行政协议裁判准用《民法典》情势变更原则探析

徐 钝，王盛叶

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

目前就我国行政协议能否适用情势变更原则，缺乏中央层面的行政立法，仅有部分地方性立法有相应的规定，而且规定得较为粗疏，其中对于情势变更的行使主体与适用情形等构成要件问题语焉不详，这就使得该原则在适用时存在一些无法跨越的障碍。面对该原则在适用方面存在的现实性问题，我们需要通过相关立法梳理、域外借鉴以及司法案例分析行政协议适用情势变更原则的行使主体和具体的适用情形，由此探求行政协议履行中情势变更制度适用的合理路径。

一、情势变更原则：从私法走进公法

(一)民事领域的情势变更原则

情势变更盛行于大陆法系，最早可追溯至德国民法理论。情势变更系为契约严守原则的例外，是指合同成立并满足生效要件后，在履行合同的过程当中，因当事人不可预见事实的发生，或不可归责于双方当事人的原因，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平时，则允许当事人变更或者解除合同。[1]该制度是为了解决由于缺乏预见性的重大情势变化而造成的给付和对待给付义务出现显失失公平的不均衡问题，避免继续履行合同会使受不利影响的当事人承受过于苛刻的履行负担，该原则的目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。

梳理情势变更原则于我国的发展脉络可知，直到最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第26条(1)《合同法解释(二)》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。规定问世，才将其正式以实定法的形式确立下来。《民法典》以第533条重新界定了情势变更原则，其规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。”相较于《合同法解释(二)》，《民法典》对情势变更原则作出的变化主要表现为：一是将“非不可抗力”删除；二是将“不能实现合同目的”删除；三是明确双方当事人再交涉义务；四是将仲裁机构纳入裁决机构；五是以“合同基础条件”替换了原有的“合同成立以后的客观情况”。民事司法实践中，法官根据情势变更原则处理合同纠纷的裁判已不鲜见。

(二)行政协议与民事合同运用情势变更原则的异同

1.相同点。行政协议具有双重属性，其不仅具行政性这一公法特性，还具有合意性这一私法特性。[2]无论行政协议还是民事合同，都具有“协议性”特征，两者在适用情势变更原则上也具有共性，其相同点主要表现在：第一，在适用事由上，两者针对的都是重大且显著异常的风险，即不可预见、无法归责于缔约当事人并使履行陷入严重艰难的法律事实。第二，在适用条件上，两者都要求继续履行对当事人一方明显不公平。第三，在主体资格上，缔约双方都具有提出适用情势变更的主体资格。第四，在法律后果上，两者均会引起合同变更或者解除。

2.不同点。尽管行政协议和民事合同具有上述联系，但两者毕竟分属公法和私法两个不同领域，两者在价值追求、主体地位、权利义务内容等方面存在区别。在价值追求上，民事合同以追求私人权益为目的，行政协议具有行政性，其签订和履行以追求公共利益为目的；在权利义务上，民事合同权利义务皆出自双方约定，行政协议中的权利义务很多出自行政法律规范内容的转化；在主体地位上，民事合同双方具有平等地位，而签订行政协议的行政主体一方具有行政优益权。

由于行政协议和民事合同具备上述区别，使得两者在适用情势变更原则上也存在较大差异，具体表现在：第一，价值追求不尽相同。在民事合同领域，适用情势变更原则是为了将利益和风险重新分配，以平衡缔约双方的对待给付义务，其所追求的主要是实质正义；而行政协议签订和履行以追求公共利益为目的，其适用情势变更原则更多受到公共利益的限制。第二，公共政策对合同基础的影响程度不同。民事合同系平等主体之间订立的，很少直接牵扯公共利益，故少受公共政策调整的影响。而行政协议与公共利益联系密切，其缔结基础容易受到公共政策变化的影响。第三，缔约当事人主张变更或解除受限程度不同。民事合同履行只要符合情势变更的适用条件，受不利影响的当事人就可主张变更或解除，法院可依据法律和事实判决变更或解除合同，一般不会刻意促使合同继续履行。行政协议领域的情势变更原则适用，深受公共服务持续性理念的影响，实践中即使情势变更致使继续履行协议显著艰难或付出过大代价，只要未至不能履行的境地，行政协议相对人也须承受继续履行的负担，以确保不间断地向社会提供公共服务。行政协议司法实践中法官一般会维护合同继续履行，往往通过给予相对人经济补偿的方式来弥补损失、平衡利益。

