡技术发展与法律规制的关系，能够帮助司法建立裁判框架。

在微观层面上，对正当性的判断免不了涉及经济效益的考量。如果单纯根据竞争法裁判规则考虑问题可能会存在利益失衡问题。更多时候判断者会去考量经济学概念，根据从科斯定理的思维概念，思考在竞争损害不可避免的前提下，应当允许谁侵害谁？对不正当竞争的认定，实则也是对市场利益损失权衡利弊的结果，以更能保护社会公众利益的方式进行决断。

这两个一般条款背后所蕴含的法理基础应当在互联网背景下的不正当竞争认定中有所体现，而不能单纯延续传统认定观念，但现有的一些认定观点中却没能够体现这些。比如，作为营利单位，平台经营者几乎不可能单纯出于便利用户目的而实施相关行为，经营者在追求个人利益的同时帮助增进社会公众福利，才是常见的行为模式，因此禁止行为人怀着实现私利的目的达成提高用户体验感等目标是不符合竞争市场规则的。在今日，司法实务认为这一技术会对消费者或其他经营者造成“毁灭性打击”，但明天技术可能会得以改进或出现其他变故，其消极效果反而变得不值一提。如果因为个人主观认识错误，导致法律规制压倒了技术一方，会不利于推动互联网市场发展的。因此互联网不正当竞争行为的规制，实际要比传统行为更为复杂，需要认识到市场的动态性。个案的论断会对整个互联网技术带来连锁影响。因此才更需要对一般条款规制互联网不正当行为的路径形成有效且合理的统一范式，减少因个案差异影响互联网发展问题。

3 一般条款规制互联网不正当行为的路径

2021年5月17日判决的腾讯诉字节跳动案⑧，采用“存在值得保护的竞争利益—竞争关系—竞争行为不正当—损害合法权益”的思路进行论证。笔者认为，在有关判决非类型化的不正当竞争行为中，该判决所采用的论证思路较为成熟，能使一般条款的内在法理得以体现，也提供了对一般条款适用范式的一点思考。

认定行为构成不正当竞争的前提应是存在值得保护的竞争利益，否则经营者的行为为何需要处罚？即判断经营者不当行为所损害的利益是否值得保护为首要关键，而后是对双方竞争关系的判断。在学界，确有部分学者认为竞争关系不应作为认定构成不正当竞争的必要条件之一[5-6]。但笔者认为，竞争关系要素对认定不正当竞争有理论价值，尤其是在讨论非类型化的不正当竞争行为时。在非类型化不正当竞争行为要求存在竞争关系，是防止对竞争范围的定义扩大理解，故不因否定对竞争关系进行判断的必要性。最后是判断该竞争行为是否对对方造成损失。笔者认为以此逻辑予以思考，形成“竞争利益（兼论行为正当性）—竞争关系—竞争损失”的判定思路，能够更为清晰地认定行为的正当性。

3.1 竞争利益：以行为具有不正当性为必要

3.1.1 需具备合法且归属明确的利益

这里所说的竞争利益，是指在市场竞争关系中存在值得保护的利益。反不正当竞争法要求保护的合法权益，必须是合法且正当的利益。与此同时，这一利益应归属明确，不可请求保护不属于自己的利益。

利益概念需区分于权利。利益的获取方式可能是劳动投入或经营所得，而利益的取得不代表享有权利。以数据抓取为例，互联网平台投入资源及劳动收集用户数据，对数据集合并不享有独占权，也不应认定为根据洛克劳动理论获得的财产权。法律并不承认经营者对数据的财产权利。从法律权利认定来讲，作为掌控数据集合的经营者并不享有对数据的所有权。不过，对其投入劳动所获得的产生增值效果的产品或服务属于值得法律保护的利益[7]。

这一利益要得到反不正当竞争法的保护，需以对方实施不正当行为为前提。行为人行为的不正当性表示合法利益将受到侵害。而司法实务对行为不正当性的认定论证观点一直是关注的焦点。

3.1.2 仅依赖商业道德难以认定不正当性

早在“海草配额案”中，法院将行为可责性（或称不正当性）列为判断行为是否构成不正当竞争的判断标准之一。法院提出构成不正当竞争的行为本身应具有可责性，而可责性的判断标准为“违反诚实信用原则和公认的商业道德”。而同时，法院将商业道德界定为必须是公认的商业道德，指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

在司法实践中为能够以具象方式确认商业道德，通常法院会采用以下三种方式：一是借助诚实信用原则认定⑨。实际上相比于民法，在竞争法领域学者对诚实信用原则的讨论并不集中，学者对诚实信用原则于商业道德间的具有等同性还是具有独立性存在争议。二是以行业自律惯例认定商业道德。当然，会有学者表示以商业惯例解释商业道德缺乏外部证成合理性，在案件审理过程中会存在否认行业惯例具有强制性的声音⑩，此认定方式尚存在质疑；三是司法创设规则认定商业道德，例如前文所提及的“非公益必要不干扰原则”，在“百度诉Robots协议”案中法院创设的“协商—通知”规则等⑪。司法创设规则具有适用的灵活性，其创设有时可能只是为个案服务，如无法形成广泛运用特定类型案件的普遍规则，将会浪费效率。因此，确有必要建立一个能普遍解决行为可责性认定问题的标准。

