“依清单行政”之辨正

●刘启川

近年来，政府权责清单制度的重要意义已在理论和实践中获得基本共识。譬如，有学者将其盛赞为“中国试图给出的建构现代政府的重要方案”或概括为“法治政府建设的基本举措”，〔1〕唐亚林、刘伟：《权责清单制度：建构现代政府的中国方案》，载《学术界》2016年第12期，第32页；蒋俊明、邸允庆等：《十八大以来中国共产党政治制度建设的实践路向》，载《江苏大学学报（社会科学版）》2022年第3期，第27页。《法治政府建设实施纲要（2021—2025）》也进一步强调“全面实行政府权责清单制度，推动各级政府高效履职尽责”。值得警惕的是，在依法行政之外，地方行政机关已发展出与之类似的表达，诸如“按照权责清单行使职权”“按照清单依法行使权力和承担责任”“遵守权力清单和责任清单，不得在公开的清单之外行使行政权力”。〔2〕广西壮族自治区人民政府《关于公布自治区部门权责清单的通知》（桂政发〔2020〕6号）、新疆维吾尔自治区人民政府办公厅《关于公布自治区本级政府部门行政权力清单和责任清单的通知》（新政办发〔2016〕114号）、吉林省人民政府办公厅《关于加强省政府部门权力清单和责任清单监督管理的意见》（吉政办发〔2016〕8号）。同时，中央行政机关也有类似要求，例如，国家实行行政许可清单管理制度，将依法设定的行政许可事项全部纳入清单管理，清单之外一律不得违法实施行政许可。〔3〕参见国务院办公厅《关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）、《优化营商环境条例》第40条。我们可以将依据权力清单、责任清单或权责清单从事行政活动的表达形式简称为“依清单行政”。

在实践中，行政机关不仅存在“依清单行政”的做法，而且此做法已被纳入司法审查的视野。〔4〕参见黄学贤、刘益浒：《权力清单法律属性探究——基于437份裁判文书的实证分析》，载《法治研究》2019年第1期。需要追问的是，“依清单行政”与依法行政是什么关系？进言之，“依清单行政”是否有别于依法行政而独立存在，甚至能否替代依法行政？倘若对这些问题不予解释和回应，那么，“依清单行政”将在法治框架下名正言顺，从而出现依法行政与“依清单行政”并举的局面，进而，依法行政或“依清单行政”将成为行政机关的可选项。

化解上述问题的着力点在于如何理解“依清单行政”，尤其是如何定位“依清单行政”和依法行政之间的关系。遗憾的是，经过梳理文献不难发现，尽管“依清单行政”已被作为独立的概念范畴纳入理论研究视野，〔5〕较有代表性的成果有：莫于川：《推行权力清单，不等于“依清单行政”》，载《中国司法》2014年第6期，第4页；张力、任晓春：《论我国权力清单制度的运行逻辑与现实考量》，载《东南学术》2016年第5期，第48-54页。但是，公法学界尚未给出兼具系统性和深层次的富有解释力的理论范式，这也直接影响我们有效辨明“依清单行政”与依法行政的关系。为了正本清源，笔者尝试从概念范畴、基本性质和规范效力三个维度对“依清单行政”加以法理检视和制度省思，以期获知其存在的正当性和合法性，从而在法治框架下安置其容身之所。

一、“依清单行政”概念的明确性辨正

“依法行政”已然成为共识性的概念范畴，不过，“依法行政”作为理论界和实务界的惯常性表达，可追溯至2001年，〔6〕参见王敬波：《行政法关键词三十年之流变》，载《法学研究》2008年第6期，第28页。尤其是在《立法法》实施之后，因《立法法》对“法”的内涵和外延有了清晰界定，依法行政的概念也得以明确。同理，在逻辑上，与之类似，“依清单行政”是否也可以因清单的内涵和外延的确立而明确？但是事实并非如此。这是因为，与“法”来源的单一性和确定性——《立法法》确立的法律、法规、规章不同，清单来源具有二元化和不确定性，二元化主要是指清单来源于权力清单和责任清单。正是因为清单来源的二元化，使清单的意涵不仅丰富，而且具有不确定性。也正是其不确定性的客观存在，直接影响到难以将“依清单行政”证立为一个独立范畴。

不确定性包括两层意思：一是，在意涵上，作为清单两大构成要素的权力清单和责任清单各自具有不确定性；二是，除了承继权力清单和责任清单的不确定性之外，权责清单内在逻辑的自洽性和内在结构的统一性，也具有不确定性。值得一提的是，权责清单并不是自生成之初就作为独立的概念范畴存在的，而是有一个较为漫长演进发展的过程，大致生成路径是“权力清单—责任清单—权责清单”。

（一）权力清单的生成及其概念的问题

在现有可查的文献中，可以看到，权力清单发端于2005年河北省邯郸市依据《关于开展推进行政权力公开透明运行试点工作的意见》出具的政府权力清单，随后，这一做法被安徽、四川、贵州、江苏等地借鉴和推广。权力清单在全国得以推广要追溯至2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》规定：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”，这也是在党和国家决策部署中首次使用“权力清单”。围绕权力清单，作为中央顶层制度设计的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》（中办发〔2015〕21号，以下简称《指导意见》）和《关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》（国办发〔2015〕92号）被相继制定出来。

