互联网视域下不正当竞争行为的法律规制

闫雪菲

（合肥工业大学,安徽 合肥 230009）

进入21世纪后，我国互联网技术发展迅猛，但随着互联网经济愈发火热，一些网络不正当竞争行为也随之产生。2017年11月4日，新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）经全国人大常委会表决通过。其对互联网领域的不正当竞争行为的认定和一系列处罚措施有所改进，但对于消费者权益的保护和不正当竞争行为的认定等方面仍然有不完善的地方。本文旨在针对其中有所欠缺的部分，结合当今社会、市场、人民的需求，提出切实可行的解决互联网不正当竞争行为法律问题的行政举措，以及法律需要与时俱进进行完善的方向，以期实现立法更加符合实际司法、执法需要的目的，保障各方合法权益。

1 国内外研究现状

西方由于信息化社会较早，对于互联网不正当竞争中受损利益的保护意识萌发较早，其理论成熟度和法律细化程度较高，如Lemley和其研究伙伴（1999）就对于一个域名火爆后，投机分子率先抢占注册，使真正的权利人花费大量时间和金钱买回被抢注的域名这一事件进行了细致的研究和分析[1]；Polcak（2008）将有关商标权不正当竞争的行为与网络不正当竞争行为进行类比分析，并从该国司法案例中分析推导，对于网络不正当竞争的行为类型进行了划分，如欺骗、引诱性广告，黑客篡改、攻击网站，网络谣言等类型[2]。

国内学者对互联网不正当竞争行为类型的判定主要是结合我国实际，以互联网技术诞生时的法律规制为基点，根据不同理论的划分标准，细化行为类型。万文成（2021）以“数据精灵”案为切入点，根据这一案件思考提出认定互联网不正当竞争行为遵循的标准，并对司法判决结果进行反思，通过比较新《反不正当竞争法》第二条和第十二条的异同，判断如何认定某种竞争行为是否在合法的范围内。他认为判别的关键是行为的不正当性，确定这一行为的不正当性应从四个维度分析：第一，看是否违反法律内核规定；第二，从道德层面判断是否违反市场正当竞争的一般道德标准，如被商界普遍认可的诚实信用原则；第三，从市场秩序角度考虑行为的危害后果，即是否扰乱了本来保持公平、平稳发展的竞争秩序，并且危及其他竞争者的平等获取竞争地位、资源、流量、关注度等的机会，或者对本该拥有一定范围内的自由的消费者进行了不合理的限制等；第四，结合案件所在的具体地点、情境、时间、各方损益情况等进行综合认定[3]。温兴琦等（2004）对于网络不正当竞争行为进行了列举划分，将其分为模糊市场认知、欺骗性宣传、网络窃取商业核心、域名抢注、抄袭网络创意和网页恶意跳转链接、非法固定关键字搜索六种类别[4]。

后又有学者在上述研究的理论成果之上继续深入探究，对不正当竞争行为类型进行了角度更为全面的划分，观点更加新颖，符合实践不断更新的现实变化。晁金典等（2014）将互联网技术诞生后出现的各种利用网络技术非法获得不正当竞争优势的行为划分为恶意诋毁竞争对手行为、利用商标相似性欺骗消费者的行为、利用APP等推送恶意信息行为、非法公关行为四种[5]。周樨平（2015）主要研究了网络经营者一方通过更加难以探测、界定、追踪到的高科技信息技术手段对市场竞争对手的信息进行篡改、破坏、恶意诋毁商誉等非法滋扰的行为，统一命名其为“互联网不当干扰”，并将其具体类化为干预竞争对手产品正常下载运行、修改软件服务内容和屏蔽互联网广告等几种类型[6]。

通过以上关于网络不正当竞争的认定和行为的分类大致能得知，国内学术界依然没有形成一个共通的内容、边界清晰的分类标准，由于各学者分类研究角度、经验知识体系的差异，没有十分具有权威性的划分依据。关于网络不正当竞争行为分类认定、出现的新问题也没有相关著作阐明，只散见于各学士、硕士、博士的学位论文和期刊文章中，虽理论上取得了一定的进步，思想上也更为细致成熟，但对于当前方兴未艾的互联网新兴竞争行为的知识更新还有些许滞后，还没有系统罗列当前存在的新兴不正当竞争行为的类型和实践中法律规制的问题与解决之道。

