关于黄河立法的价值考量与制度建构

周自达

(东北大学 文法学院,辽宁 沈阳 110169)

2019 年9 月18 日,习近平总书记主持召开座谈会,将黄河流域生态保护和高质量发展提升为国家战略。[1]2021 年1 月29 日,全国人大常委会办公厅举行发布会,提出生态环境保护立法重点规划,明确黄河保护等法律的立法任务。2021年5 月11 日,国家相关领导人在西安举行了黄河流域生态保护与高质量发展论坛,沿黄政府官员、专家学者齐聚一堂,共同商讨黄河流域生态保护与高质量发展重大问题。黄河流域面临的问题表象在黄河,根子在流域,因此必须坚持立法先行,充分发挥黄河法的立法引领作用,打破各省区行政区划,以整个黄河流域为保护客体,统筹保护以水要素为主的各项生态系统,促进黄河流域生态保护与高质量发展,使黄河这条母亲河永葆生机。

1 黄河立法的现实价值

1.1 黄河立法的必要性

虽然国务院和地方人大常委会及政府已经针对黄河流域进行了相关立法,但是这些法律规范大多数以单一环境要素为调整对象来解决黄河流域复杂问题,这使得制定一部法律级别的黄河流域综合法显得特别重要。制定黄河法的必要性体现为人民群众对美好生态环境的渴望和追求更加有效可持续的经济发展。然而,黄河流域生态环境的急剧恶化难以满足流域上下游、干支流和左右岸的群众对美好生态环境的渴望,也难以实现黄河流域的高质量发展。

同时,黄河立法的必要性在于通过法律级别的流域特别法,解决黄河流域水土流失、水资源浪费等问题。黄河法的制定,需要解决以往法律难以解决的突出问题,以整个黄河流域的利益冲突为导向,旨在解决黄河所面临的现实困境,实现国家流域治理的现代化。由于缺乏科学有效的流域治理机制,黄河流域水资源浪费极其严重,是制约黄河流域高质量发展的主要瓶颈。因此,加强黄河流域生态环境保护、保障黄河流域长治久安、促进黄河流域水资源节约、推动黄河流域高质量发展、保护和弘扬黄河流域文化等都体现了黄河立法的必要性。[2]

1.2 黄河立法的可行性

1.2.1 国内经验考量

政界和学界推动黄河流域立法由来已久。1993 年,最初由水利部向全国人大常委会报送了黄河法的立法建议。此外,在1998 年的人大会议上有关代表首次提出了“为了保护黄河源头及生态环境尽快制定黄河法”的建议。2001 年,水利部出台了《关于加快黄河治理开发若干重大问题的意见》,把黄河法的制定作为有序促进黄河流域健康开发与治理的重要措施。[3]同时,在2005年的人大会议上有关代表再次提出了制定黄河法的议案,引起了社会各界人士的支持。2008 年,水利部黄河水利委员会制定了《2008—2009 年度立法实施计划》,再次将黄河法纳入立法规划。[4]而在2012 年国务院批复的《黄河流域综合规划(2012—2030 年)》中将制定黄河法列为重要保障措施,各省、自治区政府在管辖流域可以自行制定相关法规和规章。[5]

此外,全国及区域性流域立法的颁布也为黄河法的制定提供了借鉴。首先,1995 年国务院制定的《淮河流域水污染防治暂行条例》,开创了我国关于大江大河流域管理立法的先例。而2006 年国务院颁布的《黄河水量调度条例》是我国第一部专门为黄河流域颁布的水量调度行政法规,为缓解黄河水资源短缺、水质污染、断流提供了立法依据。[6]此外,《青海湖流域生态环境保护条例》《贵州省赤水河流域保护条例》《山西省汾河流域生态修复与保护条例》《陕西省渭河流域管理条例》地方性法规和规章为区域性流域治理提供了法律保障,表明我国在开展流域立法方面取得进步。

1.2.2 国外经验借鉴

在跨国河流治理方面,多国政府签署相关协议来治理流域水资源短缺、河流污染等问题。1972 年,美国与加拿大签署《大湖水质协定》,成立五大湖委员会,协同对五大湖流域的渔业资源、生态环境进行保护,对危险性污染物排放进行管理。1998 年,在欧洲多瑙河上成立国际保护委员会,签署了《多瑙河公约》,对整个多瑙河流域实施一体化事故预警预报系统,对突发性污染物进行实时监控。[7]1999 年,德法卢荷瑞五国及欧洲联盟缔结《新莱茵河保护公约》,对莱茵河流域的生态系统、河流沿岸、可持续发展等问题进行统筹规划与保护。[8]2000 年,《欧盟水框架指令(WFD)》颁布,为欧盟在水政策方面采取一体化行动建立了综合的法律框架。《湄公河协定》规定缔约国在发现有关水质的紧急情况时,必须立即通知并与有关缔约国和联合委员会磋商。[9]