在理论上，学术界基本认同权力清单的“晒权”和“控权”的功能表达。〔7〕参见张文显：《习近平法治思想的政理、法理和哲理》，载《政法论坛》2022年第3期，第10页；周佑勇：《全面依法治国的工作布局》，载《荆楚法学》2022年第5期，第12页。不过，在权力清单的构成要素上存有分歧。譬如，有学者将权力清单定位为行政职能的列举，认为“权力清单是指通过一个文本（该文本或者是正式的规范文本，或者是非正式的内部文本），对行政系统的行政权，包括行政系统作为一个机构体系的权力范畴和各职能部门作为一个非系统的职能范畴，乃至作为一个机构所享有的职能范畴予以明确列举并成为依据的行政法文件，或者不具有行政法效力的相关文本”。〔8〕关保英：《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》2015年第1期，第114页。与之不同，有学者将责任事项及流程纳入其中，认为权力清单制度是“政府及其职能部门依法以清单公开的形式对行政权力事项进行清理，锁定职权边界、责任及流程的一种权力制约机制”。〔9〕田进、卓文婧等：《权力清单制度：概念、过程及调适——以武汉市“三联”权力清单制度为例》，载《中国机构改革与管理》2015年第5期，第11页。因此，权力清单的构成要素除了行政职权，是否包括责任事项及流程等其他内容，在理论上尚未达成共识。

在实践上，《指导意见》已然对权力清单下了定义，即“各项职权的名称、编码、类型、依据、行政主体、流程图和监督方式”的清单，可见，权力清单的核心构成要素为行政职权。遗憾的是，“职权”的外延存在不周延性。这是因为，虽然《指导意见》 将“职权”的外延明确规定为“9+X”的结构模式，〔10〕亦即“行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式”。但是，该模式存在结构性缺陷。换言之，作为“X”的其他类别的分类方式，只是给出了一个兜底性规定，并未给出判定其他行政职权的标准。那么，作为核心构成要素“职权”的不周延性也会导致权力清单概念的不周延。

因此，无论是理论上，还是实践上，权力清单的涵义都存在不确定性问题，因此，如若将其作为独立的概念范畴，可能并不妥当。

（二）责任清单的由来及其意涵的错乱性

责任清单被纳入理论和实务关注的视野晚于权力清单。2014年9月，李克强总理在第8届达沃斯论坛上首次提出，为维护公平竞争的市场环境，应在权力清单和负面清单之外，梳理和建构责任清单。并且，李克强总理在2015年《政府工作报告》中强调：“公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。”责任清单开始在国家制度层面予以制度化。具体而言，《指导意见》对如何推进责任清单建设作了制度安排，明确了“在建立权力清单的同时，要按照权责一致的原则，逐一厘清与行政职权相对应的责任事项，建立责任清单，健全问责机制。已经建立权力清单的，要加快建立责任清单；尚未建立权力清单的，要把建立责任清单作为一项重要改革内容，与权力清单一并推进”。令人遗憾的是，除此之外，责任清单的意涵尚未被明确，遑论如同权力清单那般的顶层制度设计。不过，《指导意见》明确了责任清单的建构内容和基本定位——与职权对应和基于问责导向。

《指导意见》对责任清单建构内容和基本定位的制度设计，与责任清单提出之初的制度意蕴并不相符。我们可以称前者为“追责型”责任清单，后者为“义务型”责任清单。这两种逻辑下建构的责任清单的意涵存在较大差异。“追责型”责任清单是在狭义上使用责任范畴，而“义务型”责任清单是在广义上使用责任范畴。具体而言，“追责型”责任清单强调违反义务性规定需承担的不利后果，是一种消极意义上责任的清单表达。即责任是“基于行政违法行为而引起的行政法上的责任后果，包括后果的承担和对后果的处理”，〔11〕胡建淼：《政府法治建设》，国家行政学院出版社2014年版，第126页。或者是“按照法律规定，他在一定的事件中，或者应承担被迫受惩罚的义务，或者应承担被迫支付赔偿金的义务”。〔12〕［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭等译，华夏出版社1989年版，第187页。正是基于“追责型”逻辑，《指导意见》附带建构责任清单的基本意涵在于与权力清单相对应，进而构建问责机制。

而“义务型”责任清单的意涵远远大于“追责型”责任清单。事实上，“义务型”责任清单除了承继“追责型”责任清单所强调的与权力清单的对应性及问责性之外，还涵盖另外一项内容，也是更为重要的意涵，即行政主体积极作为的义务。这正是责任的最初意涵——“做好分内之事”。〔13〕佘绪新：《权利与义务 权力与责任》，中国政法大学出版社2014年版，第52页。

上述两种倾向是规范主义和功能主义两种治理模式共同作用下的结果。详言之，“追责型”责任清单是《指导意见》建构责任清单的基本态度，遵循了权责统一的基本原则，实现了与权力相呼应的责任配置型态，也给出定位权力清单和责任清单关系的基本逻辑，符合规范主义治理模式。“义务型”责任清单不限于法律规范确立的责任事项，而是以明确责任的方式倒逼行政机关积极主动作为和做好公共服务，〔14〕参见叶必丰：《公共服务连续性理论及我国的实践》，载《政法论坛》2022年第5期，第66页。以实现增进社会福祉，这正是李克强总理倡导责任清单的初衷，也是功能主义治理模式的体现。

