行政许可制度现存问题再判与对策新解

刘 渴 邹 琳

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

一、引言

《行政许可法》实施近二十年来，为持续优化营商环境、促进我国经济社会可持续发展发挥了重要作用。同时，学界对行政许可制度设计和实践运行的批判性思考也从未间断。有学者很早就指出，《行政许可法》的制度创新比较超前，使得相应的法律规范与社会发展之间并不同步，并且该法本身还存在调整范围过窄、分类不合理、特许范围不明确、缺乏可操作性等诸多总体性问题[1]。尤其在回应行政审批改革中，该法作为法律依据，甚至存在“被虚置化”现象[2]。

行政许可赋予政府很大的权力，对私主体施加特定义务，监管义务履行情况，并执行各种规则。因此，作为一种规制工具，行政许可存在的风险越来越令人担忧[3]。围绕行政许可的设定和实施两大方面的问题，学界展开了诸多具体批评。行政许可设定权方面，国务院设定行政许可的实践在权限限制、事项范围及程序设定等方面均有需要完善之处[4][5]；地方设定行政许可的范围太窄、主体太少，这一相对集中于中央的行政许可设定权的立法配置，有碍市场经济中地方政府之间的良性竞争[6]。在行政许可设定范围上，尤其是《行政许可法》第13条本身缺乏可操作性，该条本身的“必要性”评价功能遭到虚置；此外，立法语言表述模糊导致行政机关在设定上享有较大的自由裁量权[7]。在行政许可设定内容上，则存在门槛设置不当、性质定位错误、变相创设许可等问题[8]。对于行政许可的实施，学界也存在不少否定性评价，如行政许可项目清理困难、“不收费制度”难以落实、“一个窗口对外”制度难以实现、行政听证很少举行等[9]。还有学者认为《行政许可法》的适用范围受到大幅限制，行政许可设定的合理性方面缺乏有效的保障，因为体制性原因导致《行政许可法》的一些目标落空[10]。

2019年《行政许可法》进行了修正，主要增加了非歧视原则，但是对上述很多问题并未给予直接正面的回应。较之二十年前，经济社会发展和市场环境已经发生很大变化，因此有必要在新时代背景下，重新检视我国行政许可制度的优劣。随着“以人民为中心”的法治理念不断深入，法治政府、服务政府、责任政府的建设，需要对“权利”给予更多的考量。如何完善行政许可制度、或者说行政许可制度如何回应国家治理体系和治理能力现代化的新要求，以加快国家治理体系和治理能力现代化的步伐，是新时代必须解决的问题。为此，拟以我国《行政许可法》基本立场为基础，更多地从“权利保障”出发，再行考察我国当前的行政许可制度存在的问题，并针对性地提出相应的完善对策。

二、行政许可性质之争及我国的立法态度

多年来学术界对行政许可的性质争论很大，存在着不同的看法。总体来说，主要有“特权说”“赋权说”“解禁说”及“限制说”等四种观点。一是“特权说”[11]。该观点认为，行政许可就是某些人向行政主体提出了享受某种特权的申请，政府通过了这样的申请，但也可以随时终止这些特权的进行，这也是特权说的重点。其核心观点是为申请人通过申请获得了政府特权。二是“赋权说”[12]。该观点认为，行政许可就是自然人通过申请的形式，使行政主体赋予他们一定的权利，从而开展一些具有合法性的特殊活动。赋权说的核心是赋予申请人某种权利。三是“解禁说”[13]。行政许可是指在一定的条件下，行政主体通过了自然人的申请，让他们可以享受到解除法律的一般禁止，让他们可以做一些一般法规禁止的行为。解禁说的核心是对法律一般禁止的解除。四是“限制说”。行政许可是决定是否赋予相对人从事特殊行为的权利的法律制度，包括了准许及不予准许的两方面。限制说的核心思想是，对特殊权利的限制是行政许可的动机和目的。

上述四种学说，从不同角度解读行政许可的性质及特征。前两种观点可以说是“权利”视角，后两种学说则是“权力”视角。然而，两种视角的出发点又恰恰相反，“权利说”是以“权力所有—权利赋予”为逻辑线索，而“权力说”则是从循着“权利所有—权利禁止—权利解禁”的理路。不同的性质定位和内在理念，会在很大程度上影响立法观念和制度设计。无论是在立法层面还是实施层面，我国行政许可制度大有“权利说”的内核，主要表现在：《行政许可法》虽然规定了全国人大及其常委会垄断完整的行政许可设定权，但同时又以“授权立法”的形式将该权力下放至行政机关；不仅如此，还允许地方在尚未制定法律、行政法规的前提下制定地方性行政许可，一定意义上模糊了行政许可领域的立法权与行政权间的权力分工配置。从结果上看，此一制度设计意味着，行政机关根据行政管理之需要，便可“自由”选择设定行政许可，尤其是地方行政许可。因此，对相对人而言，只有经过行政许可，方能从事特定行为。这无异于“政府”在授予公民“特定权利”。