2 新《反不正当竞争法》对互联网中不正当竞争行为的规制

此次修法尝试了对于网络不正当行为进行类型化分类，从而便于司法工作人员在实践中识别行为特征进行判定，并且为了增添灵活性，以备出现了新的行为而立法没有规定的情况，还设置了一般化的兜底条款，主要内容包括：（1）没有获得被跳转方页面权利拥有者的授权，擅自在自己合法提供的网络产品或者服务中偷偷植入外部可跳转的链接；（2）采用故意不明确说明，让消费者产生误解的方式，或者不给选择的获得授权，强制用户修改设置、暂停、永久停止、卸载合法经营者的商品服务；（3）设置了选择接受一方服务就必须停用某种其他服务的规定；（4）其他类似于阻碍正常合法经营者提供的合法的产品、服务等的不正当竞争行为。

此外，本次修法对该条的修订主要有三个较之以前更加符合实际需要的改动。第一，将“在市场交易中”这一明显缩小了适用范围的条文改成了“在生产经营活动中”，如此可以适用的领域得到了大大地扩展。第二，扩大了法益保护范围。在判定不正当竞争行为时，特征要素构成中，旧法以“使正常经营者的合法权益实际受损”为构成要件，而新法在继承了这点的基础上，关注到了一些消费者的合法权益未被重视的情况，比如常见的淘宝、拼多多刷单、刷好评的行为实质上已至少构成对消费者知情权的侵犯，并且对于消费者的选择有一定程度的误导和迷惑性，获得了不正当的竞争优势，消费者可能因此买到名不副实的产品，导致权利受到损害。这样的改变更加突出了人文关怀，符合现代社会对于个人利益的重视，与本法宗旨具有内在的一致性，也支持了消费者合法权益的损害应为判定不正当竞争行为的结果方面的一个识别特征。第三，关于经营者是有营利性要求的，但现今进行网络不正当竞争的企业中很大一部分是为了引流、提高知名度和影响力等无形利益，所以新法已经不再将营利性作为经营者不正当竞争行为认定的必备因素，这是符合社会需要的改变。

3 经典案例评析

理论只有在实践中运用，才能具有生命力，同时也只有在案例中才能真正分析出法律制度中存在的问题，本文在此挑选了网络不正当竞争案件的经典案例——百度诉搜狗不正当竞争案。

3.1 案件概况

百度公司发现安装搜狗的“灵犀”输入法后，用户打开百度搜索页面，输入想要查询的内容时，搜索输入框下方会出现语义、读音较为接近的可选项字词，用户点击任一选项字词，会跳转到搜狗搜索界面的最终查询结果网页，而除了搜狗输入法以外的输入法在百度搜索页面使用时则不存在以上情况。除此之外，正常使用搜狗输入法，例如在WPS办公软件中输入字词，重复以上操作不会进入搜狗搜索页面。百度公司认为，搜狗公司对于百度搜索存在歧视和恶意混淆行为，以达到劫持流量的目的，是一种网络不正当竞争行为，因此立即向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求法院要求搜狗公司立即停止以上行为并给予一百万元赔偿和承担相关诉讼费用，并在公司网站首页显著位置发表诚恳的道歉信。

3.2 判决结果

法院最终认为：首先，百度和搜狗公司从业务范围、用户群体、提供的服务内容来看均有很大重合，属于不正当竞争中的主体要件，同为竞争关系的经营者；结合各项证据也表明搜狗公司的行为确实构成了网络不正当竞争的行为，侵害了百度公司的合法利益。最终，海淀区人民法院依法支持了原告大部分非经济类诉求，对于经济损失判决被告支付原告经济赔偿等合理支出五十万元的诉求，同时驳回其他诉讼请求。

3.3 争议焦点

搜狗输入法是否存在百度公司提出的“流量劫持”，针对同业竞争者存在歧视的行为，是认定本案中搜狗公司行为是否构成不正当竞争的主要争议点。

3.4 行为认定

流量劫持行为内在的原理很像“搭便车”行为，这一词语由美国著名的经济学家曼柯·奥尔逊在《集体行动的逻辑》一书中提出，意思是群体利益中有人不付出任何成本，却能享受到公共利益。如果每个人都持有这样的想法，那么每个人都会抱有惰性思想，从长远看会损害集体的利益，带来严重的危害后果。经营者非法采取“搭便车”行为，通过拦截其他经营者付出一定成本后取得的应有流量、商业价值、品牌信誉等合法利益，来增加自己的流量、品牌价值等，干扰市场公平公正的秩序，会损害其他经营者的精力、创新、成本投入的积极性。简单来说，流量劫持行为就是干扰用户本来想去某个网站的“脚步”，强迫或者诱导其进入自己所经营的网站内，劫持了用户的注意力，而用户访问量、浏览量、点击次数、网站用户规模都可以为经营者带来利益。搜狗以自己将输入法和自身搜索页面结合是一种科技创新为理由抗辩，反对这是不正当竞争行为中的流量劫持，但是应当认识到，现代社会所鼓励的科技创新要秉持着非必要不干扰原则和注意经营者的自主经营边界问题。