可见，在制度实践上，责任清单的意涵具有错乱性。令人担忧的是，顶层制度设计的不统一，甚至出现“打架”现象，将直接影响责任清单的贯彻落实，尤其是其制度功效可能大打折扣。更令人担忧的是，责任清单并没有按照《指导意见》明确的权力清单的编制依据——法律、法规、规章。根据实践观察，除了将法律、法规、规章作为编制依据外，责任清单的编制依据存在两大趋向：其一，限缩编制依据，仅限定为法律、法规；其二，将编制依据扩展至法律、法规、规章之外的“三定”、政策规定、规范性文件等内容。〔15〕参见刘启川：《责任清单编制规则的法治逻辑》，载《中国法学》2018年第5期，第105页。那么，在编制依据不确定的情形下，责任清单的意涵更难以准确把握。

鉴于责任清单意涵的错乱性，如果将其作为“依清单行政”的构成要素，那么，“依清单行政”作为概念范畴也将承继这一错乱性。

（三）权责清单内在逻辑的混乱性

作为独立的概念范畴，权责清单最早出现在中央决策部署之中，要追溯至2018年的党的十九届三中全会。〔16〕《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》规定：“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行……”随后，权责清单被一体化制度设计，这成为国家推进权力清单和责任清单融合的基本趋势。〔17〕参见《中央编办、法制办关于深入推进和完善地方各级政府工作部门权责清单制度的指导意见》（中央编办发〔2018〕23号）。然而，权责清单两单融合的理想化制度构想，在实践和理论上却处于尴尬境地。

通过对我国31个省级权责清单制度的实践观察，可以发现，能成为前述制度预设的一体型权责清单的省份仅有14个，一体型权责清单并未成为基本型态，〔18〕参见刘启川：《独立型责任清单的构造与实践》，载《中外法学》2018年第2期，第442页。并且，到2020年底，我国仍有14个省份的政府权力清单和责任清单处于实质性分设状态。〔19〕参见陶立业：《论地方政府权责清单制度的执行梗阻》，载《学术界》2021年第4期，第53页。这一现象在一定程度上可以说明，权责清单两单融合面临实践推进障碍，也由此可以一定程度反映出，权责清单作为独立范畴在实践上具有证立的难度。究其本质，之所以出现权力清单和责任清单并不能如预期实现两单有机融合，主要原因在于权责清单的内在逻辑和构造的混乱性。

在内在逻辑上，权力清单和责任清单难以实现逻辑自洽，除了权力清单和责任清单各自存在缺陷的原因外，还有两个主要原因。其一，权力清单和责任清单的设置初衷相悖。权力清单设置初衷在于寄希望于“晒权”“清权”式的权力公开，实现权力监督和控制，是基于对行政权恣意的忌惮和担忧，而作出的具有干预性的强力控制，这正是对行政权“恶”的事先防范；责任清单设置初衷在于防范懒政、怠政等行政不作为，其宗旨在于激发服务行政的内生动力，势必给予行政机关编制责任清单一定的裁量权，这也是对行政权“善”的期待。〔20〕参见周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，载《政法论坛》2022年第3期，第69-70页。由此观之，权力清单与责任清单的设置初衷并不相同，甚至可以说，两者的逻辑理路是相悖的。其二，也正是因为如此，那种机械地适用权责统一原则而认定权力清单和责任清单融合的做法，并不妥当。权责统一原则的内在逻辑与权力清单和责任清单的内在逻辑并不一致。权责统一原则的核心要义在于行政机关在依法履行行政职责的同时，应当承担违法或不当行使职权的责任。〔21〕参见方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》（第2版），北京大学出版社2011年版，第49-50页。可见，权责统一原则强调的是，法定职权与违法或不当行为责任的一致性。法定职权可以通过权力清单予以体现，这并无争议。问题在于权责统一原则中的“责”侧重于行政权“恶”的苛责，这与责任清单聚焦于对行政权“善”的期待，在内在逻辑走向上是背离的。

缘于以上权责清单难以克服的内在逻辑缺陷，当前仍然存在的“各地清单标准规范不统一、内容差异较大、权责事项不对等”等问题，〔22〕参见《中央编办、法制办关于深入推进和完善地方各级政府工作部门权责清单制度的指导意见》（中央编办发〔2018〕23号）。便可以找到注解。同时，我们可以由此判断，将权责清单等同于权力清单和责任清单机械融合的“一表两单”的做法，〔23〕参见唐亚林、刘伟：《权责清单制度：建构现代政府的中国方案》，载《学术界》2016年第12期，第35页。是值得商榷的。有学者意识到了这一问题，开始在权力清单和责任清单各自独立的状态下论及权责清单制度。〔24〕参见赵志远：《政府职责体系构建中的权责清单制度：结构、过程与机制》，载《政治学研究》2021年第5期，第89页。

综上，权力清单、责任清单及权责清单在概念范畴上各自存在难以克服的缺陷。显而易见，“依清单行政”也将难以成为一个内涵明确、外延周延的概念范畴。

二、“依清单行政”性质的一致性辨正

为了更好剖析和深刻把握“依清单行政”的意涵，对其性质的研究必不可少。遵循性质依附于概念本体的逻辑，“依清单行政”性质的界定应当聚焦于清单论析，具体从权力清单、责任清单、权责清单三个维度展开，藉此考察“依清单行政”的性质是否具有一以贯之的一致性。

（一）权力清单与责任清单的性质差异及其缘由

作为清单构成要素的权力清单和责任清单的性质并不一致。关于权力清单和责任清单的性质，从前文两者意涵的探讨中，我们可以初步感知。具体而言，权力清单应当定性为职权公开行为，责任清单应当定性为行政自制。各自的论证过程，在此不再赘述。那么，权力清单和责任清单为何有如此差异？以下做简要阐释。