追溯历史发展，《行政许可法》于2004年开始实施，彼时的法制建设尚处于发展阶段，行政法领域“权力”思维较为突出，一方面是维护行政管理秩序之必要，另一方面也是尚处于对行政许可、行政审批制度的探索设计过程中。然而，如今行政法治建设已经步入提质发展时期，“以人民为中心”的法治理念不断推进深入，相应的行政法治制度理念和设计，也需要更加突出“权利保障”理念，换言之，从“权力管理”向“规制权力”进行转换，在秩序和自由之间寻找新的平衡。

三、行政许可制度现存问题的再判断

从权利保护的视角，对当下行政许可制度再行检视，不管是行政许可的立法设定，还是其实施实践，依然能够发现其中存在不少问题。

(一)行政许可设定存在的问题

1. 行政许可设定的权限不够明确

根据《行政许可法》有关规定，行政许可的设定主体有：全国人大及常委会，国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会，各级人民政府。其中全国人大及其常委会作为最高国家权力机关，代表人民行使立法权，掌握全域性的行政许可设定权，这是行政许可贯彻依法行政原则的基本前提。但同时，其还可以通过授权行政机关设定的方式，对该设定权进行“处置”。一方面，《行政许可法》第14条，虽然将行政许可设定权授权给了国务院，但并没有明确的条款限定可予以授权的行政许可事项，只是以“尚未制定法律”为条件。这一概括授权方式，实际上将行政许可的设定权“移交给”国务院。当前社会发展迅速，该条已经存在一定的滞后性，一定程度上违反了“法律保留原则”[14]。另一方面，为了给地方改革留下一定的空间，从而充分调动地方改革的积极性，根据《行政许可法》第15条的规定，地方性法规可以在特定的条件下设定行政许可事项。但地方性法规先行设定行政许可，本身就是行政许可法制定过程中存在的争议点。争议主要在于，地方可能基于地域性利益保护和管制需要，滥用行政许可设定权。尽管行政许可法对地方设定行政许可的权力表现得比较克制，在具体的法律条文中，除了规定“因行政管理的需要”“临时性”“省级”等限制性条件外，还规定了许多禁止性规定，但在统一行政的视角看仍然存在缺陷。

2. 行政许可设定的范围依旧过宽

行政许可作为一项行政干预手段，必须要对许可的范围进行合理的界定。而我国受以往计划经济体制的影响，行政管理主要是通过计划指令的方式进行，行政许可的范围较小，在行政管理中的作用也不大。但随着我国市场经济建设的深入，行政许可已经得到了广泛的使用，几乎涉及各个领域，对我国社会经济的发展有着重要作用。但是在进行行政许可设定时，没有考虑该领域一般人权利。比如捕捞许可，一旦实行，大多数人的捕捞权利就丧失了。而对于行政许可的权力是否应当受到一定的限制，并没有明确的规定[15]。

3. 行政许可设定的监督机制仍不健全

我国行政许可设定的监督力度及其机制的不健全，也是造成上述问题的重要原因。纵观古今中外，我国古代的监察机制和西方近现代“三权分立”的理念，都是为了对权力进行制约。我国行政许可设定过程中，设立完善的监督机制显得十分重要[16]。前几年不断发生的食品安全问题、医疗事故、环境污染等，很多行政设定人员明知申请行政许可的项目是危险的，但是在利益的驱使下选择忽视，直到发生安全事故，才不得不迫于舆论压力进行处理，这就反映出行政许可监督制度上的缺陷。

(二)行政许可实施存在的问题

如果行政许可设定是立法权的范畴，那么行政许可实施就属于执法权的范畴。我国行政许可实施方面同样存在很大的问题。

1. 自由裁量权大量存在

通俗来说，自由裁量权即指对于申请人的申请，行政许可机关享有较大的自由空间，能够决定准予许可与否。这也是现代行政许可制度的基本特征。但其弊端也是相伴而生的，实施不严容易导致“过分自由”。之所以会被滥用，主要原因：一是许可期限上的自由衡量，二是许可条件方面自由度较高，三是行政机关对许可与否有很大的裁量权，四是行政机关在收费数额上有着很大的自由[17]。

2. 行政许可程序不完备

程序不完善是我国行政许可制度存在的很大的一个缺陷，而这恰恰也在一定程度上助长了形式主义、官僚主义等不正之风，行政机关在开展行政许可的过程中，具有较大的自由度。例如，不予许可但不说明理由、违反“一次性告知”制度、对被许可人的监督检查流于形式[18]；对许可事件的公开、变更以及终止等，并没有一套完善的程序对其进行规定，行政许可程序也不公开透明，使得申请人无法了解到行政机关的许可过程和许可结果，程序也较繁琐，加重了相对人的负担[19]。