3.1.3 比例原则可作为判断可责性的补充规则

学者兰磊在2015年就提出了可以适用“比例原则”分析竞争行为的不正当性的观点，并提出了三个判断标准：一，受诉行为对合法权益造成的损害，是否带来可抵消的价值；二，在同等情形下是否存在使有效损害性更小的替代选项；三，受诉行为造成的损害是否远超于创造的抵销性价值[9]。与此对应，形成三种判断原则。

（1）适当性原则

适用性原则要求损害合法利益的行为具有目的导向性，实现或能够实现某种特定目标。在商事活动中，通常行为本身会具有达成某种目的或效果的意图，因此适当性原则在适用中较为容易判断。

（2）必要性原则

必要性原则要求选择造成损害最小的方式实现适当性原则。笔者认为，这实则体现了后果取向型方法。后果取向是功利主义的体现形式之一，是指当一个人具有实现某种目的的意图，且通过两种选项之一即可达成目的，其中选择某一选项所能达成的实现效果优于另一选项时，在其他条件保持不变的情况下，选择优势选项具有合理性[10]。后果取向的本质是主张行为人对行动的选择应考虑该行动将带来的可能后果。在实践中，不用要求穷尽列举可能的行为选项，也不要求论证侵害最小化，而可以采用较为宽松的规则，由相对方举证存在侵害更小的行为方式。

在俄罗斯，重婚的、禁婚亲的，当事人、利害关系人、检察官可提起婚姻无效之诉。在我国，重婚的，当事人、利害关系人、有关组织可以提起婚姻无效之诉;禁婚亲的，当事人、当事人的近亲属可以提起婚姻无效之诉;禁婚病的，当事人、与当事人同居的近亲属可以提起婚姻无效之诉。在俄罗斯，携带这些疾病结婚并不必然导致婚姻无效，只有向对方隐瞒该疾病时，才能构成婚姻无效的事由。相关疾病的范围，我国要较俄罗斯大些，如不宜结婚的遗传性疾病就是我有俄无。

（3）狭义比例原则

经营者的竞争行为会同时产生积极和消极两种效果，而狭义利益原则就是要求达到积极效果与消极效果间的平衡。

竞争行为的积极效果更多体现在对消费者利益的正向效果，包括但不限于丰富消费者的选择、提供更佳使用体验感、便捷获取相关信息等，利用互联网资源达到更好的用户体验。当然，也包括行为人将获得具有商业变现价值的“流量”和“数据”。竞争行为的消极效果体现在对公平竞争市场的扭曲，行为人的“搭便车”行为、滥用经营者权利的行为等会损害其他经营者的利益，失去用户注意力从而丧失虚拟或实质财产。此时需要比较该行为带来的积极效果是否足以弥补产生的消极效果，是否对市场效率带来正向影响。

比例原则的适用是从法经济学视角出发，在诚实信用原则与商业道德之上提出损益比较的观点，以期能够以损害最小化的行为换取最大化市场效率，体现一般条款的适用应具有谦抑性。

3.2 竞争关系

随着互联网经济的发展，传统竞争关系发生了转变。现有法院判决对竞争关系的理解包括直接竞争关系与间接竞争关系⑫。一般地，竞争关系的认定会综合考虑服务对象、利益相关性等因素，寻找诉讼双方经营关系中的交叉点[11]。而间接竞争关系的认定，是指在双方经营范围不存在相同或类似商品或服务时，更倾向于判断经营者行为是否损害其他经营者竞争利益，若得到肯定答复，则认为存在间接竞争关系。在互联网经济下，竞争不仅是经营者为达到特定的经营目的而争夺消费者的对抗性活动，具有商业变现价值的流量和数据也是互联网企业竞争市场中的抢夺主体。互联网平台为企业的跨界竞争提供了空间，在去中心化的平台运行模式下以往的竞争关系认定理论不再能完美解释。