前已述及，两者设置初衷和生成逻辑截然不同，制度功能也存在较大差异。基于行政权“恶”事先防范的权力清单，看似是行政机关主动自发推进的行政自制活动，事实上，权力清单遵循“法无授权不可为”的朴素法理，是贯彻执行《政府信息公开条例》第3章“主动公开”要求的具体形式，〔25〕参见《政府信息公开条例》第19-24条。充其量称之为中规中矩地执行法律的中性行政行为，甚至可以称之为消极行政行为。〔26〕以行政机关实施行政活动的能动性为标准，可以将行政行为分为积极行政行为、中性行政行为和消极行政行为。

与之不同，致力于行政权“善”期待的责任清单则是积极行政行为。责任清单在“法定职责必须为”的基本逻辑下，为行政机关推进积极行政和服务行政，尤其是建设人民满意型政府提供了一种新的行政模式。依托责任清单的制度抓手和行政模式，在现有法律制度体系之外，行政机关有了可以积极作为的行为空间。这正是当前责任清单的编制依据不限于法律、法规、规章，而是将其拓展至其他规范性文件的原因。申言之，一方面，这是行政机关权限范围的应有之义；另一方面，也是最为关键和重要的，这是责任清单制度功能的题中之义。尽管《关于深入推进和完善地方各级政府工作部门权责清单制度的指导意见》（中央编办发〔2018〕23号，以下简称《深入指导意见》）并未认同责任清单的编制依据扩展至法律、法规、规章之外的规范性文件，但是，应当肯定的是，实践中扩展至法律、法规、规章之外的规范性文件的做法，是符合责任清单制度预设和功能定位的，也是契合责任清单制度设置逻辑的。

不仅如此，将权力清单和责任清单融合的做法，尤其是将法律、法规、规章作为权力清单和责任清单编制依据的规定，很显然，也没有充分考虑权力清单和责任清单的性质差异。

（二）权责清单性质的双重性及其危害

在权力清单和责任清单存有差异的情形下，由两者融合而成的权责清单势必会承继权力清单的职权公开行为属性和责任清单的行政自制属性。随之而来的问题是，权责清单是否兼具职权公开行为属性和行政自制属性？显而易见，具有双重属性的权责清单因其性质缺乏独立性和统一性而不能成为独立范畴。〔27〕参见刘启川：《共通性：权责清单与机构编制法定化关系解读》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第5期，第100页。不过，在作出该论断之前，可能需要回答一个问题：由承继而来的职权公开行为和行政自制属性，是否已有共同的上位概念而实现了权责清单性质的独立性和统一性？

客观来说，职权公开行为和行政自制有交叉和共通之处，都是行政机关实施的行政活动，都是存在于行政系统内部的一种自主行为。〔28〕参见周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《法学家》2011年第4期，第5页。进一步来说，相较于职权公开行为，行政自制的意涵更为丰富和宽泛。“行政自制具有双重含义：一是有自控能力，即在宪政和法治框架的刚性约束之下的行政自我约束和自我克制。二是有自治权力，即强调行政权力的自由也就是行政权力的保留和自由裁量，无此，行政自制就会被挤压到完全客体化的地位。”〔29〕于立深：《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》，载《当代法学》2009年第6期，第13页。而职权公开行为是《政府信息公开条例》中“主动公开”的表现形式，只与行政自制中“自控能力”一致，也只是行政自制法律渊源诸多类型中一种。〔30〕同上注，第11页。由此看来，职权公开隶属于行政自制。那么，是否可以将权力清单和责任清单皆定性为行政自制？如此一来，是否既可以实现权责清单性质的独立性，又可以缓解权力清单和责任清单性质差异的理论难题？事物有其本源性和规律性，尊重事物的本源规律是科学研究的基本价值遵循。倘若模糊化处理权力清单和责任清单的性质定位，非但无视两者各自的价值本源和基本规律，而且也违背了党和国家顶层制度设计的初衷，尤其是责任清单的独特价值预设，这是一种不负责的学术态度。进言之，在将权力清单和责任清单同时定性为行政自制而行不通的情况下，是否再有必要作出寻求共同上位概念的努力，比如，考虑以规范性文件来统一两者的法律性质？答案同样是否定的，具体原因和上述理由是一致的。故此，权责清单的内在性质并未实现一致，而是兼具职权公开行为属性和行政自制属性。

权责清单性质的双重性并未在实践中得以制度化实现，出现了理论与实践脱节的现象。单纯从权责清单的现有制度实践来看，权责清单性质的双重性似乎并不影响既有国家顶层制度设计的推进力度和实施进程。无论是《指导意见》，还是《深入指导意见》，都是按照权责一致的原则来处理和设计权力清单和责任清单的衔接关系的，尤其是《深入指导意见》强调了“对权力清单和责任清单进行统筹设计，加快推进两单融合”。换言之，当前权责清单顶层制度设计并未意识到权力清单与责任清单的性质差异，尤其是尚未意识到将两者加以融合的理论障碍。相应地，是不是我们可以由此判定，无须刻意在乎权责清单性质的内在差异？如果这样，责任清单只能沦为消极行政行为或中性行政行为的实现形式，责任清单积极行政行为的设置初衷也将难以达成。在此实践逻辑下，责任清单的独立地位被逐步弱化，甚至慢慢不复存在。当前权责清单制度的建构与发展过程也印证了这一判断：从作为权力清单顶层设计的《指导意见》中对责任清单“蜻蜓点水”式的制度安排，到《深入指导意见》致力于权力清单建构模式下“全面实现权责清单两单融合”。可见，责任清单基本上是依附于权力清单，甚至是在权力清单的设计理路下依循权责一致的逻辑得以建构。