二、行政协议裁判准用情事变更原则的必要性

根据诚实信用原则和信赖利益保护原则，无论行政主体还是行政相对人，缔约双方当事人均应当全面履行协议约定的各项义务，然而客观环境并非一成不变，当变化了的情势远远超出缔约双方的可控范围，适用情势变更原则就具有不可或缺的必要性，必要性具体体现为以下四个方面：

第一，影响行政协议履行的客观事由更容易发生。适用情势变更的前提为，发生了不可归责于双方当事人客观事由的变化。人的理性是有限的，在行政协议订立之时，不可能期待当事人预料到所有客观情形的变化。纵观行政协议履行的全过程，行政性特性使得其相较于民事合同更可能遭遇“情势变更”，诸如行政区域的重划、法律政策的变化、行政人员的更迭等都会或多或少使行政协议的履行陷于艰难的境地，此时为了相对人权益的保护，理应引入情势变更原则作为相对人一方请求变更或解除的法律保障。

第二，行政协议裁判法律适用的需要。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条的规定，人民法院审理行政协议案件，可以援引民事法律规范关于民事合同的处理规则。(《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。)由该规定可以看出，就行政协议而言，当行政法上欠缺相应规则约束时，只要民事法律规范与行政法的强制性规定不相冲突，便可援引民事法律的相关规定。不少地方制定了关于行政协议的地方性规范，其中对适用情势变更原则也有所涉及，例如《西安市行政程序规定》第94条(2)《西安行政程序规定》第94条：行政机关签订和履行行政合同，应当严格遵行诚实信用原则、信赖保护原则。因客观情势变更，需要更改或者终止行政合同，因此给当事人和利害关系人造成损失的，行政机关应当补偿。和《大连市行政机关合同管理办法》第11条(3)《大连市行政机关合同管理办法》第11条规定:对于显失公平、重大误解或对方有欺诈行为的合同，以及发生不可抗力、情势变更或预期对方违约，行政机关应及时与对方协商解除合同，并立即采取合法有效的措施，制止危害行为的发生，必要时可依合同约定或法律规定提请仲裁机构或人民法院撤销或解除合同。都规定了因情势变更而终止合同。但与民事合同制度相比，行政协议制度历程短、可供适用的实体规则少，理论基础也不够深厚，在如何准用情势变更原则上也缺乏具体规定，司法实践存在统一适用的较大需求。

第三，基于弥补单方变更解除制度漏洞的需要。行政主体单方变更解除制度具有一定的弊端：一方面该制度并未将重新协商以义务的形式予以明确，这就降低了相对人自主调整协议内容以平衡其利益的可能性；另一方面，行政主体一旦行使变更解除权，仅凭借其单方意志就会使行政相对人的权益受到即刻的“牺牲”，使相对人权益受损的风险增加。[3]引入情势变更原则，在一定程度上可以弥补上述漏洞，它可以促进当事人自主平等协商以平衡利益，也可在协商不成情形下诉诸法院，由法院居中裁决以解决纠纷。

第四，落实法律公平价值的需要。行政协议具有“协议性”，其受合同法原则和价值的约束，无论是民事合同还是行政协议，在价值追求层面两者具有共通性，均要体现对公平、正义等价值的追求。行政协议中，行政主体具有行政优益权，相对人处于弱势地位，在实质层面存在不平等，适用情势变更原则可以给因客观事由遭受不利影响的相对人提供法律保障，纠正显失公平问题，维护法律基本价值。

