环境法广义法源与环境法典的适配性研究

胡 静，汤宇仲

引言

《全国人大常委会2021 年度立法工作计划》提出，要研究启动环境法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作，[1]至此，环境法典的编纂从学界的呼吁上升为国家立法实务的工作重心。环境问题的多样性与阶段性使环境法的体系格外庞杂，而这种庞杂下碎片化的环境法规范呈现高重复、高冲突兼有周延性和协调性不足的情况，[2](p8)构成了环境法体系化和法典化的内生动力。环境法典的编纂可分为实质编纂和形式编纂。形式编纂采取类似法国汇编式整合的方式，实现环境法典对环境领域立法的大面积覆盖。[3](p30-33)这种方法能提高找法的效率，也无所谓边界问题，但难以回应前述环境法体系化的内在需求。[4](p67)实质编纂即“以完备的逻辑框架结构为骨骼，并以相互耦合的规则系统为肌理”的实质法典化，具体分为两种。第一种是德国式逻辑严谨、结构齐整，类似民法典等传统法典编纂的高度法典化，[5](p16)但目前德国环境法典草案的通过基本已成泡影。第二种是瑞典式的适度法典化，即框架性编纂加授权立法的实质编纂模式。该模式虽没有德国那么高的法典化程度，但同样能回应当前对策法学所积累的问题，在法典编纂的现实难度面前被视为较贴合国情的选择。[6](p27-32)

“法典法+单行法”并行的适度法典化模式已在学界达成共识，[7](p15)“度”成为讨论的焦点。环境法典应该包括哪些内容？哪些立法或者与法律实施有关的文件适合编入法典？当前学界的研究主要集中在污染防治法、自然资源保护法、生态保护法、能源法等的全部还是部分纳入法典（和法典体例结构密切相关），总则规定什么内容等方面。这些研究侧重环境法上主体的各种权利、义务和规制性规范等环境法实体规则中哪些应被纳入环境法典以及法典体例如何编排的问题，聚焦于典型环境法内容的安排。但环境法体系的宽泛和庞杂与传统部门法学存在差异，在广义的法源下呈现法律关系上的牵连性和法律责任上的复合性等特征。[8](p20-22)环境法领域法的特性与本身的政策性导致其与其他法律、政策存在广泛的交集。[9](p263-295)

根据德国学者的观点，法学意义上的法源指法律工作者据以作出决定或裁判的规则。[10](p164)本文采用法源的概念，也包含法典编纂取材来源的含义。本文将典型环境保护领域的立法称为狭义法源，环境法与其他法律、政策交叉部分则称为环境法的广义法源。对于这些广义法源是纳入环境法典，还是保留在单行法或其他法律之中，值得研究。吕忠梅教授认为，“适度法典化”不是将现行的环境保护立法都纳入法典编纂，而是借助“法典＋单行法”的双法源格局，同时协调环境领域立法的内部关系和与其他领域立法间的关系；[7](p16-17)彭峰研究员阐述了党政联合规范性文件与法典的关系；[11](p30-40)刘长兴教授从环境法典与传统部门法的协调角度研究了环境法典的内容取舍；[12](p8-15)李艳芳教授等从比较法的经验出发划分了原生和次生环境问题，认为自然灾害主要在其产生环节与环境问题有所联系，而减灾救灾、灾后重建等环节所涉及的社会关系已超出环境法范畴；[13](p15-18)吴凯杰博士从调整目标、调整对象、监管主体等角度将环境法规范分为核心环境法规范和边缘环境法规范，并提出在环境法与传统部门法交叉的领域，依据调整手段生态化程度的高低，将其分为适用型、改革型和创新型。[14](p158-174)但总体而言，对环境法广义法源与环境法典间适配性的研究尚不够系统和深入。本文拟提炼环境法典适配性判断的标准，将其与环境法广义法源相对接，为环境法典调整范围的确定提出建议。

一、环境法典适配性判断的两条标准

研究环境法典和环境法广义法源的关系与确定特定法源是否应该纳入环境法典调整范围是一体两面。从法典的性质出发，其内容边界的划定需考虑两方面的因素或者经过两层适配性筛选。一是根据内容特点判断是否应入法典，即法典的适配性判断，背后是特定内容所具有的法治化程度是否与法典的要求相匹配。二是对于适合入法典的内容是否应入环境法典的判断，即环境法典的适配性判断，背后是环境法广义法源的实在法体系归属问题。

（一）法治化的程度

环境法由“法”到“典”的过程，是碎片化思维转向体系化思维，并以基础性环境法律统领环境领域法律体系的过程。[15](p4-5)法典之“典”意指权威性和稳定性，意味着对以安定性为核心的法治化程度具备较高的要求。[16](p4)因而必然与个人利益的联系程度有关，毕竟个人根据法律形成的合理预期规划个人行为。这种法治化程度的要求就构成了法典适配性判断的标准。这一标准具体作用在以下两个方面：