本案中，搜狗在百度搜索界面设置的不合理跳转点击，表面来看是单纯给了用户使用候选词的选择空间，但在没有任何明显提示的情况下使用户本来想用百度搜索引擎却跳转到了搜狗搜索引擎，这种设置方式实际上还是属于“搭便车”行为，非法获得了不属于自己的流量利益，这种竞争行为是不正当的，不会被法律允许，而且损害了百度公司本能得到的利益。因此，搜狗公司的行为属于网络不正当竞争行为中的竞争行为。

结合本案中主体、行为、危害后果的具体案情、争议焦点、法院判决的法律依据，可以反映出我国在互联网视域下对不正当竞争行为的认定及法律规制方面的不足，针对这种情况，本文提出了切实可行的完善建议。

4 对互联网不正当竞争行为规制的不足

4.1 对消费者的保护力度不够

新《反不正当竞争法》中对于消费者的保护虽然也有相关规定，但出现频率太少，尤其在“法律责任”一章中，绝大部分涉及的是行政处罚的内容，对于互联网环境下不正当竞争行为对消费者造成的损害，消费者如何进行自我权益的维护的规定几乎没有。诚然，互联网不正当竞争对其他同期竞争的部分企业造成的损害最大，但不意味着消费者就没有受到利益损害，忽略同样受到侵害的消费者权益不符合社会对于新法修改后的期待。百度诉搜狗不正当竞争案件中用户受到诱导，本想用百度搜索却自动跳到了搜狗搜索，可能会出现查询结果不符合自己预期、权利从而受到损害等问题，都可以看出消费者权益受到了损害，但裁判结果未涉及消费者权益保护方面。

4.2 网络不正当竞争行为的列举不够全面

新《反不正当竞争法》在第六条至第十二条中列举了互联网不正当竞争的行为，然而它所列举的仅仅是不计其数的互联网不正当竞争行为的狭小一隅。例如“花钱买热搜”等类似的竞价排名行为，如果企业将自己的名称或是产品买上热搜前几名，获取了一定的竞争优势，这是否属于不正当竞争行为的一种，还要结合具体情况进行判断[7]。针对此类行为，新法缺乏相关规定，可以看出，面对日新月异的互联网技术革新，新法想要很好地规制还面临很大挑战。

4.3 法律竞合难适用

当前立法过多，存在交叉适用，无法判别真正适合应用场景的情况，并且这种情况有愈演愈烈之势，一定程度上动摇了《反不正当竞争法》作为在经济领域规制不正当竞争行为的核心法律地位，阻碍了经济的健康发展。现行《反不正当竞争法》的中部分内容缺乏可操作性，明显存在处罚规定不同的法律竞合问题，例如在某网页利用软件制作广告页面虚假宣传的案子中，由于特别法具有优先适用的效力，使《反不正当竞争法》的许多条文不能发挥其自身价值。

4.4 罚款幅度较难划定

根据新《反不正当竞争法》第二十四条的规定，经营者妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，情节严重的，司法执行队伍最高可以处三百万元的罚款，最低处五十万元罚款。新法设置的这类处罚区间过大，适用哪一档次可操作性较大。哪怕是同一种不正当竞争行为对于不同的受害人来说，几十万到几百万可不是很小的差别，这种区间看似可以包容更多情况，实际上是扩大了处罚权，处理得不好容易降低司法公信力[8]。