在各国内河治理方面,美、英、法各国政府也出台了流域治理法案。1965 年美国的《水资源规划法案》是历史上第一部综合性全国流域立法,其主要目标是优化水资源开发利用。[10]美国在特拉华河流域签署《特拉华河流域协定》,对整个流域进行了基于行政区域的统一管理,协定促进了流域水资源开发利用和生态环境保护。[11]1992年,法国颁布新《水法》,对全国河流实施“以自然水文流域为单元的流域管理模式”。2007 年,澳大利亚颁布全国性《水法》(也包括1933 年制定的《墨累-达令河协议》),加强墨累-达令流域统一立法管理,优化经济、社会与环境之间的关系。此外,新西兰《怀卡托流域管理局法》、美国《田纳西流域管理局法》及英国成立泰晤士河专门治理委员会,对相关河流流域进行统一规划与管理,促进流域生态系统保护与经济社会的可持续和谐发展。

2 黄河立法的主要困境

2.1 黄河立法的现实困境

黄河是世界上最为复杂难治的河流,洪水威胁严重、水资源供需矛盾尖锐。[1]首先,黄河流域气候干旱,河流径流量小,这使得黄河流域水资源高度紧张。虽然黄河是我国第二大河流,但是黄河的径流量与长江相比存在巨大差距。同时,黄河流域气候极为干旱,生态环境恶劣,这使得黄河流域抢占水资源现象十分突出,也导致下游地区出现断流现象。

其次,黄河85%的干支流或发源或流经黄土高原地区,这使得黄河流域水土流失极为严重,已经成为黄河治理的首要任务。严重的水土流失不仅是当地生态环境恶化的重要因素,也是阻碍当地群众摆脱贫困的重要原因,而且成为下游河道淤积、河床高悬等问题根源。黄河流域各种安全隐患突出,是世界上最为复杂难治的河流。[12]

此外,黄河流域需要面对气候变暖带来的新挑战。根据科学研究,我国中西部地区气候出现暖湿趋势,这不仅对气候灾害防控提出了新的要求,对气候变化所带来的生态威胁也需要提前作好研判与预防。为应对黄河流域气候变暖问题,在制定黄河法过程中需要对土壤含水量、水利调水能力等问题进行立法回应。

2.2 黄河立法的制度困境

黄河流域立法亦面临许多理论困境和制度挑战。首先,在制度创新方面,黄河法作为一部流域法,其在中国特色社会主义法律体系中没有“位置”,如何在立法依据较为欠缺的情况下确定黄河法的定位,需要慎重考量。其次,在规划方面,黄河流域立法涉及生态保护、水土流失治理、绿色发展等诸多事项,其本就是一个复杂的系统工程,需要详细的科学规划,也需要对相关问题进行深入研究与科学论证。

同时,在模式选择上,黄河法是为“共抓大保护,协同大治理”而制定的综合性流域法,在流域内对相关问题进行统一领导和治理,这与我国现行的分散式立法模式和行政区域自治存在冲突,在立法基础十分薄弱的现状下创新立法思维,需要勇气担当。此外,在制度设计方面,黄河法的制度体系建构缺乏相对成熟的法学理论,如何从法理和逻辑上解决黄河法的制度设计问题,需要法律智慧。这些问题是当下黄河立法所面临的主要困境。[13]

3 黄河立法的应然价值考量

3.1 黄河立法的价值取向

价值取向问题是制定一部什么样的黄河法的基调问题,价值取向直接决定了黄河法是一部生态保护法,还是一部绿色发展法。此外,价值取向也决定了黄河法是一部以水资源保护为主的单一法,还是一部以整个流域生态系统保护为目标的综合法。总之,价值取向问题是黄河立法之前优先考虑的基础性问题,需要对黄河流域现有问题进行优位排序,然后以法的形式体现在立法目标和具体制度设计中。由于黄河法的制定尚处于研判阶段,没有明确的立法定位,因此,对这一问题可以通过黄河流域生态保护与高质量发展这一战略来考量。