一是特定法律规范因其当前内容上的特征难言安定，故将其排除。日本学者穗积陈重在其代表作《法典论》中提出法典范围的排除标准，即以下四类不应纳入法典：（1）需要频繁变更的法律；（2）仅在某一期限实施的法律；（3）要求规定特别细密的法律；（4）适用于一个地方一个民族的特别法。[17](p86)概括起来，就是不具备长期或稳定效力、过于细密或具有局部特点的内容不宜入法典。结合我国当前环境立法的实践，该标准还有一个隐含的延展，即特定制度可能因当前的成熟程度呈现出了上述特征。这一延展是适度法典化的编纂定位所决定的，对于立法处于不成熟、不完备阶段的；特定情况下针对特定对象的；在学术与实践中争议较大的，[18](p30-31)均应排除。

二是既有先行先试的实践取得了成果，但此类实践应由法律授权规定的，应尽量纳入，从而使法典编纂工作优化环境立法质量效果最大化。“试验性立法”作为平衡法律规范与社会变革之间张力的支点，[19](p84-85)在环境保护这一近年制度变迁快的领域频繁出现。新兴环境治理工具最初皆以试点形式出现。但功能维度上的成功并不能当然论证规范维度上的合理，试点仍需符合《立法法》对于法律保留的要求。试点制度主要依据《立法法》第13 条中全国人民代表大会及其常务委员会所具有的授权，并应当在第8 条至第12 条的约束下进行。其中，第8 条和第9 条明确了“司法制度”为全国人大及其常务委员会不得下放的法律保留事项，但当前生态环境损害赔偿诉讼制度依据的《生态环境损害赔偿制度改革方案》并无全国人大的授权，而是以中共中央办公厅、国务院办公厅发布的党政联合文件的形式存在。第10 条和第11 条对于试点的时限和向法律的及时转化提出了要求。①参见《立法法》第8—13条。这要求当既有环境保护领域的试验性工具面临法治化程度的质疑时，应尽可能在立法工作中完成位阶的转换，将先行先试的成果规范化以缓和合法性与合目的性间的张力。

（二）实在法体系归属的衡量

适合入法典的内容并非一定进入环境法典，还存在入其他法典的选择。故而需要在具备法典适配性的前提下，根据特定内容的特点对纳入哪个法典进行判断。对于属于多个体系交叉或重叠地带的内容，到底纳入哪部法典的回答的前提是将其归属哪个体系更有利于整体法秩序的判断。

法典是体系化的载体。体系化分知识的体系化和思维的体系化，而知识的体系化服务于思维的体系化。这个过程一定程度上可借助法律文本来完成，但将所有环境保护相关的法律置于环境法典的效果有限。一者，载体体量庞大时，还需分编，无非是将一种体系变成另一种体系，将不同法律之间的关系转化成同一法律之内各编之间的关系。二者，事实上无法消灭法典之外的单行法。法典外的单行法仅仅是变少了，而不是被消灭了。所以现代法典编纂的体系化，并不强求将所有法律规范尽数囊括，而旨在通过梳理同类法律规范背后的逻辑脉络，借助思维的体系化，实现找法便利性和释法科学性的提高。[15](p9-13)找法便利性和释法科学性作为体系化的内在动力，也就成为是否有利于整体法秩序判断的内核。

环境法作为一个新兴的交叉学科，既有法域划分呈现经验性、对策性和随意性的特征。[20](p128)这使得环境法在从法域到法典的过程中，其广义法源在实在法上的体系归属问题较为突出。要实现找法便利性和释法科学性的提高，环境法典对内容的取舍便不能仅仅考虑环境法自身的完整性和体系化的需求，还要尊重特定事项的内在逻辑与既有的实践状况，斟酌如何安排可以取得更好效能。广义法源的交叉性特点，使其在法体系上并非仅有唯一的归属，如环境刑法规定体系上可以归属于环境法和刑法。这是学理上的认知，但在实在法尤其是在环境法典背景下，环境刑法应该置于环境法典还是刑法中，需要比较实在法上两种不同的体系归属的利弊，再结合国情做出判断。比较法的观察有益于编纂者分析特定事项的内在逻辑，并推断取与舍对于找法便利性和释法科学性的影响。例如环境保护税是纳入税法典或环境法典等内容的取舍，也是诸如德国、意大利、瑞典等尝试编纂环境法典国家共同面临的问题。