4.5 审判完结前造成的损失无法弥补

网络环境下的不正当竞争行为带来的影响传播速度快、范围广、危害大，侵害行为如果不及时被叫停，最后原告即使获得了赔偿，也不能够获得同等价位的弥补，已经造成的损害也有可能无法用金钱弥补。目前实践中临时禁令通过率低，审查过度严格，法院必须确定被申请一方正在实施或即将实施的行为侵犯了法定权利，而且申请人具备胜诉的可能，才会真正适用临时禁令，程序和时间都极度烦琐。互联网背景下的不正当竞争案件，本来就具有获益速度快、难取证的特点，经营者走投无路才会寻求法院的禁令，在案件审判完成之前，这种损害将会持续发生。审判结果的滞后性也使得许多违法企业不在意审判结果给自己带来的处罚，因为相较于在受到处罚之前获得的利益来说，其更愿意通过违法来获取更大的利益，这样就无法发挥临时禁令这一制度的诉前及时保障作用。

5 对于网络不正当竞争行为规制的改进建议

5.1 给予消费者协会诉权

在有关消费者权益保护方面，应该注重提高消费者地位、增加消费者权益救济途径，例如给予消费者协会诉权，使对消费者的保护达到与受到权益侵害的经营者同样的水平。其实在2016年，反不正当竞争法修订稿中就有关于集体消费诉权的规定，只不过后来被删除，根本原因在于立法者认为《中华人民共和国消费者权益保护法》已经给予消费者诉权。实际上，这两部法律同时规定对于消费者的保护并不会产生严重的权力交叉，反而是从不同层面提供了消费权益保障。而且在实践中，从前者出发根本无法使网络不正当竞争中消费者权益的损害真正得到救济，给予消协一定的集体诉权实际上增大了公众监督的专业力量，形成合力，对于减少网络不正当竞争尤为重要。当同一行为同时触犯这两部法律时，可以让消协根据利益最大化原则选择以何种诉由进行起诉，但是只能选择其中一部法，如此既避免了两法同时适用产生冲突，又能最大限度实现立法目的。

5.2 以一般条款作概括性规定

由于《反不正当竞争法》具有一般法律固有的滞后性，调整对象随着市场更新，其诞生、变化、更新速度都非常快，法律实在不可能将一些行为类型的出现预见性地归入法条规制范围内，对实践中出现的符合不正当竞争行为定义特征但不属于其所列的11种行为的，先提取案件的典型特征，看和一般性条款的重要理论内涵特征公因子的个数占比，如此可以使司法实践有可以参照类比的案例特点，拓宽法律的适用范围，加强灵活适用的可能，还有利于司法审判中法官对于法律条文和具体情况结合适用更加清晰明确，利于无争议地进行断案、执法。适用一般条款时务必慎重，综合各方行为特征，平衡利益，探求立法者的目的，综合具体案件要素、情势，将一般条款灵活、恰当地适用于个案。

5.3 废除除外规定，解决前后矛盾

面对竞合问题，首先要清醒地认识到，我国的《反不正当竞争法》在处理不正当竞争方面处于类似宪法的地位，其他法律法规中有关此类行为大多是细化和解释本法的内涵，在修改时不能仅对母法进行修改，这样会造成子法、母法之间不能自洽。因此，在完善法律制度的过程中，要进行筛查，适当删减一些和母法冲突较大的除外规定，达到使整个法律体系自洽、内部和谐、适用更加便捷清晰的目的。同时提升基层执法人员在调查取证上的能力，不断提高其在网络方面的知识水平，建立一支与时俱进的执法队伍。这样既能提升执法机关的执法能力与水平，又能更好地落实对于网络不正当竞争行为的处罚[9]。

5.4 合理设置处罚档次

在互联网不正当竞争的实际司法断案中，法官作为案件重要的分析审判者，需要对相关理论知识有清楚的了解和判断，明确行为界定的特征和范围大小，将理论合理地运用到实践中，在竞争关系判断中采取一方受益是否和一方受损同时存在并具有因果关系的判断方式[10]，如此才能在认定正确的基础上判断具体的处罚幅度。对于新法设置的梯度档次不合理，易出现过错和处罚程度不当的情况，需要看到其中存在的问题，社会危害后果不是一定和经营额成正比，有的经营额虽然无法查明，但危害后果依然很大，仅因为违法经营额就一律设定过高或过低的罚款，显然不合理。建议根据地方经济水平先设定最低罚款额，然后根据政府大数据统计，结合企业提供的证据，合理设置处罚区间。新《反不正当竞争法》第十七条第三款规定了损害赔偿额计算方式，在实践中如果原告的损失难以被有效精确地计算出来，法官可以根据侵权程度等因素酌定三百万元以下的赔偿，但这一条款仅仅针对的是实施了混淆以及侵犯商业秘密的行为。为了便于法律适用时的大致公平，对于不正当竞争一般均适用三百万的限额，但是对于互联网范围内的不正当竞争行为，对不同种类的行为区别对待还是有必要的，具体可以综合信息领域中的流量、潜在的顾客流失率、线上广告成本回报率等综合评判，加大对不正当竞争行为的惩治力度。同时，适当增加惩罚性赔偿，由于互联网技术本身对于客体的危害后果难被发现，损失易被低估，适用惩罚性赔偿恰好弥补了合法权利受侵害一方的潜在利益损失。就公共利益而言，它可以倒逼公民和法人法律意识的提升，在一定程度上维持市场经济秩序，减少不正当竞争行为的发生[11]。

