田苗苗
(武汉大学 国际法研究所,湖北 武汉 430070)
气候变化的国际减缓和适应措施由于进展迟缓,其不利影响比预期更为严重[1]。学界关于气候变化损失与损害问题以及适当机制的讨论越来越多,气候变化损失与损害问题涉及国际赔偿和国家责任。在《联合国气候变化框架公约》(以下简称《公约》)谈判过程中,小岛屿国家联盟(以下称AOSIS)与其他气候脆弱型发展中国家提出了气候变化损失与损害问题,而大多数发达国家认为该问题存在争议,特别是在责任和赔偿方面。迄今为止,气候变化损失与损害问题仍未得到妥善解决,并引发了持续的政治化争论。在联合国气候治理机制内,气候变化损失与损害问题主要是在2013年建立的“气候变化影响相关损失与损害华沙国际机制”(以下称WIM)下解决。WIM 执行委员会负责WIM相关工作的执行,其工作主要集中于信息的收集和传播[2]。虽然《巴黎协定》使WIM成为其项下的一个永久性机构,但是缺乏足够的资金来源是影响WIM 有效履行职能的一个巨大障碍。此外,《巴黎协定》及其实施细则并未缓解气候变化损失与损害问题的激烈争论,与责任、资金来源相联系的关键问题并未得到有力回应。
探讨《公约》之下如何加强气候变化损失与损害问题的应对极具现实意义。在梳理气候变化损失与损害问题历史发展脉络的基础上,强调小岛屿发展中国家(以下称SIDS)推动解决气候变化损失与损害问题所起到的重要作用;紧随其后,分析《巴黎协定》及其实施细则中关于气候变化损失与损害问题的具体规定以及尚需克服的障碍,批判性反思WIM的地位和运作,探寻《公约》框架内解决气候变化损失与损害问题的路径及未来方向。
在过去几十年时间里,AOSIS 关于建立气候变化损失与损害机制的呼声一直有增无减,并取得了显著进展。20世纪90年代初,AOSIS率先为气候变化损失与损害问题而奔走,并同其他组织合作,致力于为妥善解决SIDS 的气候变化损失与损害问题提供方案。气候变化损失与损害概念首次出现于1991年,为确保气候变化不会危及小岛屿国家的生存,瓦努阿图代表AOSIS 提议建立一个国际保险基金作为集体分担方案,以补偿海平面上升所带来的损失与损害[3]。2007 年,气候变化损失与损害问题首次被列入《巴厘行动计划》,该计划呼吁加强适应的努力,“包括减灾战略和手段,处理特别易受气候变化不利影响的发展中国家与气候变化影响相关的损失与损害”[4]。自第16 次缔约方大会(COP16)开始,气候变化损失与损害问题正式成为《公约》项下谈判的一部分,并同意在执行附属机构(SBI)指导下启动关于气候变化损失与损害问题的工作计划,目的是于2011 年到2012 年期间在风险评估、应对及执行三个主题领域推进关于气候变化损失与损害问题的技术工作[5]。其后,COP18 认识到气候变化损失与损害工作及建立全面气候风险管理的必要性,呼吁进一步了解非经济性损失与损害、移民和流离失所问题及与气候有关的损失与损害恢复办法[6]。此外,COP18建立机制安排,拟在COP19上解决气候变化损失与损害问题,这为创建WIM奠定了基础。在AOSIS和最不发达国家的支持下,77国集团推动并成立了WIM。一些发展中国家认为,在《公约》适应框架内处理气候变化损失与损害问题是为建立WIM而做出的妥协[7]。此后,77 国集团、气候脆弱论坛、最不发达国家、AOSIS和非洲集团都强调并讨论了气候变化损失与损害问题对巴黎谈判的重要性。最终,《巴黎协定》为气候变化损失与损害问题制定了单独的第8 条,意味着气候变化损失与损害问题被纳入《公约》框架内予以解决。