下文拟以前述的法治化程度与实在法体系归属两层判断法，通过分析环境法典与相关内容的关系，结合比较法的经验考察适配程度，进而为环境法典对内容的取舍提供参考。

二、传统部门法与环境法典的适配性

环境法作为领域法，与传统部门法的关系体现为重叠。[21](p80-90)根据重叠部分的部门法归属，可将其分为环境民法规范、环境刑法规范和环境行政法规范。而传统部门法作为更成熟和稳定的法律门类，其与环境法重叠的部分基本符合法治化程度的要求，即具备纳入法典的可能，关键在于第二层实在法体系归属的判断。这需要细致考察环境法典与传统部门法的分工，判断整合或衔接的方式。需要注意的是，重叠的内容无论是放入环境法典还是保留在部门法的领域内都可能存在对另一部分的割裂，甚至会成为两种不同的碎片化风险间的抉择。

（一）环境民法规范

环境民法规范在实在法体系上应归属于民法“生态化”的射程范围。环境问题的应对需要公私法的合力，公法和私法作为两个互补秩序的传统二元论是现代法律的基本架构。民法疆域以私人自治等个体性基本原则为内核，以公序良俗、环境保护等社会性基本原则为保护带。[22](p69-70)环境公共利益的保护主要依赖以政府行政管理为主的行政法律制度，虽然通过民事法律途径保护相关私人利益在客观上有助于促进环境保护目标的实现，但将环境管理制度与环境侵权等制度进行实质整合存在难以逾越的障碍。民事法律途径的有效性和公私法整合内在逻辑上的障碍，意味着无论是从找法的便利性抑或是释法科学性的角度看，将以保护私人利益为主的环境民法规范保留在民法体系内是更好的选择。[12](p11)环境法则更多以“转介”条款的方式在民法预留的空间内提供支持。[23](p12)而“转介”条款的本质是对法官平衡管制规范法益和民事行为效力的授权。[24](p20-21)德国环境法典专家委员会草案采取一方面梳理公法上的管制规范，另一方面以立法机关须给司法保留空间为由将民事相邻权法排除在法典草案之外的做法，[25](p27)也可作为旁证。

需要另外对待的是近年发展出一些以私法手段保护公共利益的尝试，即所谓“公法目的、私法手段”的新生制度。这些新生制度带有极强的公共利益属性，与传统环境民法规范不可一概而论。[26](p880-881)第一类是绿色交易制度，即电力市场交易、用能权、碳权等市场的交易规则。该类制度虽多用“权利”“资产”等术语形容，但交易对象是从行政机关获得的公共资源配额，这些制度对参与交易的主体形成经济激励，有利于在保证公共利益实现如碳排放量的总量控制上减少社会成本。而当前市场从试点走向全面立法的障碍，也主要表现在不同类型的配额市场间的衔接、绿色交易制度与节能政策间的衔接、地方间配额的同质性、既有试点如何向全国市场转化等带有鲜明公法色彩的问题。[27](p33-46)第二类是生态环境损害责任制度。环境侵权救济的是以环境为媒介造成人身或财产上私益所受的侵害，而生态环境损害则是生态环境的组分或功能受影响后，所导致的环境公共利益所受的侵害。这类制度即便采取民事诉讼的方式，也并无民法中意思自治原则的适用空间。且若要生态修复到恢复其生态功能的程度，就不只是责任人单方面的工作所能完成的，而往往需要公权主体和公共机构的介入，[28](p62-69)来监管修复过程中的各个阶段。因此，生态环境损害的救济机制可交由环境法加以解答。借鉴他国编纂环境法典的经验，生态环境损害也多单独被纳入环境法典中。比如《意大利环境法典》的第六部分对环境损害赔偿进行了专章规定；[29](p405-418)而德国的专家意见稿中虽未将环境损害赔偿单独成立成编，但第六章“企业环境保护、责任和其他经济手段”中的第二节也规定了环境责任。[25](p112-114)尤其是诸如生态环境责任的认定、担保准备金等保险机制多见于各国环境法典文本。以上两类制度不同于传统民法私法自治的逻辑脉络，反倒与环境法限制私权保护环境公共利益的内核更接近，故而更适合归于环境法典之中。

综上，主要保护私人利益的环境侵权虽然属于民法和环境法的重叠地带，但在中国《民法典》已有绿色原则，并对环境侵权进行专章规定的情形下，留在《民法典》是更好的选择。当然，也可以在环境法典中设置“转介”条款。“公法目的、私法手段”的新生制度则有必要纳入环境法典。