3. 利用行政许可权利滥收费用

根据世界主流做法，行政许可费通常只含有许可证工本费、手续费及基本的检查费用。但我国法律在这方面没有明确的限制，部分行政机关为了获取“额外”经济利益，会恶意利用行政许可进行收费。实践中，不少行政许可在实施过程中，收费往往会是主要条件，这可能导致很多本不具备法定条件的人利用该制度漏洞获得行政许可；或者很多人为了逃避高昂的费用，不去申请行政许可，铤而走险从事各种非法的经济活动。利用行政许可进行高额收费，也成为行政机关行业不正之风之一。

4. 地方保护政策的干扰

地方保护主义对于《行政许可法》的顺利实施有着严重影响。即使有的法律、法规已经相当完善，但是由于在实施过程中总会受到相当大的阻力，这些阻力很大程度来自地方政府为了地方财政所设置的阻碍。比如某个企业是污染大户，但是由于其每年缴纳巨额税款，所以即便其造成了极大的污染，地方政府也会选择给予其某些行政许可，象征性地对其进行一些罚款等。所以很多地方政府对于一些明显不符合行政许可条件的申请人，也可能会为了眼前的利益，常常做出准予许可的决定。

四、行政许可制度完善对策的新解答

(一)行政许可设定的完善措施

1.明确行政许可设定的权限和范围

行政许可事关个人或团体利益，所以对行政许可的设定应该进行严格限制。正因为行政许可设定权与公民权益有着密切的联系，故首先便不能与宪法规定的公民基本权利相冲突。行政许可的立法设定，不仅是行政权问题，更是立法权配置问题。尽管法律(全国人大及其常委会制定)不能及时回应设定行政许可的实践需求，但无论是行政法规的立法先试，还是地方行政法规的立法探索，都必须遵循“民主集中制”这一宪法基本原则。既要考虑地方实际，更要考量行政许可设定权的中央集中统一；不仅要照顾行政治理效能，还必须处理好立法对行政的限制和制约。

对此，可以从中央和地方两个层面，对行政许可的设定权限作进一步规制性完善。一是中央层面的行政许可设定权。对于国务院而言，一方面应当严格遵循《行政许可法》的设定权分配，限制其以政策性文件的形式，对拟设定行政许可事项进行规定，避免地方直接根据该政策性文件具体“规定”行政许可，更不能以部门规章的形式设定[20]。尤其是对市场发展有重大影响的行政许可事项，应当限定在只能由国务院基于充分调研论证基础上，依法设立(临时性)行政许可，而不宜颁布指导性政策，倡导地方先行先试，比如金融创新领域的行政许可。另一方面，在立法中还应尽量明确设计一些前置程序，广泛吸收公众参与，充分征集民意，以对行政许可的前端门槛、过程管控、后端监督，进行全面周延的制度设计论证。二是地方层面的行政许可设定权。首先要限定在其所属的立法范围内。特别是设区的市以地方性法规来设定行政许可，应当根据《立法法》第72条，限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三大领域内进行，即便在没有法律、行政法规以及省级地方性法规的前提下，也不宜任意扩大至全部领域。对于地方政府规章而言，设定行政许可必须受“上位法”限制，须是法律、法规未规定许可制度的具体事项[21]，但也不能通过改变许可名称，变相扩大行政许可范围。

2.明确行政许可的条件与标准

行政许可的条件是指申请人在进行某些行政申请时要达到的法定最低要求。而申请行政许可通常要具备以下条件：一是申请许可的事项必须是经许可后可以从事的。如果该事项是法律绝对禁止的，就不能准予该许可。二是申请人也要具备一定的符合其所申请事项的行为能力，且所申请事项不能违背法律规定。比如有关党内法规明确规定，党政工作人员不得经商办企业，如果其申请注册企业法人，便不能准予该行政许可。再如，申请行医执照，申请人必须具备一定的医学专业知识，并提供相应的文凭和资格证书。三是申请人应当具备申请事项必需的资金、场所等条件，同时还要符合法律法、规的形式要求。