2019 年9 月18 日,习近平总书记主持召开黄河流域生态保护和高质量发展座谈会,为黄河流域生态保护和绿色发展提出目标,其认为治理黄河要坚持山水林田湖草综合治理,坚持“两山”理念,坚持生态优先、绿色发展,要共同抓好大保护,协同推进大治理。[1]这说明黄河流域立法和治理需要统筹考量以水为单元的流域生态系统,综合保护山水林田湖草生态系统,在黄河流域立法中注重生态优先保护[14];同时,在不破坏生态环境的基础上实现黄河流域的可持续发展。因此,黄河法的价值取向是多元的,应该以流域内的主要矛盾为出发点,处理好上下游、左右岸、干支流各方面的利益冲突,实现黄河流域的长治久安和高质量发展,让黄河成为造福人民的幸福河。

3.2 黄河立法的法律特征

3.2.1 黄河法是流域法

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上提到,要“牢固树立‘一盘棋’思想,更加注重保护和治理的系统性、整体性、协同性”[15],强调在流域层面系统把握黄河流域治理的现实性和紧迫性。黄河法的明显特征之一是以流域来确定该法的适用范围,它是专门为黄河流域制定的法律,这一特性决定黄河法以流域内的生态系统为调整客体。应坚持以流域为单元来制定黄河法,立足于流域生态系统的整体性,在制度设计上更加注重流域层面的系统保护和统筹治理。[16]

3.2.2 黄河法是综合法

从自然条件来看,黄河是一道阻止沙源扩散的天然屏障,具有阻止沙源扩散、水土保持、航运旅游、文化传承等多种功能,这些鲜明的流域特征和功能,突出了黄河法是一部服务于多地区、各领域、多元化的综合性立法。同时,黄河法要以水环境要素为主,以土壤、大气、森林等要素为组成部分的生态系统作为调整对象,主要涉及流域内水资源、水环境、水生态、水文化,以及水土保持、沙源阻挡、绿色发展等各项活动。

3.2.3 黄河法是特别法

一般法是适用于国家管辖范围内所有地区的法律,而特别法是适用于特别地区的法律。在适用空间和效力方面,特别法优先于一般法。从法律之间的相互关系看,黄河法与其他涉水法之间的关系是特别法与一般法的关系。我国《水土保持法》《水法》等法律是由全国人大常委会制定的属于法律级别的法律规范,其与黄河法的法律地位相同。不同的是,涉水四法是适用于全国范围内的一般性法律,而黄河法是为黄河流域“量体裁衣”制定的特别性法律。

3.3 黄河立法的法律位阶

在法律位阶探讨中,需要研究黄河法与其他法律之间的效力大小和具体适用问题。首先,在都为法律的情况下,如果不对法律进行更细致的划分(即分为基本法律规范和一般法律规范),那么黄河法与由全国人大常委会制定的《环境保护法》《水法》等法律的位阶相同,但是法律位阶的相同情况并不意味着法律得到平等的适用。相对于其他法律,黄河法是为黄河流域专门制定的特别法,在涉及黄河流域有关的活动或行为时,应该优先适用作为特别法的黄河法。与此同时,即使黄河法对生态环境保护有了创新规定,其立法条款也不能适用到其他流域治理。其次,在不同位阶的法律之间,法律的效力大小和适用范围存在不同。例如,当涉及黄河有关的法规、规章与黄河法产生冲突时,应该适用位阶较高的黄河法,但是如果法规和规章规定了黄河法没有规定的内容,且与其他上位法不存在冲突的情况下,也可以适用法规、规章等下位法。

3.4 黄河立法的客体识别

客体识别是黄河立法的基础性问题,由于以水环境要素为主客体的单一法律在黄河流域环境保护中的局限性,应对黄河法的立法客体进行扩张,即建立以流域整体观为主导的国土空间立法,实现黄河立法功能从水环境要素保护到流域生态系统保护递进。因此,黄河立法的客体指向不能仅仅局限于水环境要素,而应当以水资源、水环境、水生态为核心,进一步扩大到其他黄河流域环境资源要素,统筹推进黄河流域的全面保护与协调治理。

黄河立法应是一部综合法,以水为重点,统筹资源、环境、生态等领域,强调流域内的国土空间管控,应当以整体性视野去研究黄河流域,将使黄河流域整体表现出水、土壤或者湿地等单个环境要素所不具备的性质与特点,进而使得黄河保护立法功能更加完善。[17]面对环境风险对黄河流域带来的挑战,生态系统的整体性视野显示出相对的比较优势和自我潜能,应当严格在生态系统的整体性视野的引导下开展黄河流域保护综合性立法,切实为黄河流域生态系统一体化保护提供立法理念支撑,以生态系统整体性作为立法的根本遵循。[18]