在《巴黎协定》谈判过程中,发展中国家和发达国家对气候变化损失与损害问题的预期截然不同。AOSIS 确定了谈判必须解决的几个问题,最主要的是要纳入一个与适应不同、单独的损失与损害条款。纳入这样一个损失与损害条款对AOSIS来说是一条“红线”,没有这条“红线”,AOSIS就不会通过协定。对发达国家来说,责任和赔偿问题是不愿意触碰的一条“红线”,担心未来会承担无限责任[1]。随着发达国家将注意力转向非经济性损失与损害,“赔偿”概念被忽视,此外美国还提出了道德方面的担忧,称考虑“赔偿”意味着要对最脆弱国家和人口的生命、生计和资产进行货币价值评估[8]。在谈判过程中,发达国家拒绝使用任何赔偿性语言(例如恢复、补偿和责任)。美国前国务卿约翰·克里解释了美国在这方面的担忧:“我们不反对(损失与损害),我们倾向于以一种不会产生法律救济的方式来构建它,因为国会永远不会接受含有补偿性语言的协议……它的影响将是扼杀这个协议。”[9]主张“损失与损害”赔偿的国家,尤其是AOSIS 的谈判代表注意到发达国家对责任问题的关切,深知只有用妥协性语言才能解决问题。《巴黎协定》草案第8 条和随附的决议案文第48至52段就是这种妥协的产物。第1/CP.21号决议第51段明确将责任和赔偿排除在《巴黎协定》之外,剥夺了损失与损害条款中最具特色的要素[10]。虽然决议文本第51 段排除了根据《巴黎协定》第8 条提出索赔的要求,但并不影响不损害规则和国家责任规则的适用。“不损害”规则(no-harm rule)确定各国必须确保其管辖或控制下的活动不会对国家管辖范围外的其他国家或地区造成损害。另外,根据国家责任法,违反国际法义务的国家有责任对所造成的损害作出充分赔偿。将“不损害”规则适用于气候变化造成的损失与损害,需要考虑特别法规则。国际社会普遍认为,国际条约是特别法,而国际习惯是一般法。专门条约的存在可能排除一般习惯法在当事方之间的适用[11]。这一现象称为“自足制度”(self-contained regime),被视为适用于特定事实关系的“密闭的法律循环圈”[12]。关于一般法与特别法的适用顺序问题,美国著名国际法学者西马在《自足的法律制度》一文中指出,“如果已有一套原始规范与违反原始规范的特定法律后果密切相关,那么就不得要求适用一般法”[11]。同时,在国际司法实践中,特别法优先原则也得到了普遍认可,如“国际保险公司诉伊朗案”“在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案”等[13]。然而,国际条约优先适用并非国际习惯就完全失去作用,它可以作为国际条约的补充继续发挥作用,如“阿莫科案”。因此,“不损害”规则适用于气候变化损失与损害问题并不矛盾,在气候谈判中各方也表明并不会放弃适用习惯国际法规则。一些气候特别脆弱的国家在批准《巴黎协定》时声明,接受协定不构成放弃任何根据国际法追究气候变化不利影响国家责任的权利,并且协定的任何条款都不能被解释为对一般国际法原则的减损,也不能被解释为对因气候变化影响而提出任何赔偿要求或权利的减损。因此,《巴黎协定》的通过并不影响不损害规则和国家责任规则的适用。
为了全面落实和执行《巴黎协定》,2018年12月《巴黎协定》缔约方在波兰的卡托维兹举行了第24次缔约方大会(COP24),并且通过了“卡托维兹一揽子计划”,为《巴黎协定》制定了详细的“实施细则”,进一步夯实了气候治理框架机制,为各国未来应对气候变化奠定了基础[14]。就气候变化损失与损害问题而言,波兰气候大会取得了较为丰富的成果。
