论金融机构适当性义务之适用范围
——以金融机构与金融消费者的责任平衡为出发点

2023-01-06 06:06张超，周永

潍坊学院学报 2022年3期

张超，周永

（1.山东工商学院法学院，山东烟台 264005；2.潍坊学院政法学院，山东潍坊 261061）

一、引言

近些年，在金融消费领域，金融市场上复杂、综合以及衍生性金融产品的创新和日益发展，带来了对金融机构进行合理法律规制的现实需求。从国际趋势来看，各国也均极为重视对金融产品消费者权益的保护。在这个背景下，金融机构所负之适当性义务的重要性在我国被逐步认可，作为金融消费者保护体系之一部分，有关该义务的解释和应用在理论和实务上得以持续性关注和讨论。特别值得注意的是，2019年年底《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步厘定了金融消费领域卖方机构的适当性义务，试图为法院审理金融消费纠纷提供更精确地指导。

一般而言，适当性义务乃金融机构的适当性管理义务，是指卖方机构应当将合适的产品销售给合适的金融消费者，使得金融产品与金融消费者的经济状况、投资目标、金融需求、风险承受水平以及知识和经验相匹配。一直以来，始自17、18世纪体现契约自由理念的“买者自负”作为商品交易的基础性法律规则得以普遍遵循，而适当性义务恰是对契约自由的矫正，是对买者自负责任理论的修正。适当性义务根源于保护投资人的理念，增加了金融机构的高度注意义务，其具体表现为两个维度的考量，从消极意义来说，适当性义务能够克服金融机构和金融消费者之间存在信息和专业能力不对等以及地位不平衡的问题，避免因金融机构滥用其优势地位而使得消费者蒙受损失；从积极意义来说，适当性义务为消费者投资较高风险的金融商品提供了必要基础，增强了金融市场的活力，并且构成了消费者建立自己责任的前提。

然而，强调投资人保护的理念并不意味着无限制加重和扩张金融机构的适当性义务。有学者指出，“对金融机构责任的不恰当增加会从宏观上产生负面效应，影响的是市场的发展，限缩金融消费者福祉范围。”[1]在保护投资人的同时，不应让金融机构不合理地承担金融产品失败的全部风险，且买方自负其责的一般原则并未完全丧失可适用性，因而有必要妥当平衡金融机构与消费者两方面的利益。因此，对适当性义务的阐释需遵循责任平衡的基本立足点，只有从平衡金融机构和金融消费者之间的利益和责任的视角出发，适当性义务的内涵才有可能加以合理界定。

作为一项新型的义务概念，适当性本身是一个具有抽象性的原则化概念，往往需依照个案中对于公平合理的理解，来做适当性的判断，针对此义务的个案判断由此留有比较大的空间。为避免裁判流于恣意以及维护法律的安定性价值，理论上有必要在法律解释学上深化适当性义务的内涵以解决实务上可能面临的诸种争议。限于篇幅和能力，笔者无法全面展开适当性义务的法理释义，而只是以金融机构与金融消费者的责任平衡为出发点，聚焦于适当性义务适用范围或适用领域的议题，具体围绕适当性义务所针对的金融产品、适当性义务受保护主体以及适当性义务所适用的金融交易型态三个层面来探讨适当性义务的边界，以期促进适当性义务在我国的合理建构和发展。

二、金融产品与适当性义务之适用范围

适当性义务的要旨便是通过金融产品分类和消费者分类来进行妥当的风险配对。抛开更细致的分类目录不论，一般而言在产品分类领域，可划分出高风险产品和低风险产品；在消费者分类领域，可划分出积极型消费者和保守型消费者。从作为投资人的消费者之保护来说，如果消费者购买的风险产品高于该客户的风险偏好，即高风险产品配对保守型消费者，属于违反适当性义务的当然情形，反之，高风险产品配对积极型消费者则一般不违反适当性义务，这自无异议。

这里，真正的问题在于低风险产品是否有适当性义务适用的余地，像支付结算、储蓄以及保本型理财产品都可归入低风险乃至无风险金融业务的范畴。从责任平衡的角度来说，对于低风险产品不应盲目应用适当性义务，以避免单方面对金融机构课加不合理的负担。例如，就储蓄产品而言，金融消费者在银行取款机取款时因误信诈骗信息致使账户受损，如果银行已在取款机屏幕设有明显的防诈骗警示的情况下，让银行来承担部分责任就显然没有合理的根据，难以凭靠适当性义务来作为对银行施加责任的理由。由于低风险产品拉平了消费者与金融机构的不对等地位，专业性的鸿沟不复存在，适当性义务也遂失去规范意旨。

