违规出具金融票证罪在司法实践中易发生异议的客观要素分析

违规出具金融票证罪的客观要件分析

自20世纪50年代以来，我国受苏联刑法理论影响，一直以平面化的四要件犯罪论体系为主导。近十年来，受德日刑法理论影响，特别是一批留德日归来的学者，积极引进三阶层犯罪论体系，并结合国情进行消化完善。目前，以阶层为特征的三阶层犯罪论体系已经被国家法律职业资格考试所采纳，并在司法实践中得以运用。

三阶层分为该当性、违法性和有责性，后一层的成立以前一层的成立为前提，类似拾级而上，以此层层递进。其中，构成要件该当性和违法性共同构成不法要件。不法在某种程度上往往与客观事实相对应，即违法是客观性的，对违法的评价是一种事实上的评价。第三层有责性是主观的，是古典学派的一贯主张，以此将客观与不法相呼应，责任与主观相对照。

目的论犯罪理论出现后，故意与过失责任要素被纳入构成要件要素，由此舍弃了构成要件客观性这一特征，不法的判定也就要求主客观相统一，这与我国传统的四要件理论所主张的犯罪要主客观相一致并无两样。虽然，学者们对是否将主观违法要素排除在“不法”之外存在各种争议，但笔者认为，用纯客观的价值标准去评价不法能够避免主观归罪，这对当下我国司法与实践更有现实意义。笔者还是主张将客观事实要素纳入“不法”的评价范围，将故意或者过失纳入“责任”的范畴。

具体到违规出具金融票证罪，就需要将行为主体、实行行为、行为对象、行为后果纳入客观要素中进行讨论。根据本罪的罪状描述，本罪的法定构造是“银行或其他金融机构的工作人员+违反规定+出具票证+情节严重”，前三个要素在认定行为性质时必不可少，“情节严重”定罪量刑要素则是在定量上进行的要求，本文重点就三阶层论中的违法性阶层进行分析，着重解释在司法实践中易发生异议的“出具”这一实行行为要素。

行为主体

本罪的主体是特殊主体，即银行或者其他金融机构及其工作人员。这里规定的“银行”是广义的银行，包括中国人民银行、各商业银行、政策性银行以及其他在我国境内设立的中外合资银行和外资银行。

“其他金融机构”，是指除银行以外的其他金融机构，即所谓非银行金融机构，主要包括公募基金、私募基金、信托、证券、保险、融资租赁等机构以及财务公司等。本罪是身份犯，不具备本罪的身份，按照刑法理论行为人不会构成本罪的实行犯，但可以构成共犯的帮助犯、教唆犯。

在（2019）鲁13刑终524号徐某东、贾某艳违规出具金融票证案中，临沂市中级人民法院认为：徐某东（银行员工）将违规开具的承兑汇票交给贾某艳倒卖、赚取利益，贾某艳虽不是银行工作人员，但其利用上诉人徐某东的身份实施犯罪行为，与徐某东系共同犯罪，其行为符合违规出具金融票证罪的主体要件。

笔者认为，法院判决贾某艳与徐某东构成共同犯罪没有争议，但认定贾某艳因利用了银行工作人员徐某东的身份实施犯罪就符合了该罪的主体要件，不符合违法阶层的客观性，确实值得商榷。

实行行为：违规出具

1.违规的解释：“违反规定”的罪状描述，在刑法理论上，被称之为空白罪状。空白罪状意味着刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提，由此也可以得出本罪是“法定犯”的论断。此“法定犯”有别于违法发放贷款罪的“法定犯”，该罪所违反的“规定”外延范围大于违法发放贷款罪中的“国家规定”。

根据刑法第96条“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，同时，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确指出违反部门规章和地方性法规不宜认定为违反国家规定。而对于“违反规定”，理论上有观点认为，违反规定是指出具与信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明有关的所有法律、法规；另一种观点认为，违反规定是指违反了商业银行法、票据法和其他出具信用证、保函、票据、存单、资信证明应当遵守的有关金融法律、法规以及金融机构内部制定的有关规章制度。通说为第二种观点，即条文中的违反“规定”应当作平义解释。

由此可见，违反规定既包括最高国家机关发布的规范性文件，也包括其他位阶较低的规范性文件，甚至也可以包括金融机构内部的规则、规章。因此，本罪中的行政违法性的前提——“违反规定”，应该理解为有关开具金融票证的法律、行政法规、规章及银行或其他金融机构内部制定的规章制度与规则等，都可以直接作为行为人是否违反“规定”、从而认定犯罪的依据。当然，金融机构内部有关金融票证的管理规定往往都是相关法律法规规章的细化，都可以通过“扩大解释”涵摄其内，否则就有“类推解释”之嫌，不能做为“违法性”的依据。

例如，曾任全国性某股份制银行行长、党组书记、董事长等职的姜某某，因“违反规定”向关联方出具37亿元数额特别巨大的保函，2019年12月，烟台市中院对此案作出一审判决：被告人姜某某犯违规出具金融票证罪。虽然，法院在对外披露的说理部分没有引用违反何种规定，可以肯定的是姜某某至少违反了银行内部的规定，姜某某的行为因违规而具有了刑事违法性。

2.出具的实质：根据法益侵害说，犯罪的本质是犯罪人的行为侵犯法益或引起法益危险，刑法所规制的是行为人的行为方式，以类型化的方式展现何种行为需要刑法予以规制，而这种被刑法规制的类型化行为取决于国家的政治制度，更取决于国家经济社会的实践与发展。犯罪行为的核心是实行行为，但类型化的实行行为并不是静态的。