首先,“实施细则”将损失与损害问题明确列入透明度框架。将损失与损害问题列入透明度框架极其重要,因为透明度是应对气候变化国际合作的重要内容,是确保各方履行《巴黎协定》下义务的重要保障措施,也是各方增进了解、建立互信的基础[15]。从《公约》本身到《巴黎协定》特设工作组,都将透明度相关内容摆在了重要位置。由于《巴黎协定》中的承诺都是基于缔约国自身意愿,透明度框架作为检验各国是否实现其目标的重要工具,在应对气候变化损失与损害方面发挥着积极作用。同时,在该框架之下,各国可以正式报告其所遭受的影响、当前以及未来计划的与避免、尽量减轻和处理损失与损害的活动。各国可以此为平台,自由地交流需要怎样的支持来解决损失与损害问题。另外,在透明度框架之下各国报告的信息将为五年一次的全球盘点提供有价值的参考。
其次,“实施细则”将损失与损害问题纳入全球盘点。将损失与损害问题纳入全球盘点也是这次会议的重要成果之一,它为收集和综合与气候变化损失与损害有关的信息创造了空间。另外,全球盘点的信息提供包括IPCC的报告及总结的科学信息,IPCC全球升温1.5℃特别报告里就列入了损失与损害的相关资料,这是向前迈出的重要一步,因此,未来在特别报告和评估报告中系统地列入损失与损害的内容变得极为关键。
再次,虽然《巴黎协定》“实施细则”在损失与损害问题上取得了一些进展,但仍有一些关键问题未得到有力回应。如“实施细则”在一定程度上有意忽视损失与损害问题,并未将其单独处理,而是将其置于透明度框架之下的与适应相关的条款中,进一步加剧了适应与损失与损害问题之间的混淆。另外,没有明确规定损失与损害的资金来源,如此一来那些易受气候变化不利影响的发展中国家在遭受气候变化损失与损害之后仍难以寻得国际资金支持。
COP19设立了WIM,其核心职能是“以全面、综合和一致的方式,推动执行处理与气候变化不利影响相关的损失和损害的方针”,包括“增进对处理损失与损害全面风险管理办法的认识和了解;加强利益关系方之间对话、协调;加强行动和支持,包括资金、技术和能力建设,使各国能够对损失与损害采取行动”[16]。为了履行上述职能,第2/CP.19 号决议第7段规定了WIM的一系列具体工作,设立了WIM执行委员会,并决定由执行委员会制定2 年工作计划。此后,COP22 通过了WIM 的五年滚动工作计划,并决定在COP25 上对该机制的任务、结构和有效性进行审查。作为WIM的管理机构,WIM执行委员会在缔约方大会指导下开展工作并对缔约方负责,以指导第2/CP.19号决议第5段提到的WIM的运作[16]。WIM执行委员会通过附属科学技术咨询机构(SBSTA)和附属履行机构(SBI)每年向缔约方大会提交报告,并酌情提出建议。此外,WIM 执行委员会还被授权设立专家组、小组委员会、专题小组、专题咨询小组或重点任务特设工作组,以协助执行委员会指导WIM的运行。
2016 年,根据各方在第1/CP.21 号决议中提出的要求,WIM执行委员会成立了流离失所问题工作组(TFD),负责拟定综合措施建议,以避免、尽量减少和处理与气候变化不利影响相关的流离失所问题[17]。TFD 的结构和职权范围由WIM 进行细化,并于2017年开始实施其工作计划,该工作计划涉及国际和区域政策制定、国家和地区政策实践、数据收集和评估以及问题框架和可能的连接。TFD有效地涵盖了WIM下与气候变化引起的移民、流离失所和人员流动有关的所有工作,以便将WIM 报告纳入《公约》缔约方大会。与此同时,设立风险转移结算所作为保险和风险转移信息的储存点,其目的是促进各方努力制订和执行综合风险管理战略[17]。但是,这一结果未能满足发展中国家设立一个技术咨询机构为创新保险工具的开发和融资提供咨询和支持的要求,也未能回应最不发达国家建立一个以《巴黎协定》为基础的清算所,以明确授权清算所为损失与损害恢复工作提供资金支持的呼吁[18]。