三、行政协议裁判准用情势变更原则的现状与问题

在中国裁判文书网以行政合同为案由，以情势变更为裁判理由进行检索，得到的一定数量的裁判文书，对检索到的裁判文书展开分析，能够看出情势变更原则应用于我国行政协议司法实践中还存留了许多现实性问题。

(一)忽视了对“不可预见”的判断

对行政协议适用情势变更原则，应审查动摇协议基础的客观情势在缔约时是否可预见，若属于可以预见的情形，则不得适用该原则。然而司法实务中，一些法院经常忽视对不可预见的判断，导致情势变更原则的错误适用。例如“湖州德隆置业有限公司与湖州市国土资源局国有土地使用权出让协议”一案中，一审法院认为置业公司长时间无法正常建设的主要原因，在于对协议涉及的地块进行考古勘探后发现了文物，文物局拟将该块地纳入保护区划所致。一审法院首先指出该区划调整属于置业公司在订立合同时无法预见的不属于商业风险的重大变化，属于情势变更的情形。(4)参见浙江省湖州市德清县人民法院(2015)湖德行初字第199号行政判决书。此案属于因行政主体的行政行为致使继续履行难以实现协议目的，一审法院对情势变更的适用前提缺乏正确的理解，变化了的情势必须满足在缔约时不可预见这一条件，若行政协议当事人在协议订立时便可以预见到该种客观情势，那么就不能适用情势变更。后该案又经历了二审和再审，再审法院认为申请人对规划条件可能有所变更的情形应有所预见，不构成情势变更。(5)参见浙江省高级人民法院(2018)浙行再4号行政裁定书。

(二)情势变更与行政优益权混同处理

情势变更原则与行政优益权的理论基础和立法目的各不相同，系两种截然不同的制度设计，因此必须将行政协议的情势变更原则与行政主体基于行政优益地位单方变更解除协议的情形予以分割。然而司法实务中，一些法院却将两者混同处理，错把情势变更当成行政优益权行使的正当依据。例如，“张银辉与大悟县人民政府行政征收案”中，在原被告签订的房屋征收补偿安置协议履行的过程中，大悟县高铁经济试验区建设被纳入大悟县总体规划中，以致大悟县人民政府无法履行给原告安置新建房屋所需宅基地的义务。该案中行政规划的调整是基于公共利益的实现，属于应变更或解除协议的客观事由，故法院引入情势变更原则作出判决。人民法院认为情势变更造成大悟县人民政府无法履行合同义务，根据行政先行处理的原则，人民法院不能直接就行政补偿措施进行判决，应由人民政府对行政协议相对人的信赖利益损失予以补偿。法院同时指出：如若缔约双方不能对新的补偿安置协议协商一致，为了保障公共利益的实现，大悟县人民政府可以基于行政优益权对行政协议的相关内容予以单方变更。(6)参见湖北省高级人民法院(2020)鄂行终95号行政判决书。对上述案件进行梳理可知，该案已经进入司法审理程序，法院已经认定构成情势变更，但判决书末尾又指出行政主体可以直接基于行政优益权予以单方变更，这就造成了情势变更与行政优益权的混同。