当然，不可忽视的是，低风险产品的判断并非一件容易的事情，提出具体的标准加以产品评价是适当性义务解释上的重要难题。这是因为，金融产品风险可涵括市场风险、流动性风险、信用风险、操作风险等等，其中任何一种风险都包罗万象，又含有若干子风险，例如市场风险包括利率风险、汇率风险、股价风险和期权风险。[2]在理论上，将不同的风险因素加以组合并综合判断，进而整合为单一的规范性标准，仍有待进一步发展和精确化。

更困难的是，即便通过某种合理的标准来事先确定低风险产品，在产品失败的情形下，低风险产品的确认问题仍然会再次出现。须知，风险的产生通常是以概率的方式来呈现。我们不妨假设一笔五百万金额的金融投资，经产品评估后得出可能有万分之一的机率损失所有资本，这相当于存在一百元的期待损失，但是一旦风险落实，实际的损害并非一百元而是一百万元。可见，风险产生较小机率的产品本来可视为低风险产品，但从事后的角度来看却又成为高风险产品，此种情形下，适当性义务的适用便会带来比较大的争议。对此，侵权法领域中的汉德公式似可提供一个解决之道。根据汉德公式，过错和注意义务的厘定取决于损害概率与损害程度之乘积，以此观之，就金融产品风险的判断而言，对风险的确定不能仅从概率的角度来分析，还应结合损害结果的可能程度来做综合考量。

此外，虽然低风险产品原则上不产生适当性义务，但是假设金融机构以低风险产品配对积极型消费者，又是否构成适当性义务之违反呢？无可讳言，市场上毕竟有多元的投资人以及风险偏好，适当性义务意味着产品需要符合客户之财务目标及投资目的，低风险产品由于一般伴随着低收益，其明显无法满足积极型消费者的需求，因此似乎可判断低风险产品对该客户属于不适当。当一产品无法达到预期的投资收益，其实也算是一种特别的风险。这样来看，低风险产品倒是也有可能引起适当性义务之适用。但是，如果消费者可因金融产品之收益不符合期待从而主张赔偿，这又显得极不合理。对此，有学者指出，“投资产品皆有一定程度的风险性，强迫金融机构对所失利益负责，与金融产品的本质相违背，亦形同强迫金融机构保证投资之成败。”如果从侵权法的纯粹经济损失规则来看，低风险产品的利益损失是不与物的损害或者人身侵害相关的损失, 仅是一种经济上的不利益，因此应遵循责任排除规则，即对纯粹经济损失不予赔偿。在这个意义上，适当性义务仅应在行政监管的层面上发挥规范作用，无法产生侵权法的法律效果，或者说无法构成民事请求权之基础。《九民纪要》第74 条亦规定，“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”该条所明确规定之“高风险等级投资活动”相当于否认了适当性义务能够在低风险产品上产生赔偿责任。

三、受保护主体与适当性义务之适用范围

从金融产品转向金融消费者的角度，适当性义务所针对的受保护主体同样有进一步予以讨论的必要。众所周知，适当性义务施加于金融机构之上，其目的无疑在于保护金融消费者。但是，金融消费者作为受保护的主体，从范围上讲，是否既包括自然人又包括专业化的机构投资者呢？

从消费者的概念内涵出发，金融消费者一般被认为是为满足非营业性的个体金融需要而购买或使用金融商品或者享受金融服务的自然人，从而与机构投资者有所区别。可注意到，在2016年起实施的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第二条对金融消费者的界定即为，“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品或服务的自然人。”按该规定并结合消费者文义解释的方法来看，适当性义务恐怕限于一般消费者而不适用于专业化的机构投资者。不过，英国金融服务局（Financial Services Authority, FSA）规定，适当性义务同样适用于专业客户，而不限于一般客户。这就是说，适当性义务受保护主体的范围并不以一般消费者为限。

在这个问题上，有学者认为排除机构投资者具有一定的合理性，因为机构投资者可以通过聘请专业投资人士而具备专业的投资能力，在交易中与卖方机构处于实际平等的地位。[3]有学者也着意指出，“例如累计期权金融商品（KODA）以及对冲基金（hedge fund）等需要由专业投资人进行投资的高风险投资商品的购买者应该遵循高风险、高收益的原则自担风险，而不是作为金融消费者享受特殊的倾斜保护”。[4]但相反的看法认为，虽然机构投资者的投资专业能力高于个人消费者，但是这并不意味着，在信息获取方面，机构投资者与卖方机构具有同等的优势地位，其与普通消费者其实无实质区别。金融市场普遍共通的所谓“买者自负”原则，实际上预设了信息的对称性和监管的正当性，但这些前提在现实情况下即便是就机构投资者来说也未必会得到全部满足，因此，对金融消费者加强保护的适当性义务应一体适用于机构投资者。