WIM 广为诟病的一个方面是缺乏处理气候变化损失与损害资金的规定。虽然WIM 加强行动和支持的职能明确提到了资金,但迄今为止在资金方面明显缺乏远见。这是因为,在《公约》谈判中,发展中国家要求授权WIM 加强行动和支持的呼声遭到了一些发达国家的强烈反对[19]。例如,77 国集团和中国提出的建立加强行动和支持专家组的要求遭到了强烈反对并最终被拒绝,使其成为WIM下唯一没有专门专家组的战略工作流程。作为妥协的产物,2018 年5 月在《公约》附属机构会议上就气候变化损失与损害的支持(包括资金)召开专家对话会。虽然预期对话的重点是探讨处理气候变化损失与损害的国际资金来源,但为期两天的会议大部分时间在讨论保险在处理气候变化损失与损害方面的作用,而没有讨论具体的筹资建议。这次“苏瓦专家对话”的结果是提交了一份技术文件,说明气候变化损失与损害的资金支持来源,以及获得这种支持的方式[20]。
虽然WIM 的成立一方面可描述为发展中国家的一种政治胜利,但另一方面其给予损失与损害问题的关注度仍有待提升。第一,《巴黎协定》第8 条将WIM置于该协定缔约方大会的权威与指导之下,强调了一些如“早期预警系统”“应急准备”“缓发事件”“可能涉及不可逆转和永久性损失与损害的事件”等合作和提供便利的领域①,但是除了一项含糊的声明,即“各方应在合作和提供便利的基础上,包括酌情通过WIM,在与气候变化的不利影响所涉及的损失与损害方面加强理解、行动和支持”②,并没有包含实质性的国际法律义务。从这个意义上说,《巴黎协定》第8条实际上并没有比《公约》第4(4)条更进一步。第二,虽然发展中国家一再呼吁,但气候变化损失与损害问题从未成为《巴黎协定》缔约方大会、《巴黎协定》特设工作组以及传统减缓和适应领域的一个永久性议程,使WIM成为目前《公约》下解决这一问题的唯一授权机制。第三,WIM没有决策权,须服从于缔约方大会的权威和指导。WIM及其执行委员会仅是通过缔约方大会决策建立的机构,并不是独立的法律意义存在,也不是“法律实体”可以签订合同、委托工作和支付资金。本质上,WIM是一个职权依然处于发展中的机制,其功能需要随着时间推移而逐步细化。第四,WIM没有认识到发达国家应对气候变化的责任,也没有任何帮助气候脆弱型国家应对气候变化损失与损害问题的切实承诺(资金或其他方面)。实际上,WIM 就像《公约》之下一个较低级别的技术机构。综上所述,缺乏政治上特别是发达国家的支持,会使WIM的职能变得空洞,但是基于《公约》下缺乏替代方案以及《巴黎协定》第8 条的搁置,WIM 依然是解决气候变化损失与损害问题的主要途径。
如上所述,气候变化损失与损害问题在取得一些重大进展的同时也面临着诸多挑战。《公约》框架下的气候机制并没有为气候变化损失与损害问题提供求偿的法律基础,受害国通过要求缔约国履行义务、诉讼等方式来寻求救济尚难实现,因此必须寻求其他方式加以解决。
自从气候变化损失与损害问题作为单独条款纳入《巴黎协定》之后,它在国家政策层面的意义和价值日益凸显。为了有效应对气候变化损失与损害问题,不仅应当强调在国际层面提高减缓目标及为损失与损害提供资金的重要性,还应引导国家和地方各级制定和实施全面气候风险管理框架,以避免、尽量减少和处理损失与损害。
制定全面风险管理框架的方法并不新鲜,在COP18 决议中就提到设计和实施由国家驱动的风险管理战略及实施全面的气候风险管理办法,但是这种风险管理策略大部分并不包括对脆弱性根源的分析[21]。因此,以减少脆弱性为重点,以可持续发展为中心,建立包括减缓、适应与减灾、保险及促进恢复和重建等措施在内的全面气候风险管理框架对有效应对气候变化损失与损害尤为重要。损失与损害问题之所以在《公约》议程中日益占据突出地位,暴露了目前各国的减缓措施并不充足,导致许多可避免的损失与损害没有避免。因此防止损失与损害的第一道防线应该是大幅度提高减缓水平。