综上可见，尽管权责清单性质双重性的客观存在并未被当前制度设计所重视，但是，该问题存在的法治风险不应被忽视。在此情形下，如果将其作为“依清单行政”的核心范畴，那么，不难想象的是，权责清单性质双重性也将因当前制度设计的惯性影响而依旧不被重视，尤其是在“依清单行政”的统摄下，非但原有的制度风险难以规制，而且，由此裹挟下的制度风险会形成合力，其不利影响将更为恶劣。可见，从权责清单性质双重性的视角观察，“依清单行政”不仅存在前述的概念范畴上的缺陷，而且在根本属性上存在“相互打架”的内在张力，倘若以此推展下去，“依清单行政”不仅难以实现应有的价值预设，而且将产生难以估计的制度破坏力。

三、“依清单行政”规范效力的正当性辨正

如果说，经由权责清单的意涵及性质的探讨，使我们从微观上发现“依清单行政”难以成为独立的概念范畴，那么，在我国法治框架尤其是合宪性维度上，探讨“依清单行政”的规范效力，则是一条宏观考察的路径。为此，我们需要明确“依清单行政”的规范意蕴，尤其是其与依法行政的关系，在此基础上，进而探讨法治框架下“依清单行政”的拘束力。

（一）“依清单行政”规范意蕴

前已述及，“依清单行政”是行政机关依据权力清单和责任清单，或是权责清单从事行政活动的简称。可以说，这是源自权责清单规范文本的狭义界定。那么，我们应当如何全面理解“依清单行政”的规范意蕴呢？笔者认为，既然“依清单行政”提炼于权责清单规范文本，那么，应当回归到权责清单的规范文本中系统观察其规范意蕴。通过对我国31个省级政府权责清单规范性文件特别是有关“依清单行政”相关规定的系统观察，〔31〕除了我国香港、台湾和澳门三地以外，我国省级行政机关都已制定权责清单相关规范性文件。我们可以将“依清单行政”界定为：行政机关的职权来源于权责清单，并受到权责清单的约束，违反权责清单要求的，应当追究相应责任。这主要有三层意涵。

1.行政职权来源于权责清单。亦即，权责清单成为行政机关行政活动的基础和依据。按照权责清单顶层制度设计和省级政府规范文本来看，权责清单之所以能成为行政权限的来源，是因为这些规范明确了权责清单与法的逻辑关系。事实上，这涉及权责清单的编制依据，也关涉“依清单行政”的渊源。《指导意见》明确权力清单的编制依据为“国家法律法规”，《深入指导意见》进一步明确“权责清单的梳理要严格按照现行法律、法规和规章规定”。并且，我国31个省级政府权责清单的编制依据也基本明确为法律、法规和规章。可见，行政职权来源于权责清单，是行政职权来源于法律、法规和规章的新型表达形式。

2.行政活动受制于权责清单。权责清单不仅是行政活动的依据，而且行政活动的整个过程都应当受到权责清单的约束。换言之，权责清单决定了行政活动的疆域和边界。当前制度设计从积极要件和消极要件两个维度对权责清单予以了界定。积极要件主要明确执行权责清单的命令性要求，譬如，《指导意见》规定“地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位、垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构等，都要严格按照权力清单行使职权”，各地也相继作出诸如“行政机关应当严格按照权责清单行使行政权力、承担责任”的规定。〔32〕参见辽宁省人民政府《关于印发辽宁省权责清单管理办法的通知》（辽政发〔2016〕73号）、黑龙江省人民政府办公厅《关于印发黑龙江省权责清单管理办法的通知》（黑政办发〔2021〕41号）。消极要件则是规定执行权责清单的禁止性要求，例如，“不得在权责清单外设定和实施其他行政职权”。〔33〕参见《青海省人民政府办公厅关于公布青海省37个部门权责清单通用目录的通知》（青政办〔2021〕101号）。

3.违反权责清单规定，应当被追责。这主要是指，如果行政机关不遵循行政职权来源于权责清单，及行政活动受制于权责清单的基本规则，即为行政机关违背了权责清单的义务性规定，那么，行政机关应当承担相应责任。具体而言，违反权责清单规定既包括违反编制主体、编制依据、编制内容等实体要求，也包括违反公开、专家参与、动态调整等程序要求；追责不限于违反权责清单规定的违法责任，也包括依照权责清单规定应当承担的违纪责任。譬如，《指导意见》规定：“对不按权力清单履行职权的单位和人员，依纪依法追究责任”；地方政府也作出监督检查尤其是追责的专门规定，例如，《四川省权责清单管理办法》第19条第2款规定：“对不按权责清单履行职责义务的行权部门由其上级机关责令改正或予以通报，对负有责任的领导人员和直接责任人员，由任免机关、单位或者监察机关依规依法追究责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（二）“依清单行政”与依法行政的关系辨析

“依清单行政”与依法行政的关系，是厘清“依清单行政”规范意涵绕不开的主题，更是在法治框架下理解和把握“依清单行政”规范效力的基础性前提。接下来，我们从两者的联系和区别展开探讨。