比较上述两种针锋相对的观点，一个较为稳妥且平衡的看法是认可适当性义务涉及保护自然人之外的机构投资者，但又不可完全否认自然人与机构投资者之区分保护的必要性。首先，要承认在金融创新的现实中，普通消费者已经具有某种投资者的身份，其很难说仅仅因为生活消费需要而购买金融产品，消费关系和投资关系逐渐趋同化，这就意味着普通的消费者与机构投资者可归入同一法律地位范畴之下，作为一个统一的整体予以法律保护；其次，在对广义消费者提供一体性保护的规范意旨下，应对客户属性做出合理而必要的区分，即消费和投资的区分应被非专业和专业化的区分所取代，例如按台湾地区《境外管理规则》之规定，金融机构在销售商品时，应评估客户属性以确认该客户系属专业投资人或非专业投资人，从而来确定其适当性义务的保护程度；第三，考虑到机构投资者的专业化水准，就金融机构的适当性义务之适用而言，其保护程度要明显低于处于明显弱势地位的普通消费者。例如韩国《金融消费者保护法》将金融消费者分为一般消费者和专业消费者，并给与差异措施；英国《金融服务和市场法案》也区分了专业消费者和非专业消费者，并特别规定非专业消费者所需之保护程度要高于专业消费者；而根据《欧盟金融工具市场指令》，有一类专业客户被定义为合格对手方，当金融机构与合格对手方交易时，原来针对客户的相应倾斜性关照义务免除，双方只遵循合同法上的一般义务。[5]

从法律经济学的成本收益分析角度，可进一步说明在适当性义务方面应给予机构投资者以较低程度的保护。适当性义务的实践需建立在了解认识客户的基础上，普通个人的信息实为相对有限，获取较为容易，但是要获得机构投资者的信息则需要审视和判断该机构的运营状况、财务报表、投资状况等各种资讯信息，而这必然付出不菲的成本，而且这种信息认知的成本可能超过金融机构的实际收益，此外机构投资者自己也有比较充分的能力来判断产品适当性。因此，为避免认识客户的程序本身成本过高而失去法律的行为激励功能，有必要部分支持传统的买方注意、风险自担原则，对机构投资者提供较低程度保护。例如，允许机构投资者抛弃适当性义务的保护并豁免金融机构的责任；或者在归责原则方面对机构投资者适用过错责任，而对一般消费者适用无过错责任。

更何况，金融市场较一般产品市场无疑具有更大的不确定性和难以预料的巨大风险。因此各种金融风险往往是交易双方共同面临的风险，不仅金融消费者，即便是金融机构自身也很难加以预先防范。在这种情况下，金融机构对机构投资者所负的适当性义务必须慎重认定，以限缩解释为本，不能任意扩大，从而导致法律的偏颇和不公平。

四、交易型态与适当性义务之适用范围

在适当性义务的建构和阐释上，除了从金融产品分类与受保护主体的角度来厘定适当性义务的适用范围，还需要关注金融产品的具体交易形态，以便能够更精确、合理地界定适当性义务之适用范围。

从比较法的方法来观察可知，适当性义务的具体适用通常建立在不同的交易类型之上。例如，欧洲议会与欧盟理事会颁布的《欧盟金融工具市场指令》区分了金融交易的两种不同情形：一是金融机构为客户提供投资顾问或投资管理，二是接受客户指令，代为客户交易执行。其中，该指令第19 条第4 款规定，金融机构提供投资顾问或投资组合管理，应向客户取得产品、服务的相关投资知识和经验以及个人的财务状况和投资目标等信息，从而利于推介最适合该客户的产品或服务。另一方面，依照第5 款之规定，金融机构提供非投资顾问或投资组合管理以外的服务，应向客户要求提供必要信息从而评估该产品或服务是否妥适。

这里所谈及的第二种金融交易型态，即是投资人主动寻求金融产品交易的情形。如果不涉及投资顾问或非管理投资，客户主动寻求交易或服务，那么会产生所谓的妥适性义务。与《欧盟金融工具市场指令》相一致，英国金融服务局明确规定，当金融机构接到客户交易指令，应评估该交易的妥适性。不可否认，从适当性（Suitability）与妥适性（Appropriateness）的词语表达来说，此项义务与适当性义务高度类似，当金融机构接到客户交易指令，同样应对个人知识、经验以及其他信息进行评估，倘若认为该交易不妥适，则一般应给以警告。“根据普通法传统，当欠缺能力的客户发出不适当的交易指令时，交易员需要承担一种警示义务。”在这个意义上，警示义务可被视为妥适性义务的主要内容，并构成了适当性义务的一部分。