一般情况下，行政许可条件规定得越简单，该许可申请越容易得到通过，反之则越难。所以，行政许可条件的设置必须科学。行政许可条件的设置，可以参考以下因素：一是把握国家大政方针，判断其对行政许可事项的发展是限制还是促进的目的。例如，砍伐森林和环境污染会对人类的生存环境造成巨大的危险，我国法律也强调对森林资源的保护，加强对污染的治理力度，保护自然环境，保证可持续发展，因此对砍伐森林和排污许可条件，应当进行严格的规定。再如，我国开展的中部崛起及西部大开发战略，鼓励发达地区的人员到中西部去开办企业和创办教育事业，从而促进经济协调发展和提升全国公民的文化素质。因此，对于在中西部开办企业和教育事业的许可条件就需要放宽设置。二是设置行政许可条件要符合现实情况，在保证国家根本利益的前提下，尽可能降低行政许可条件，从而为更多人提供参与竞争的机会。通过充分考虑现实情况，把握行政许可条件的宽严，使得地区内的各项事业能得到均衡发展。譬如，某地区的教育事业薄弱，该地区此类行政许可的条件应当相应放宽；当某地区内造纸厂数量过多，环境污染较严重时，应当加大对此类经营许可的限制。三是在明确许可条件的同时，还要具备一定的可操作性，避免含糊不清，确定之后只有通过法定程序才能进行变更，避免行政机关随意对行政许可条文进行解释，损害申请人的合法权益。

3.建立行政许可评价制度

在确立了行政许可设定的标准之后，必须要建立定期的评价体系。目前，世界大部分国家在行政许可立法过程中，都会建立相应的评价机制。其中，日本在行政许可评价体系方面比较具有代表性，日本的财政部、内阁法制局及行政管理局主要负责行政许可的审查。行政许可的立法不仅要根据法律规定进行设定，这些部门还会对已有行政许可的必要性进行定期审查。在审查的过程中，对已有行政许可的必要性进行评估，即在现在社会发展趋势下是否还有效，并相应修改或废除缺乏必要性的许可事项，此类事项主要包括公民、法人或组织能够决定的，或者在市场经济体制下能够自行调节的事项等。除了必要性评价外，对行政许可手段的时效性也应当进行重新评估，评判它们是否达到了既定的管理效果，涉及正在实施的行政许可制度以及有关行政许可制度的设定准则，如果这些行政许可制度的实施效果并不理想，就需要进行修改或废除。比如我国一直倡导安全生产，但在实际中仍有许多事故发生，针对该领域的行政许可审查，特别需要对手段和制度的时效性进行审查，找出其存在的问题，并建立更加科学的行政许可制度。

(二)行政许可实施的完善措施

1. 实行相对集中的行政许可权制度

行政许可法对行政许可的实施主体及相应权限都做出了规定，但各实施主体之间仍然存在着权限冲突的情况。要从根本上解决这些问题，应按照便民的原则，在集中实施的同时，注重人性化服务，建立各省、市、县、镇的行政服务中心，采取行政主体委托的方式，整合行政许可服务资源，完善相对集中的行政许可实施制度。相对集中行政许可权并没有创设新的行政许可，只是将原来法律、法规所规定由某个行政机关行使的行政许可权交由另一个行政机关行使[22]，但这种集中也需依法定程序展开。

2. 完善行政许可实施的程序

健全行政许可的实施程序，对于规范行政许可的实施有着重要意义。针对上述在行政许可实施方面存在的问题，可以从两个方面解决：一是规范行政许可的受理程序，行政机关须转变自身角色——从管理型转为服务型，实施行政许可时，要以行政申请人的利益为出发点，缩短行政许可的受理期限；二是对于决定不予受理的行政许可申请，行政机关要在不予受理的书面凭证中，说明不予受理许可申请的具体原因，充分保护相对人的知情权等程序性权利。

3. 限制行政许可自由裁量权

对于行政机关的自由裁量权如果不进行一定的限制，将对公民、法人或其他组织的合法权益造成侵犯。限制行政自由裁量，要从突出事前防范、强化事中监督、严格事后救济这三个方面入手。突出事前防范要提高执法人员的素质，为限制自由裁量权的滥用提供思想保障，并在现有法律框架下细化规则，达到限制行政机关自由裁量权的目的；强化事中监督不仅要监督行政主体随意解释拓宽许可条件、收费额度以及没有有效执行监督检查的职责，更要监督行政主体在程序方面的规范性[23]。此外，对于地方行政许可的行使而言，要符合上位法的立法精神，进行实质性判断[24]。

总之，行政许可是一项重要的行政制度，且与民事法律行为的效力判断联系密切[25]。随着经济社会发展不断变化，国家治理理念和法治价值不断更新，《行政许可法》无论是在设定还是实施上，在具体制度设计上依然或多或少地存在问题。如果把视角更多地放在“权利保护”上，不难发现，在行政设定方面，还存在行政许可设定的权限不明、范围过宽、监督机制不健全等问题，而在实施过程中，实施主体自由裁量权大量存在、实施程序不完备、实施主体利用行政许可权利滥收费用、地方保护政策的干扰等问题。相应地，结合我国行政许可开展的实际情况，在设定的过程中，应当明确行政许可设定的权限和范围、明确行政许可的条件与标准、完善行政许可的评价制度；在实施过程中，通过实行相对集中的行政许可权制度、完善有关行政许可实施的程序、限制行政许可自由裁量权，进一步规范行政许可的实施。