(三)对“物价上涨”等情势变更事由的认定不统一

情势变更原则要求的“情势”为缔约时不可预见，且不属于商业风险的重大变化。若“物价上涨”没有超过一般理性人的预见，理应认定为当事人在缔结协议时可以预料到的正常的商业风险，对此不得援引情势变更原则。然而司法实务中，一些法院却将正常的物价上涨作为适用情势变更的事由，这就使情势变更事由认定不同，最终影响裁判的统一。例如“张福保诉二七区政府补偿安置协议”一案中，在补偿安置协议履行的过程中，原告根据郑州市人民政府〔2018〕28号文件的新规定，向被告主张将过渡费从每月每平方24元提升至每月每平方30元。人民法院经审理认为协议自签订之日已有五年，随着物价水平上涨，房屋租赁市场的实际情况也显著不同，应结合郑州市人民政府的新规定，适用情势变更原则对过渡费标准予以变更。(7)参见河南省高级人民法院(2019)豫行终3522号行政判决书。然而，在“十堰市冠升楼房地产开发有限公司诉十堰市茅箭区人民政府行政协议”案中，原被告签订的《开发建设合同书》履行过程中，建设成本不断上涨，原告认为应适用情势变更，对约定的安置面积进行变更。对此法院指出，建设成本不断上涨、房地产价格低于市场预期，并没有超出一般理性人的合理预见，属于在协议订立时可以预料到的正常商业风险，故不属于适用情势变更的情形。(8)参见最高人民法院(2018)最高法行申3315号行政裁定书。从上述两个案例可以看出，同样是涉及物价上涨，法院的认定却有所不同。在上述第一个案件中，物价水平被认定属于适用情势变更的客观事由，然笔者认为，物价水平上涨是行政协议当事人在缔约时就可以预见的情势变化，并不满足情势变更原则的适用条件，虽然法院是出于对行政协议相对人权益的保护，为了调整协议当事人之间的利益，以避免利益过失平衡，但把物价上涨作为适用情势变更原则的说理依据，显然不当。

综上可知，无论是从立法规范层面，还是从具体的司法实务中，行政协议适用情势变更原则尚存不少问题，应当进行总结和分析并予以化解。

四、行政协议裁判准用情势变更原则的完善路径

(一)构成要件的设定与区分

1.构成要件总体设定。就整体框架而言，行政协议适用情势变更可以参照《民法典》的做法，从三个方面探寻情势变更在行政法上的构造。第一，前提要件。需要明确适用情势变更的前提，即合同赖以成立的基础条件发生了当事人在合同订立时无法预见且不属于商业风险的重大变化。为限制情势变更原则滥用，行政协议的基础条件应当基于客观情况的变化，主观基础变化应排除在合同基础条件之外。第二，结果要件。需要对结果要件予以明确，即继续履行合同对于当事人一方明显不公平。第三，法律效果要件。需要探讨情势变更情形下的法律效果，即是否允许不利影响的当事人与对方进行协商，若在合理期限内协商不成，是否允许行政协议的当事人请求人民法院变更或者解除协议。

2.区分情势变更与不可抗力。就情势变更与不可抗力的关系而言，不能完全将其割裂开来，两者既有联系，也有区别。所谓不可抗力是不能预见、不能避免且无法客服的客观事由，《民法典》将不可抗力作为免责事由，让因不可抗力陷入履行不能境地的当事人能够摆脱合同创设的负担。而情势变更并非将其作为免责事由，其立法本意是当发生动摇合同基础的无法预见的客观事由时，为避免继续履行使双方利益过于失衡，而对合同履行过程的校正，其对应的法律后果是变更或者解除合同。[4]司法实务中，情势变更和不可抗力存在一定的交叉，当不可抗力造成的结果是继续履行显失公平时，则可作为适用情势变更的客观事由。而当不可抗力使得合同的目的无法实现，归于履行不能时，则丧失适用情势变更的可能性。

3.区分情势变更与商业风险。面对情势变更与商业风险之间的争议，需要进一步讨论情势变更与商业风险之间的差别。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条中指出：商业风险是从事商业活动的固有风险，而情势变更是于订立合同时双方当事人无法预见、非归属于市场系统的固有风险。司法实务中，人民法院应当结合社会一般观念，按照一般理性人的标准，衡量风险是否远超合理预期、是否属于根本无法预见的情形、能否有效控制等因素，结合市场交易的具体情形，于个案中对情势变更和商业风险予以区分。(9)最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条：人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的"高风险高收益"范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。因市场经济规律下诸如标的物价格起伏或者货币贬值引起的履行费用的变化，属于正常范围内的风险，若当事人在履行合同的过程中遭受此种风险，应当由当事人自行负担。同时还需要结合个案情形，考量是否存在当事人无法承受的非正常性风险，对于负有对待给付义务的一方当事人而言，若遭遇非正常性且无法承受的风险，此时才有准用情势变更原则的可能。[5]