由于历史排放的原因,目前已经给一些发展中国家造成了严重的损失与损害,在提升减缓水平的同时仍需要适应措施作为支撑,以尽量避免剩余损失与损害。适应作为《公约》气候政策的三大支柱之一,在预防损失与损害方面发挥着重要作用。然而,适应是有极限的,根据IPCC第五次评估报告,当一个社会不再能够通过适应实现其目标、保障其价值及避免无法忍受的风险时,适应的极限就会出现[22]。适应的极限受到多种因素影响,其边界由社会、文化和经济因素所决定,如经济发展、技术使用、社会规范和行为决定等均会影响社会达到适应极限的速度[23]。这解释了为什么越是贫困国家越容易达到适应极限,也更容易遭受损失与损害。在全面气候风险框架内的国家适应战略需要清晰地了解容易受到气候变化影响的主体及原因,以找到脆弱性的根本驱动因素。脆弱型国家的适应战略需要针对最脆弱群体而不仅仅是针对贫困国家。减轻灾害风险对可持续发展至关重要,同时也是全面风险管理框架的组成部分。虽然已有许多成功的减轻灾害风险的例子,但大多侧重“治疗症状”而非致力于挖掘脆弱性的驱动因素。因此,必须将减灾与社会保护措施联系起来,以解决贫穷和其他造成脆弱性的根本问题。
减缓和适应措施并不能避免所有的损失与损害,当超越适应的极限出现剩余损失与损害时可以采取风险保留或风险转移措施来处理。常用的风险转移工具包括金融保险、小额保险、小额信贷和风险汇聚等,以转移损失与损害的一些风险,减轻适应气候变化中的资金负担。风险转移在应对罕见的低强度极端天气事件造成的损失与损害方面效果显著,可以为应对气候变化带来的负面影响提供缓冲,防止受害家庭进一步陷入贫困。非洲风险能力基金是较为成功的区域性保险计划,通过合作和创新融资,能够加强各国灾害风险管理系统,并在灾害发生时获得快速和可预测的融资,以保护其脆弱人口的粮食安全和生计。为了最有效地减少脆弱性和建立弹性,风险转移和风险保留作为处理剩余损失与损害的有效措施必须纳入全面的风险管理框架。例如,社会安全网等风险保留措施,可用于建立缓发事件带来的负面影响的弹性,而应急资金则可抵消难以预测的极端事件的资金负担。许多国家已经实施了风险保留政策,这些政策成功地帮助减少了最贫困人口对气候变化影响的脆弱性,如埃塞俄比亚的生产安全网计划(PSNP)每年向长期缺乏粮食保障的家庭提供长达6个月的粮食和现金,以换取修建学校和道路、挖井和建造堤坝等公共工程项目的劳动力。
尽管以保险方法解决气候变化损失与损害问题在《公约》中有待进一步发展和完善,但保险和气候风险管理在相关气候变化损失与损害制度中一直占有稳固地位[24]。从AOSIS提出以保险方式解决气候变化损失与损害问题以来,保险就一直是解决损失与损害问题的重要组成部分。在COP19 决议中,通过间接引用风险转移与风险分担方式,将保险纳入WIM的任务范围。随后,WIM又将保险纳入其两年工作计划和五年滚动工作计划。缔约方大会授权WIM执行委员会建立一个风险转移清算所,即2018年启动的斐济风险转移清算所,表明对扩大保险覆盖面的进一步支持。迄今为止,包括《公约》《京都议定书》《巴厘行动计划》《坎昆协议》《巴黎协定》及缔约方通过的相关决议都提到了保险。例如,第1/CP.21 号决议明确指出,本协议不涉及或不构成任何责任和赔偿,因此在气候制度内的支持和行动未来将可能倾向保险计划。