传统的竞争关系认定模式逐渐落后，体现在2017年修订的《反不正当竞争法》正式将消费者合法权益纳入一般条款，赋予其独立保护地位。明确消费者利益是认定不正当竞争行为的独立判断因素之一，而非反不正当竞争法的间接保护利益，在满足“损害竞争秩序”的判断条件下，损害消费者合法权益，将被认定为不正当竞争行为。这客观上改变了竞争关系的相对性，不以竞争对手间的利益评价为唯一标准。笔者认为，如今的竞争关系是判断双方产品或服务是否具有替代性关系，同时需明确，替代性效果的产生仅限于被诉行为涉及的内容、信息、事实等产品或服务，而非两个经营者各自提供的整体产品或服务[12]。以新浪微博诉饭团APP⑬为例，北京市海淀法院认为饭团APP经营者云智联公司未经许可抓取新浪微博的公开及未公开数据，用户无需注册或登录微博账户即可获取微博中的数据集合，对新浪微博相关服务间形成替代关系。虽然饭团APP与新浪微博的主营业务间存在出入，但就本案而言，被诉行为即抓取明星信息、视频等数据的行为损害了新浪微博吸引的用户注意力，产生了替代效果。

3.3 竞争损失

根据“海带配偶案”中最高人民法院提出的判定不正当竞争行为的第二个要件，要求存在竞争损失。对竞争损害结果的评价，应基于因果关系的实证分析[13]。

首先，分析行为是否真实造成了损失。通常在司法判决中，消费者利益受损难以成为证明经营者损失的直接证据。在大众点评诉百度案、新浪微博诉今日头条案等，法院都是从经营者利益角度分析“搭便车”“不劳而获”行为对经营者造成的损害。包括在“新浪诉脉脉案”中，法院判决也未从侵害消费者权益角度论证不正当竞争行为。这是因为反不正当竞争法保护合法且正当的权益，而实践中，消费者利益可能同时具备正当与不正当两重性质，且难以完成有效分割。对消费者带来的利益或造成的损失，只能作为参考标准之一，而非决定性因素。同时消费者损失可以借助其他法律得到保护。其次，分析该损失是否属于竞争法意义上的损失。在市场竞争中，竞争行为可能会导致其他经营者的经济利益减损，这种纯粹的利益减损并不是竞争法意义上的损失。

笔者认为，竞争损害结果是成立不正当竞争行为的必要条件而非充分条件，对于无法通过竞争法获得保护的利益损失，可以通过意思自治等，通过其他途径获取补偿，或者提前就此类非竞争意义的损失签署协议，避免日后纠纷。

4 结语

利用一般条款及个案经验成为各级法院解决非类型化不正当竞争纠纷的重要手段，但其周延性不足。因此需要形成一个能够解决多数问题的基本思路框架。首先从商业行为的正当判断标准出发，正当性认定应以经济理性与道德理性为基础，以“利己且利他”的商业道德标准为原则。但“商业道德”的表述又具有模糊性，其不针对特定经营者，而是对具体经营行为的约束。在互联网领域下，商业道德所考虑的不能仅限于经营者，要考虑消费者主体，维护消费者合法权益，也要考虑其他竞争经营者的权益。因此，借助比例原则补充商业道德不能适用的情形。我国《反不正当竞争法》的一般条款开放性的特质，通过不断扩大相关案例群，能够为司法实践提供指引。

注释：

①本文所说的传统不正当竞争行为，是指法律目前已规定的混淆行为、虚假宣传行为、违法有奖销售、诋毁声誉等行为。

②北京知识产权法院（2019）京73民终2312号民事判决书。

③《上海市反不正当竞争条例》第16条新增条款：（四）无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；（五）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；（六）对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行。

④参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书。

⑤参见民事判决书（2013）高民终字第2352号。

⑥参见民事判决书（2018）京73民终558。

⑦比如在宋亚辉学者的《网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正》一文中，提出“非公益必要不干扰原则”不仅缺乏规范依据，而且严重背离我国网络市场竞争政策，一刀切地简单化处理，将带来深远的负面影响。

⑧即北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24530号。

⑨“汉涛诉爱帮复制页面内容不正当竞争案”中，一审法院运用诚实信用原则判定行为构成违反商业道德。参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号。

⑩在搜狗与百度不正当竞争纠纷案中，二审法院认为行业惯例与被诉行为的正当性无必然联系。

⑪“协商—通知”规则是指依据以下步骤解决Robots协议纠纷：1、当搜索引擎服务商对现有的相对方设定的Robots协议存在异议时，其应书面确定修改抓取数据的需求；2、相对方收到异议需求后，经研究作出不予修改的决定，要在限期内及时书面回复不予修改并详细解释缘由；3、若提出修改方难以接受的拒绝缘由，任意一方可寻求自律组织或行业协会的调解和裁决；4、若相对方未及时、书面告知提出需求方其不予修改缘由时，或者对于给出的缘由，需求方认为难以信服，而此时协议修改程序的延误会严重影响其正当经营的，可寻求法律途径的帮助。

⑫比如新浪微博诉饭友APP一案，饭友APP经营者未经许可擅自抓取新浪微博中明星的图片、视频等动态数据,用户无需登录或注册新浪微博也可获取完整的明星微博动态。其主张其与新浪微博不构成竞争关系，而法院判决二者间形成见着竞争关系。详情请参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24512号民事判决书。

⑬参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24512号。