5.5 完善诉前禁令制度

对于以往发生的大量不正当竞争案件，可以看到大部分都造成了国家或个人很大的经济损失，本文所举案例中百度公司从2014年到2015年持续了一年的搜集证据时间，在这段时间中利益持续受到侵害，如果能够完善诉前保全制度，就可以在很大程度上挽回损失。未来，建议行为保全司法解释修改完善时扩大对数字产业的适用范围，统一“胜诉可能性”标准，有效衔接诉前行为保全与诉中行为保全，提高互联网产业的司法保护水平。当然，反不正当竞争领域中关于诉前保全的规定应当参照诉讼法和知识产权法中的相关规定，设置严格的条件，避免司法滥用。具体可以参考美国的四要素衡量法：衡量如果拒绝申请人的临时禁令请求，申请人的损害是否无法在后续进程中得到有效弥补；衡量大概案件最后判罚的罚金是否足够补偿损失；衡量双方利益的价值均衡；衡量公共利益是否得到有效保护。法官应综合考虑这些相关问题，具有责任意识，有理有据时果断做出决定。针对互联网复杂的情况，在适用永久禁令时需要考虑其未来发展前效益、技术前瞻性等公共利益，以及当事人和市场的关系。法院在决定是否适用临时禁令时应严格遵守法定程序的需要，根据法律规定决定可以还是应当召开听证会，同时适用诉讼法中的辩论原则，给原被告双方提供各抒己见、提交成分证据、严格质证的场合和时间。当然也要保障权利是在合理的范围内使用，如果一方对于临时禁令有不同的意见，也给予复议的机会。因原审法院更加了解案件情况，也免去了案件资料在不同法院间传送的麻烦，复议由原审法院审理更加合适，原审法官由于可能存在先入为主的观念，理应不能作为复议的法官。如果复议结果改变了原审结果，要综合考虑做出错误判决的原因，如果是因为不可避免的问题，例如关键证据在复议中才提出，就可以不追究原审法官的责任，对于过失，可以减轻法官的责任，对于重大过错或者由于法官故意造成的判决禁令的错误，可以对法官进行追责。同时对于某些被错误设置禁令的当事人，法院应该给予一定的补偿，对于恶意通过申请临时禁令达到谋取非法目的的一方，由于其主观恶性大，为了杜绝不正之风，可以参照惩罚性赔偿的相关规定对其进行惩处。

6 结语

“互联网+”是一种具有创新性的崭新的经济运行方式，人们从中受益良多，但科技的进步往往是“双刃剑”，新兴技术的出现总是伴随着一定的法律风险。可以看到，近年来越来越多的网络不正当竞争“新花样”走进公众视野，很多人意识不到它的危害，但它如同“水蛭”在不痛不痒中吸取着公众的权益、金钱和法律的生命。近年来，有关互联网不正当竞争的案件层出不穷，很多不正当竞争行为已偷偷逃出《反不正当竞争法》的既有框架，很多之前未涉及的领域出现了新问题。尽管新《反不正当竞争法》在包含的范围、应用的广度和对当代新兴科技带来的变化，以及产生的许多问题都进行了探索和改变，更加适应当前社会的需要。但是，相关法律固有的滞后性同互联网市场快速发展的现状之间的矛盾仍势同水火。这就需要立法者、执法者、司法者通过大量分析案例和事件积累经验，并且要有长远的目光，在面对不正当竞争行为时考虑多因素、多方利益，对现有的互联网环境下的反不正当竞争条款进行不断优化适用。同时，将当代青年人对于互联网未来发展可能会带来的不正当竞争的问题的前瞻性思考融入法律的制定，从而推动《反不正当竞争法》的进一步完善。