WIM 执行委员会第一个两年工作计划提到了一系列处理气候变化损失与损害的金融工具与手段,其中包括具有风险分担和转移能力的全面风险管理能力、灾害风险保险、应急资金、气候主题债券、灾害债券以及发展能够抵御气候变化的融资方式和其他创新金融工具与手段[25]。其中,除了气候主题债券主要涉及减缓和适应外,其他方式都与气候变化损失与损害有一定联系。事实上,WIM框架下的融资方式几乎都依赖于以市场为基础的私营部门工具[26]。一些气候正义活动人士对此颇有微词,认为通过这些金融方法成功转移了人们的注意力,渐渐忽视了污染者对损失与损害应当承担的历史责任;并认为这些保险机制是发达国家的一项策略,以此推动发展中国家为其不应该承担的责任买单[27]。脆弱型发展中国家处于风险高度暴露地区,家庭和中小企业根本无力负担私人保险,政府需要在购买保险和为其他人需求提供资金之间进行权衡。有数据表明,在全球范围内,贫穷脆弱型国家针对气候变化的保险渗透率只有2%,而美国和欧盟针对特定天气事件(如冰雹)的保险渗透率已超过60%[28]。在这种情况下,外部资金的支持对于脆弱型国家应对气候变化损失与损害极为重要。然而,发达国家对保险池的缴款都是临时性的,为保险计划提供资金的负担大部分仍然由发展中国家自行承担[29]。
为了帮助气候脆弱型国家应对损失与损害,一方面可以要求脆弱型国家为极端天气事件带来的风险购买强制性保险,发达国家则可以为这种保险提供某种形式上的资金援助。虽然《巴黎协定》第8条明确排除发达国家为损失与损害承担任何责任与赔偿,但是可以通过保险补贴等形式为无力负担保险金的脆弱型国家的家庭或企业主提供资金支持。另一方面,可以借鉴一些环境条约的经验,将保险与某种形式的严格责任联系起来,由主要污染企业和化石燃料生产商为脆弱型国家提供资金,这样可以缓解人为灾害后的资金问题以及协助脆弱型国家迅速做出反应。若干多边环境协定采用保险作为处理跨界活动造成的环境风险的工具,并且均以民事或国家责任制度为基础,或者两者的结合。最突出的协议涉及石油泄漏、核污染、危险货物和危险废物的国际运输、工业事故造成的水道污染。这种责任制度适用“污染者负担”原则,通过向私人经营者施加某种形式的严格责任及强制保险,直接将跨界污染损害的成本转移到造成损害的经营者身上。一旦发生污染事故,受害者可以首先从强制经营者保险中获偿,如果经营者责任不足以确保赔偿,则以政府或政府间集体损失分担安排作为补充。尽管大多数责任制度针对的是污染事故,而不是像气候变化那样的多源累积污染[29],但这些条约仍可以作为在《公约》下建立损失与损害机制的参考。
保险的目的是对突发、不可预测的罕见灾难(如洪水、暴风和干旱)带来的经济损失进行赔偿,不能有效处理缓发事件(如海平面上升、海洋酸化)以及非经济性的损失与损害(如个人身体健康或生命的损失,领土和文化遗产的损失)带来的影响[30]。因此,可以考虑适用国际损失分担安排,如设立一个赔偿受害者的基金或损失与损害基金作为保险方案的补充,并与保险一同发挥作用。将保险与基金相结合,并置于《公约》之下,这样有利于资金筹措与资金分配原则能够在一定程度上得到遵守[31]。国际保险基金需要定期从多种来源获得资金以保证有足够的应对能力。资金筹集可以来源于以下几个方面:一是根据联合国分摊比额表,来自发达国家的强制性供款;二是向排放巨头公司或开采化石燃料的公司征税,征收航空乘客税或船用燃料税等;三是来自任何一方或多边开发银行的自愿捐款;四是各国或私人投资者发行气候灾难债券[32]。
筹集到资金之后,损失与损害基金的管理也成为一个亟须考虑的重要问题。除非有气候灾难发生需要支付资金,无论是与风险管理有关还是恢复措施的保险支付,这些资金可以像传统基金一样进行投资,这样能使基金在同一年不需要额外捐款就能增长。投资职能可由通过竞争性投标程序选定的外部第三方基金管理,或者资金可以存放在一个信托基金中,通过竞争性投标程序选择受托人。如果在任何一年需要支付,应鼓励各方自愿增加基金。当然,关于与保险有关的支出,基金应对其潜在的负债进行再保险,即根据脆弱型国家的保险进行再保险。
注释:
①《巴黎协定》第8(4)条。
②《巴黎协定》第8(3)条。