但是，要注意的是，妥适性义务适用的情景乃是应因于客户主动要求进行交易，而且金融机构在给出警告后仍可能存在执意继续购买产品的可能，因此，金融机构所负的这一义务虽然尚属于适当性义务的范畴，但不应太过严格。特别是，当交易标的为非复杂金融产品或证券买卖时，金融机构乃从事一种纯粹代为执行行为，这就有充足理由豁免金融机构的责任。实际上，客户往往是在金融机构的宣传、推介以及建议之后才参与交易那些其复杂性难以为自身掌握的金融产品，客户在交易中充当被动角色，与之形成强烈对照的则是金融机构扮演交易员的被动角色，即被动出售产品而未干预客户意愿，此种情形当放宽适当性义务的要求。在这个问题上，新加坡《金融顾问法》甚至规定，在无金融顾问服务的状况下，金融机构对客户并无适当性义务的问题，至多金融机构仅必须警告客户其自身投资的责任。当然，对于非复杂金融产品的判断关联着多方面的考量，例如该产品并非衍生性商品、不会产生将来的债务且该产品有丰富完整的公开信息可由客户取得等等。而且，一旦被确认为复杂金融产品，可能就会产生金融机构提供金融顾问的义务，并进而应引发严格意义的适当性义务。

值得作进一步探讨的是，指令交易型态下的适当性义务是否止步于警示的内容要求？在侵权法上，未履行积极的救助行为一般不构成侵权。与之相符，金融机构交易员也没有义务阻止客户采取可能为自身带来巨大财产损害的交易行为。我国《证券公司投资者适当性制度指引》第2 条第3款明确规定：仅执行客户交易指令者不受适当性义务约束。不过，有必要认识到，在指令交易中，充分履行警示义务的金融机构未必能完全主张豁免适当性义务。在未成年人、精神病人或交易成瘾者下达交易指令的极端情形下，更具专业性和能力的金融机构似有义务拒绝交易以实现对客户的积极救助。对此种棘手问题，有学者不无启发性地指出，“指令执行中的适当性义务，由于涉及到对具体事实中金融机构的谨慎与注意程度的认定，因此，很难通过成文法明确其具体规则，更多的是通过司法裁判的方式结合个案案情施加于金融机构”。[6]

总之，在投资顾问和投资管理的交易型态下，出于投资人之保护的理念，理当赋予金融机构高度的注意义务；但是，在单纯作为执行机构的指令交易情形下，金融机构不过是被动接受客户指示下单买卖，责任程度自然较低。质言之，积极的推介者承担更多的责任，而消极的指令执行者则可能少承担或不承担责任。明确区分这两种金融服务行为的法律效果，对适当性义务的准确适用有重要的意义。例如，向甲银行之理财经理咨询得到可以购买投资某一金融商品的建议，但最后却到乙银行下单购买同款产品，假如出现风险损害，把责任归咎于乙银行显然是不公平的，因为乙银行不过是代为执行的角色，甲银行才是提供咨询服务的一方，其负有典型的适当性义务并由此应承担主要责任。

五、结论

通常而言，由于金融机构适当性义务体现了对金融消费者权益的全面保护和倾斜保护，故扩大适当性义务被认为有利于公平对待金融消费者；另一方面，相较之下，限缩适当性义务则有利于金融创新和金融市场发展，以此来看，对适当性义务范围的厘定，可能意味着要在公平价值和效率价值之间作出平衡。但是，必须强调的是，金融公平的内涵不仅包括对金融消费者的公平，也涉及金融机构与金融消费者之间的公平，因此，应以权利、义务责任相一致的基本原则平衡金融机构与金融消费者的利益，合理界定适当性义务的范围，从而构建更加公平的金融消费环境。基于这一基本立场，笔者对适当性义务范围的界定提出了三点看法。

第一，从适当性义务所针对的金融产品层面上，适当性义务主要适用于高风险产品，低风险产品因为消除了消费者与金融机构的不对等性，因此不宜作为适当性义务的载体。唯低风险产品如无法满足积极型消费者高收益的预期，则此种配对失败同样可引发适当性义务，但是基于侵权法原理这无法产生损害赔偿请求权。其次，在适当性义务受保护主体的层面上，考虑到信息不对称情形之普遍存在，应对消费者作扩张解释，认可适当性义务涉及保护自然人之外的机构投资者，但又要承认对机构投资者提供保护的相对低程度。毕竟从经济学分析的角度来看金融机构了解调查机构投资者的程序成本太高，买方注意的原则反而应给以更大的分量。第三，在适当性义务所适用的金融交易型态层面上，应区分金融咨询、管理服务与指令交易两种类型。在此一区分基础上，当损失出现时，对前者课加完整的适当性义务，对后者主要限于警告的义务并结合具体情况给以必要的责任减免，特别是出现那种消费者自身执意交易的情形。