4 黄河立法的实然框架设计

4.1 总则

在总则中,首先应该借鉴《长江保护法》的“立法目标与任务”条款,明确规定为了加强黄河流域生态保护与治理,促进资源高效利用与可持续发展,实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展,制定本法。其次,借鉴《长江保护法》的适用与流域范围规定,黄河法也可对相关内容进行明确,例如,在黄河流域开展生态保护和治理以及各项生产、生活、开发活动,应当遵守本法,以及本法所称黄河流域,是指由黄河干支流、湖泊、湿地等集水区域所涉及的青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南、山东等九省(区)及相关县级行政区域。其三,应该确定黄河法的基本原则。黄河法应该借鉴《长江保护法》的立法规定,应该明确如下原则:生态优先原则、绿色发展原则、科学规划原则、统筹治理原则。

4.2 规划与管控

黄河法是一部涉及面很广的流域立法,应该在立法中做好流域规划与管控。首先,在规划方面,应该以国家发展规划为统领,以空间规划为基础,以专项规划、区域规划为支撑的黄河流域规划体系[19],充分发挥规划在黄河流域生态保护、治理与风险防范中的统领和约束作用。同时,进一步明确发展规划、空间规划、专项规划与区域规划之间的关系,明确规划制定主体的具体职能、职责以及实施程序等内容。此外,注重各项规划与其他制度之间的衔接,在流域内划定生态保护红线,保障基本农田数量。

其次,在管控方面,对黄河流域实施严格的国土空间用途管制,在流域开发中不能出现类似“秦岭山麓开发豪宅破坏生态环境”的相关案件。进一步做好水资源取水用水总量控制、重点污染物排放总量控制,制定生态环境、污染治理分区管控方案和生态环境准入清单,严格落实相关主体责任。在黄土高原流域,禁止对相关植被进行破坏,严格控制在黄土高原脆弱区进行砂石开采,做好黄土高原生态脆弱区水土保持、沙源治理等工作。

4.3 生态保护与绿色发展

在生态保护方面,应该以黄河流域特有的问题为导向,重点保护与治理水土流失、乱占破坏林耕地等问题,加大对水源地区的生态保护,加强山水林田湖草整体保护,增强水源涵养能力,保障人民群众饮水安全。同时,政府及相关部门应当采取有效措施,加大对黄河流域的水污染防治与监管力度,预防和减少水环境污染。加大对黄河干支流的河湖水系连通的修复,逐步改善黄河流域河湖连通状况,恢复河湖生态流量,维护河湖水系生态功能。

在绿色发展方面,政府和企业应当以黄河流域发展规划、空间规划为依据,在流域范围内调整产业结构、优化产业布局,鼓励企业开发和使用节能环保材料,完善节能环保措施,推进黄河流域的绿色和高质量发展。同时,政府应该开发中央、省(区)、市三级绿色发展评估机制,对流域内的企业和园区资源节约集约利用、生态环境保护等情况开展定期评估。

4.4 责任承担与救济

在责任承担方面,需要明确政府部门、企业、个人的责任。首先,政府部门负责人在黄河流域生态保护、资源利用与绿色发展中存在失职或负有直接责任,应该对负有直接责任的领导人予以警告、记过、记大过或者降级处分;造成严重后果的,给予撤职或者开除处分。其中,政府部门负责人既包括国务院相关部门人员,也包括黄河流域地方各级政府及其有关人员。其次,在黄河法中也应该明确从事违法行为的企业和个人的责任。例如,对破坏黄河流域自然资源、污染黄河流域环境、损害黄河流域生态系统等违法行为,应当给予行政处罚,构成环境犯罪的,依法追究刑事责任。

在司法救济方面,黄河法制定过程中也需要明确规定具体的救济渠道。首先,在行政救济中,黄河法对行政相对人的参与权、监督权、救济权等程序性权利与诉权进行规定与保障,完善信息公开与公众参与程序,为企业和公民提供司法诉讼便利。其次,在侵权救济中,如果因污染黄河流域环境、破坏长江流域生态造成他人损害的,应当承担侵权责任。[20]因此,黄河法也应该处理好与民法典的衔接问题。在刑事救济中,如果黄河流域非法开采矿石、濒危野生动物保护等活动涉及刑事违法行为而构成犯罪,也应该完善各方当事人的救济程序。