具体到本罪，本罪的实行行为“出具”，从文义解释看，“出具”在《现代汉语词典》中是动词，开出、写出（证明、证件等）的意思。在本罪中，就是指银行“开出”金融票证的意思。但是“开出或者出具”究竟是一种怎样的具体行为？理论界和实务界并没有给予明确解释，致使该罪名在司法适用中，时常存在含混不清、争议颇大的情况。

在“出具行为”的界定和适用上，对“违规出具金融票证罪”所涉及的信用证、其他保函、存单、资信证明以及票据中的银行汇票与支票的“出具行为”基本没有分歧，分歧主要集中在银行承兑汇票的“承兑”上。

律师界与部分学者主张，银行承兑汇票的“出具行为”就是票据法中的“出票行为”，因银行承兑汇票的出票人是非银行的商事主体，既然金融机构不是出票人，金融机构工作人员在签发的银行承兑汇票上的“承兑行为”就不是“出具行为”，因而违规“承兑行为”不属于“违规出具金融票证罪”的规制范围。如果金融机构存在损失，应以刑法第189条对违法票据承兑罪追究刑事责任。对此，笔者认为上述理解未将刑法与金融业务模式进行实质化和体系化的解读。

（1）从历史沿革看。首先，在法律层面上，1995年6月30日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第15条明确违规出具票据应追究刑事责任，罪名为“非法出具金融票证罪”，1997年10月1日施行的刑法沿袭了该规定。而规制“票据行为”的商法《中华人民共和国票据法》于1996年1月1日施行，但全文并未对票据的“出具行为”进行界定，仅规定了出票人的“出票行为”。

其次，从规章层面上，现行《支付结算办法》自1997年12月1日起施行，其内容在票据法的框架下进行了细化完善，《支付结算办法》涉及到的“出票行为”与票据法完全一致；同时，废止的1988年12月19日印发的《银行结算办法》，第二章第十四条第一款（二）仅规定银行承兑汇票是由收款人或承兑申请人签发，并由承兑申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的票据。这部规章是关于银行承兑汇票最早的规范性文件，其内容也没有涉及“出票行为”和“出具行为”。

可见，最早规制票据“出具行为”的还是全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，而后国务院第13次常务会议1999年1月14日通过的《金融违法行为处罚办法》第13条同样采用了“出具”的说法，即“金融机构不得出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证……，构成非法出具金融票证罪或者其他罪的，依法追究刑事责任”。综上分析，从该罪的立法沿革看，将1995年6月30日非法出具金融票证罪中就有的“出具”行为等同于后来1996年1月1日票据法中的“出票”行为，实属牵强。

（2）从实质解释论看。刑法术语与民法、商法，或是行政法的内涵与外延并不完全一致，法秩序统一性并不要求不同法律规范中术语内涵与外延完全一致，刑法的保障性或附属性也不能湮没刑法的独立性。违规出具五种金融票证的背后，代表的是国民与商事主体对于银行信用的信赖。

有的学者认为银行改革上市后也是普通的商事主体，没有必要对这五种行为对象予以特别“照顾”纳入刑法保护范围。须知，我国金融体系是在计划经济体制上建立起来的，银行通过吸收社会资金特别是居民资金，在监管部门规定的业务范围内通过放贷或做他用进行盈利活动，其“高负债、高杠杆”是我国银行业的显著特征，这与西方国家市场自由经济上的金融体系完全不同。

金融票证一旦被违规出具，极易破坏金融交易安全、金融票证的公共信用以及银行信誉，甚至给银行带来巨额经济损失。而银行巨额经济损失所导致的银行信用风险，往往会波及居民的资金安全。前几年，包商银行及其他个别中小银行爆雷，以及近期见于媒体的村镇银行事件，已经充分说明银行业信用风险会影响到局部的社会安定。

银行承兑汇票是银行靠其信用与资金实力承诺在汇票到期日支付汇票金额的商业汇票，在我国当下商业主体范围内，大中型商业银行的支付能力具有普通企业无法比拟的信用等级，银行承兑汇票的出票行为经由银行“承兑”后，企业信用实际就转变为银行信用。虽然，银行承兑汇票的出票人并非银行本身，但该种商业汇票只有在经银行承兑后，票据全部要素才算完全具备，才能在市场上流通，成为事实上靠银行信用承诺付款的票证；且银行的承兑行为使得自身成为第一付款责任人，在民事责任的承担上往往比违规出具“担保函”的风险更大。

实践中收款人关注的是该票据是否由银行承兑，至于出票人或者背书人并不在意，这也从另一个侧面印证了商业承兑汇票在我国发展非常缓慢的原因所在。根据“举轻以明重”原则和同一罪名行为对象“同质性”解释原则，“承兑行为”属于“出具行为”的涵摄范围，故“出具行为”包含银行承兑汇票中银行的“承兑行为”并无不当。

笔者于2022年5月2日检索威科先行数据库，以“刑事案件”为案件类型，以“违规出具金融票证罪”和“银行承兑汇票”为关键字，检索出近5年共33篇法律文书，虽然大部分法律文书未详尽对违规承兑行为何以为“出具”行为进行说理，但是从案件结果看，笔者随机挑选的20篇司法文书，仅有2篇将此类案件定性为违法票据承兑罪，其余均定性为违规出具金融票证。下一期，笔者将就行为对象与违规出具金融票证罪的预防策略进行阐述。

责任编辑_曲玲玓