4.显失公平的司法判断。对于是否构成显失公平，主要存在主观说和客观说两种学术观点。主观说认为在认定是否为过重负担时，应当以当事人缔约时的真实意思为准。[6]于个案情形下判断若出现“过重负担”，当事人是否仍会缔约，该学说的主要问题在于从主观角度去认定是否构成“过重负担”，容易使得判定标准过于模糊，一定程度上也会赋予法官较大自由裁量权，影响裁判的客观性和确定性。客观说则认为应以给付在经济上的平衡性来考虑是否援引情势变更原则，即站在经济评价的层面判断受不利影响当事人的给付义务是否因情势变化而过分沉重，若经济负担过于苛沉而动摇双方缔约时对待给付于经济上的平衡状态，则属于显失公平情形。对于显失公平的适用，德国联邦最高法院曾以判例的形式表示：“必须产生了一种较为深刻的变化，该种变化致使若严守原有之约定将会带来一种无法承受的，不能与法律和正义吻合的后果……”[7]具体而言，在司法实务中，人民法院还是应该结合个案的具体情形，以客观说为基准，综合各种因素，考量合同基础条件发生变化后，受不利影响当事人应当承担的给付义务与其能够得到的对待给付是否明显失衡，只有当到达严重失衡的程度，以致与公众认可的朴素公平的观念相悖时，才可认定属于显失公平情形。

(二)审查和判定情势变更与基于行政优益地位产生的变更解除权

行政优益权和情势变更都可适用于行政协议的履行过程中，德国和法国也以行政法律规范的形式宣示了其肯定的态度，我国台湾地区参照法德两国的立法例，在其《行政程序法》146条第1项(10)我国台湾地区《行政程序法》146条第1项规定：行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约。和147条第1项(11)我国台湾地区《行政程序法》147条第1项规定：行政契约缔结后，因有情势变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，当事人之一得请求他方适当调整契约内容。如不能调整，得终止契约。分别规定了因行政优益权和情势变更导致的行政协议终止，并将两者共同引入行政协议领域以适应不同情形。在行政履行过程中，当行政主体因出现客观事由导致不利影响时，就会出现情势变更与行政优益权交织的情形，其既可以作为协议当事人主张适用情势变更，又可基于行政优益地位主张单方变更、解除权，故而需要厘清行政优益地位产生的单方变更、解除权和情势变更引起的合同变更、解除之间的关系尤为重要。两者区别体现在两个方面：(1)行为性质不同。行政主体的单方变更、解除权为单方性的行政行为，是一种公权力。而适用情势变更所导致协议的变更和解除，是双方当事人均可主张的私权利。[8](2)追求目的不尽相同。行政主体的单方变更解除权，是从其“行政性”出发，是为了满足公共利益的需要。而情势变更的适用则是对双方当事人利益的平衡，是为了使协议的履行不至于显失公平，是对不可归责于双方当事人的损失的合理分担。为了避免情势变更原则和行政优益权出现混同，司法实践应从多方面予以审查与判定。

第一，审查行政主体变更解除协议是否为公益目的。行政主体出于防止公益遭受重大损害的目的，可不通过法院，基于其行政优益权，在法定或约定权限范围内对协议予以单方变更或解除，此时不再考虑情势变更的适用空间。当然这种单方变更解除权须在已对或将对公共利益造成损失的情形下方可适用。[9]此外还需要注意的是不能过度夸大公共利益的重要性而任意放弃协议缔结的稳定性。[10]行政主体应严格按照比例原则衡量其所维护的公共利益与私主体利益孰轻孰重，只有公共利益实属重大，大于私主体利益时，才可行使行政优益权。与此同时，应当使行政主体负担相应的释明义务，将维护的具体公共利益向行政协议相对人进行说明，当行政协议出现本应继续履行，但出于保障公益的必要变更或解除时，对行政协议相对人由此遭受的损失，行政主体应当予以相应的补偿。