1.在联系上，两者关系的连接点在于清单与法。进言之，明晰清单与法的关系即可明确“依清单行政”与依法行政的关系。根据权责清单的制度实践观察，清单是《立法法》框架下法的另类变体或新型形式，也是来源于法和受制于法的制度存在。概言之，法是清单的编制依据，也是清单的运行和调整依据。从《指导意见》最初明确权力清单的编制依据为法律法规，到目前《深入指导意见》明确权责清单的编制依据为法律、法规和规章，可以说，清单的编制依据界定在《立法法》框架下法的范畴。并且，法律、法规和规章已然成为地方政府清单编制的基本依据。不仅如此，地方政府在静态关注清单与法的关系之外，开始注意动态上清单与法的协调统一问题。在清单与法不一致，甚至出现冲突之时，地方政府进一步明确了清单的附属性。譬如，四川省人民政府办公厅《关于印发〈四川省权责清单管理办法〉的通知》（川办发〔2020〕 82号）第15条第2款规定：“公布的权责清单内容与法律、法规、规章等规定不一致时，行权部门应当依照法律、法规、规章等实施，并及时按程序申请调整权责清单”。

2.在区别上，可以从设置意旨、构成要素、作用力等维度予以系统观察。

首先，两者的设置意旨不同。“依法行政即行政必须服从法的基本准则，旨在从制度理念上解决如何用法的合理性来制约行政的随意性问题，对行政法规范的有序化、体系化具有特殊的整合统领功能。”〔34〕周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《法学家》2011年第4期，第5页。由此观之，依法行政着眼于定位法与行政的关系，用意在于将行政活动控制在法的疆域内，防止行政活动的恣意妄为，进而通过法实现对行政活动的体系化治理。而“依清单行政”是发生于行政机关内部，行政机关根据对法的理解，适用法的行为，这主要表现为行政机关自发的“清权”“减权”“制权”“晒权”行为。因而，“依清单行政”旨趣在于寄希望于通过行政机关主动自我调控活动，实现行政活动的便民化和良态化。

其次，两者的构成要素不同。诚如有学者所言：“依法行政被理解为法治对行政的要求，同时也是行政走向‘法治化’的路径。”〔35〕《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）。事实上，这一“要求”和“路径”即为依法行政的构成要素及其实现方式。对此，我国依法行政的制度实践给出了明确答案，亦即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。〔36〕参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，载《中国法学》2008年第5期，第66页。在理论上，依法行政的构成要素可以从形式法治、实质法治和过程法治三个维度予以概括，由此，依法行政应当涵盖行政法定、行政均衡、行政正当三大构成要素。〔37〕参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，法律出版社2019年版，第134页。然而，“依清单行政”只是依法行政中的一个构成要素，亦即行政法定。这是因为，“依清单行政”仅仅是对法律、法规和规章形式的梳理，即便有程序性事项，也只是对法律、法规和规章关涉形式法治要素的简单整合。

最后，两者的作用力不同。依法行政的作用力既存在于内部和外部，也存在于整体和部分。内部和外部的作用力表现为以行政主体为原点和基点，发生于行政主体内部，行政主体自发主动地行使行政职权；也发生于面向行政相对人的行政主体外部，依法正当履行行政职责。整体和部分的作用力表现为将依法行政放置于法治国家建设的大背景之下，从整体上来看，依法行政是法治国家建设的主要内容和重点工程，直接影响法治国家建设的进度和成效；从部分上来看，在法治国家建设的整体框架中，依法行政是不可或缺的一环，有其特殊的意义和价值。有学者对生成于本土的依法行政也作出类似判断，认为依法行政“是一个开放性、层次性、多元化的制度安排，是在政党法治国基础上所建立的政府再造，而并非行政系统内部驱动的单纯行政事务与政府建设”。〔38〕林华：《通过依法执政实现依法行政的制度逻辑》，载《政法论坛》2020年第6期，第62页。与之不同，“依清单行政”的作用力主要局限于行政主体内部，其基本作用机制在于通过作用于行政主体实现行政自制。

（三）“依清单行政”的规范效力及其问题

倘若参考法律效力这一概念的界定模式，我们可以将“依清单行政”的规范效力界定为：以国家强制力为保证的，在所适用的时间、空间范围内，赋予行政主体行使其权力的作用力，及约束行政主体履行其职责的作用力之总和。〔39〕参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第464页。对此，需要追问的有两点：“国家强制力”的来源及其正当性，以及“作用力”的范围及其正当性。

1.关于“国家强制力”的正当性探讨，我们需要追溯至“依清单行政”的权力来源。前已述及，“依清单行政”存在的场域为法律、法规和规章确立的法治框架。那么，保障“依清单行政”推行的国家强制力应当来自法律、法规和规章。“清单的内容不过是对现行法律、法规和规章中规定的行政权力的复制和粘贴，而且，只有这种不折不扣的复制和粘贴才是符合行政法治原则。”〔40〕杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期，第80页。可见，如若“国家强制力”原原本本地源自法律、法规和规章，这在理论上并不存在正当性的责难。问题在于，在行政机关将法律、法规和规章的规定加工和转化为清单的实践过程中，这一设想难以实现，“国家强制力”也将难予保障。主要原因有如下两方面。

（1）原原本本和毫无遗漏地转化法律、法规和规章的规定，不符合现有清单编制规则。按照权责清单的编制规则，不但需要将权责清单关涉的诸如行使主体、权力类型、行为依据、追责事项等核心事项予以表格化列举，而且，需要将当前行政权力制度予以学术化和型式化提炼、归类和整合。以权力清单中涉及的行政确认为例，在现有行政法制度中鲜有以行政确认为名的制度存在。行政确认只不过是结婚登记、房产登记等行政权力的模式化表达。因此，清单非但不能全面涵盖法律、法规和规章的规定，而且，清单的部分表述内容与法律、法规和规章的规定存在一定程度脱节的情形。