第二，审查侵害的利益是否仅牵涉行政主体的单位利益或部门利益。行政主体不仅承担着维护公共利益的职能，还代表着其部门的利益，而这两种利益之间并没有明确的界限，这就需要法院针对案件的具体情形应用不同的处理办法。为了更大限度地维护行政协议相对人的权益，落实协议当事人平等原则。当变化了的情势只是使行政主体的单位或部门利益遭受不利影响，此时行政主体不得行使行政优益权，可适用情势变更原则进行救济。[11]需要注意的是，相较于行政相对人，行政主体往往具有更强的预见能力，承担较高的勤勉注意义务，因此当行政主体主张适用情势变更时，对于客观情势变化是否属于不可预见、无法克服等情形的判断不应采取一般理性人的标准，而应适用更高的专业标准予以判断，借此提高行政主体适用情势变更原则的门槛，以保护协议的稳定性，避免过度损害信赖利益。[12]

第三，由法院结合个案情形综合裁断。行政主体虽有其部门利益或者单位利益，但始终是公共利益的代表，其部门利益与公共利益在一些情形下会有一定重合，出现难以界分的情况，此时应请求法院介入，由法院结合个案实际情况，判断行政主体所主张的利益是否以公共利益的实现为出发点。[11]当该种利益牵涉公益，并且该利益的维护具有紧迫性时，此时行政主体可基于行政优益权主张单方变更或者解除协议；当该种利益与公益实现并没有多大关联，亦或是虽有关联，但该利益面临的不利情势尚未到达紧迫程度，此时行政主体主张继续履行艰难，只能援引情势变更原则要求对协议进行变更或者解除。

(三)革新行政诉讼构造，赋予行政主体基于情势变更提起诉讼的主体资格

基于行政协议情势变更提起诉讼的主体资格而言，德国、法国与我国台湾地区针对这一问题的规定有所区别。根据《联邦德国行政程序法》的规定，当出现情势变更事由时，行政协议的双方当事人均可获得提起诉讼的主体资格，对行政协议主张变更或者解除。当然德国也对适用情势变更的前提予以明确，即要求与合同履行相关的物质条件发生了客观且严重的实质性变化，根本性动摇了合同履行的基础。[13]在法国公益优先理念的指导之下，行政主体一直处于优越的地位，所享有的特权也很多，在此种大环境下，法国为行政协议制定的一系列规范均强调了行政优位，其用行政法的形式明确为保障公共利益的实现，行政主体可随时主张变更或者解除行政协议。对于行政协议相对人是否可以主动提起情势变更，法国立法未予以明确说明，但其通过“经济平衡理论”赋予了行政协议相对人就所遭受的损失向行政主体请求经济补偿的权利。[14]我国台湾地区参考了德国和法国的立法例，其行政程序法中明确行政主体与行政协议相对人均有权基于情势变更提起诉讼。

回归我国大陆地区的现实情况，就理论层面，基于平等的价值追求，行政协议的双方当事人都有主张情势变更的资格。但根据我国行政诉讼的具体构造，由于行政主体无法充当原告，这就使得行政主体基于情势变更提起诉讼，主张行政协议的变更或解除缺乏操作性。由于行政协议系双方行政行为，在行政协议履行的过程中，行政主体不仅仅行使管理和监督权，还充当合同当事人的角色，传统的行政诉讼主体模式已经无法适应行政协议纠纷的解决，理应进行革新并赋予行政主体在情势变更情形下的原告资格。[15]

放眼未来，行政协议裁判准用情势变更原则具有较为宽广的空间，从而对行政协议裁判的司法公正性有所贡献。