（2）法律、法规和规章的规定转化为清单的过程，并不是简单的粘贴和复制。除了应当遵循上述清单编制规则特殊要求外，行政机关推行权责清单的自由裁量权，及我国尚缺乏责任清单制度顶层设计的客观情形，使得由行政机关主导编制的权责清单难以全面呈现和有效承接法律、法规和规章的规定，更遑论具备“传送带”式立法所富含的民主性和科学性。基于此，不难想象，行政机关编制的权责清单难免会出现曲解、背离甚至违反法律、法规和规章的规定。

正是基于上述两大原因，“依清单行政”规范效力之中不可或缺的“国家强制力”将会因权责清单不能有效承继和传输法律、法规和规章的规定而大打折扣。可以说，“依清单行政”所需要的“国家强制力”存在不确定性，并且，极有可能出现“国家强制力”不能足量存在的情形，这将直接影响“依清单行政”的拘束力。

2.关于“作用力”的范围，从“依清单行政”规范效力的意涵来看，是不是仅限于行政主体而无须关注行政相对人？事实上，“依清单行政”的规范效力并非仅及于行政主体。这是因为，“依清单行政”是将本应在行政主体内部自主调整的事项，通过公开的方式，直接施加于行政相对人，实现内部行政活动的“外化”。易言之，“依清单行政”在一定程度上转化为外部行政活动，也随之有了事实上的外部效果。〔41〕参见［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。那么，对“依清单行政”的法治关怀不应仅限于行政组织法范畴，而是应当一并纳入行政行为法的关注视野。随之而来的问题是，在“外化”的过程中，“依清单行政”是否会披着依法行政的外衣，而逸脱于法治轨道之外？在理论上，答案是肯定的。一个显而易见的理由是，与法的民主性和科学性相比，清单的悬殊性格外明显。进一步来说，“依清单行政”并未依循权责清单制度设计之初衷，已然“脱轨”，极易出现“以法之名，行清单之实”的侵害相对人合法权益的不当甚至违法行为。因此，防控“依清单行政”“外化”的法治风险，应当成为理论界和实务界共同关切的课题。

四、“依清单行政”的法理定位

在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，我们应当如何在法治框架下定位和安置“依清单行政”？这涉及两个问题：其一，如何定位“依清单行政”和依法行政的关系；其二，如何看待定位和安置“依清单行政”其他方案。

（一）法治框架下“依清单行政”之归位

在实务界，尽管有将“依清单行政”等同于依法行政，特别是以“依清单行政”取代依法行政的做法，但是，在学术界，依法行政不同于“依清单行政”这一观点基本形成了共识，尤其是对将“依清单行政”等同于或者混同于依法行政的做法不约而同地给予了警示和告诫。譬如，有学者指出，“在改革实践中不能把具有丰富内涵的现代依法行政，形而上学、简单僵化地解读和操作为‘依清单行政’”，〔42〕莫于川：《推行权力清单，不等于“依清单行政”》，载《中国司法》2014年第6期，第4页。甚至有学者明确指出，“清单绝不可能成为行政职权的法律依据”。〔43〕杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期，第80页。这些警示和告诫源于对行政权恣意的忌惮和畏惧。行政机关“借法扩权”“以法争利”“以政代法”的现象比较严重，导致行政法的体系不断膨大而造成法律泛滥，行政法的品质因无法保证而常常面临正当性质疑。〔44〕参见鲁鹏宇：《法政策学初探》，载《法商研究》2012年第4期，第117页。那么，面对“依清单行政”可能存在的法治风险，我们如何全面认识和系统把握其与依法行政的关系？

笔者认为，应当从两个维度定位两者之间的关系。从宏观上来看，“依清单行政”生成和存在于法治框架内。这包括两点：（1）“依清单行政”的制度规则生成于和来源于法律、法规和规章的理念、原则和规则，这是“依清单行政”归位的基础和前提。对此，已有地方政府在设计权责清单编制规则时有意识地明确“依法”在前的规定。例如，《云南省人民政府关于印发云南省政府工作部门权责清单管理办法的通知》（云政发〔2017〕64号）第6条规定：“各级政府工作部门和法律法规授权的组织应当在宪法和法律法规规定的权限范围内行使权力和履行法定职责、义务。各级政府工作部门和法律法规授权的组织所有面向公民、法人和其他组织实施的各类行政职权必须纳入权责清单管理，必须按照已公布的权责清单行使权力、履行职责。”（2）“依清单行政”制度规则的变更和废止也应当依循法律、法规和规章的理念、原则和规则。这不仅要求“依清单行政”的制度规则应根据法律、法规和规章立改废作相应调整，更为重要的是，还要求在“依清单行政”的制度规则与法律、法规和规章的规定出现不一致甚至冲突时，应当以法律、法规和规章的规定为依据，并且应当以此作为唯一依据及时修正“依清单行政”的制度规则。在以往包括权责清单顶层制度设计和各地省级政府权责清单规范性文件中，并未规定出现“不一致甚至冲突”时应当如何处置。令人欣喜的是，近几年已有地方政府开始予以规制。比如，四川省人民政府办公厅《关于印发〈四川省权责清单管理办法〉的通知》（川办发〔2020〕82号）第15条第2款规定：“公布的权责清单内容与法律、法规、规章等规定不一致时，行权部门应当依照法律、法规、规章等实施，并及时按程序申请调整权责清单。”概言之，“依清单行政”根植于和依附于法律、法规和规章。

从微观上来看，“依清单行政”是依法行政的诸多表现形式之一。有学者将其称为依法行政的动态表现形式，是为依法行政提供便利性条件的理权行为。〔45〕参见中国行政管理学会课题组：《权责清单制定中的难题与对策》，载《中国行政管理》2017年第7期，第7页。我们可以从“依清单行政”的内部构造中进一步印证这一判断。尽管权力清单和责任清单有不同的意涵和性质，但是，两者在一点上是高度一致的，那就是两者皆为行政机关执行和适用法的新型形式。可能有学者会指出，权力清单和责任清单有不同的设置初衷、不同的法律性质及不同的编制依据，不应当将两者相提并论甚至融为一体。不可否认，在理论上有必要独立建构责任清单。〔46〕参见刘启川：《独立型责任清单的构造与实践》，载《中外法学》2018年第2期，第440-454页。不过，需要指出的是，权力清单和责任清单的内在差异，不影响两者同为“放管服”改革背景下政府新型治理的形式。同时，从功能主义视角来看，两者皆是行政机关自发推行的“放管服”改革的抓手，当然，这都是在法治框架内和依法行政的进程中得以实现的。

并且，作为依法行政新型形式的权力清单和责任清单，我们可以将其定位为行政规则。这是因为，权力清单和责任清单生成于行政机关内部，效力也主要及于行政机关内部。至于权力清单和责任清单的规范效力“外化”问题，可以理解为行政承诺，那么，行政相对人可以依据已经公开的权力清单和责任清单，要求行政机关履行职责和承担义务。〔47〕参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（第3版），法律出版社2016年版，第1520页。由此观之，“依清单行政”不过是行政机关在依法行政过程中履行承诺的行为。

（二）“专门立法论”及其问题

当前，在法治框架内定位和安置“依清单行政”的过程中，占据一定数量的学者并不赞同上述观点，而是提出通过专门立法的形式，确立和提升“依清单行政”的规范效力，这一论说值得关注和反思。比如，有学者提出，“出台全国统一的政府权责清单制度实施规范，对制度的效力、适用、调整、监督保障等问题进行统一规定并上升至立法”，〔48〕王杰、张宇：《从文本到实效：走向政府权责清单制度的更有效执行》，载《党政研究》2022年第2期，第126页。也有学者更进一步主张，应当由人大常委会赋予清单法律效力，及根据行政机关的级别展开层级式的制度设计。〔49〕参见林孝文：《地方政府权力清单的法律效力研究》，载《政治与法律》2015年第7期，第67-70页。上述观点可以归纳为两点：对权责清单统一立法；统一立法应由权力机关作出。我们可以将其称为“专门立法论”。那么，在现有法律体系之下，“专门立法论”是否存有问题？

客观来说，制定统一的权力清单和责任清单制度规范，尤其是顶层制度设计，可以有效规避前文述及的“各地清单标准规范不统一、内容差异较大、权责事项不对等”等问题。那么，统一立法应当由哪一立法主体推动为妥？有学者提出，清单可以由控权主体制定，也可以由行政系统制定。〔50〕参见关保英：《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》2015年第1期，第115页。对此，我们从两个方面展开论析。

1.如果由作为控权主体的权力机关制定，那么，可能存在的立法类型有法律和地方性法规。无论是制定法律，还是制定地方性法规，都超脱于行政机关自我规制内部范畴。可以想象的是，权力机关制定的关涉权力清单和责任清单的法律或地方性法规，皆为行政机关职权、职责的重新配置。并且，按照《立法法》第8条有关法律保留的规定，结合权力清单和责任清单不可避免地会明确“限制人身自由的强制措施和处罚”“对非国有财产的征收、征用”等内容，不难判断，权力机关可选择的立法类型和法律位阶只能是法律。那么，在此情形下，权力清单和责任清单便获得了等同于法的法律效力，进而会出现清单和法共存的场景。如此一来，非但违背了权力清单和责任清单的设置初衷和制度预设，而且背离和打乱了我国完备的法律制度体系。很显然，这是不切实际的，也是行不通的构想。

2.如果由作为行政系统的行政机关制定，那么，除了规范性文件外，可能存在的立法类型还有行政法规和规章。前已述及，根据我国《立法法》有关法律保留的规定，权力清单和责任清单的很多内容涉及法律保留事项，相应地，权力清单和责任清单的立法类型只能选择法律。故此，行政法规和规章不能作为权力清单和责任清单的立法类型。

因此，通过法律、法规或规章等立法形式，确立和提升“依清单行政”规范效力的“专门立法论”在理论上是站不住脚的，也是行不通的。

五、结语

党的二十大报告作出了“扎实推进依法行政”的战略部署。无疑，厘清和辨明“依清单行政”，尤其是明晰“依清单行政”与依法行政的关系，是落实“扎实推进依法行政”战略部署的具体实践。唯有使“依清单行政”根植于、依附于和取决于现行法律、法规和规章体系，“依清单行政”才不会偏离法治轨道而出现侵害相对人合法权益的情形，同时，“依清单行政”可能存在的法治风险才能被事先预防和有效克服，其制度功能和规范效力也才能有效发挥。未来需要关注的是，在法治轨道上推进“依清单行政”的过程中，法律、法规和规章之中需要情节细化和效果格化的裁量性条款，如何转为清单的相应事项，尤其是如何依循立法目的将裁量性条款予以清单化设计，将成为考验行政机关清单编制能力和水平的重要内容，也将成为“依清单行政”能否合法合理开展的重要标准。