（二）环境刑法规范

环境刑法规范的实在法体系归属更多取决于本国的刑法体系，当前中国环境刑法规范更多应归属于刑法而非环境法典。虽学界不乏观点以环境刑法的行政从属性为由，主张在环境法典中以行政刑法的方式实现刑事制裁与行政处罚的衔接，并更具针对性地保护生态法益；[30](p1-12)或是从生态法益的特殊性出发，主张将在预防为主观念下改变犯罪构成的创新型刑法规范入环境法典。[14](p172-174)但如德国专家委员会在编纂时所顾虑的：“行政从属性很少是规则领域的问题，而更多是不同法律领域的关联问题。如将刑事规范剥离出刑法典，也将不可避免地出现碎片化效应。且将有关环境的犯罪行为规定在环境法典，与之相关重要的一般原则和规则却规定在刑法典，这种危险将会更大。”[25](p27)各国在编纂环境法典时对于环境刑法的吸纳也有三种模式，德国将刑法规范保留在刑法典中；瑞典基于本身认可法典外其他法律、行政立法性文件规定的犯罪行为的刑法体例，[31](p1)在易构成犯罪但轻刑化的背景下将环境刑法纳入环境法典中处罚的章节；[32](p1-14)意大利则对环境犯罪进行了衔接方面的规定，其第六（乙）部分“涉环境保护的行政与刑事违法行为的处罚规定”中，仅对犯罪信息的移交、刑事诉讼的中止、罪行消灭等个别事项进行规范。[29](p423-426)

各国实践差异的背后，是环境刑法规范单列的特别刑法模式的利弊互现。其一方面在新兴的社会形势和突发状况前能够有效解决规范供给不足的问题，[33](p36-49)但另一方面也存在加大刑法规范之间在原则、指导思想、政策依据乃至具体内容等方面的矛盾，以及重刑化倾向的风险。[34](p67-76)这种利弊互现的状况，使得环境刑法规范在体例上是否纳入，更多取决于本国刑法领域既有的整体路径选择。而自1997 年刑法修订以来，中国基于1981 到1997 年间单行刑法与附属刑法膨胀时刑法典约束国家权力的功能被消解、刑罚权过度扩张、罪名过滥等教训，采用了“刑法典+修正案”的模式，并未认可单行刑法和附属刑法。[35](p46-62)就中国的选择而言，当下刑法仍采“法典+修正案”的体系化方式。若在此背景下唯独环境刑法规范改旗易帜，选择特别刑法模式，对于找法的便利性与释法的科学性的提高效果存疑。

拒绝将环境刑事法律规范在环境法典中进行整合，并不意味着环境法典中完全不出现刑法的相关内容，两者间仍存在衔接。由于行政犯的专业性和针对性，我国在该领域大量采用了空白罪状，即对于构成要件中的禁止内容事项，援引其他非刑事法律法规内容进行规范要素完备判断的立法技术。[36](p64-72)以《刑法》破坏环境资源保护罪一节为例，其中便有“违反国家规定”“违反保护水产资源法规”“违反矿产资源法的规定”这三类前置法指向笼统程度明显不同的规范。然而罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求空白罪状的补充规范应达到一定的效力位阶，尽量采取明确而非笼统授权的方式。否则，部门规章、地方性法规、地方政府规章都作为笼统授权下空白罪状的补充规范，罪刑法定原则有被彻底颠覆的风险。[37](p35)因而，对于满足补充规范效力条件的，应予以明确授权。如《野生动物保护法》法律责任一章的第42—55 条，仅有第43、47、50、54这四条未涉及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定。通过此类规定可减小空白罪状与罪刑法定原则间的张力。

这种衔接方式，更多基于空白罪状作为参照性规范的属性。其在发挥了从行政不法向刑事不法的连接功能后，仍需运用刑法解释方法进行刑事违法性的审查和转换。[38](p98-99)刑事法律领域调整手段的特殊性使得环境刑法保留在环境法典之外，对于维持刑法的完整性更为妥当，而且中国摒弃了附属刑法的模式，因而，环境刑法不宜整体纳入环境法典。需要注意的是，这种衔接也并非多多益善的挂件，而需要考察特定行政不法行为侵害刑法意义上生态法益的可能性。以《噪声污染防治法》为例，其第87 条第2 款也使用了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文，但噪声作为能量而非污染物排放的拟制型污染，[39](p48-56)既难以在刑法的意义上对生态系统产生累积性的破坏，也难以与既有的污染环境罪中的罪名相匹配，有赘余之嫌。故而，此类单行法中的衔接也可借法典编纂之机加以梳理，从而提高立法质量。

（三）环境行政法规范

环境行政法规范的体系归属，可还原为部门行政法和行政法总论的关系问题。环境法体系以环境行政管理制度为核心，其主体是部门行政法。全国人大常委会也在立法计划中将环境法典归属为“行政立法领域的法典”。就行政法总论和部门行政法的分工而言，行政法总论致力于将纷繁复杂的行政活动型构为行政行为，通过归纳整理不同类型行为的构成要件和法律后果，实现简化行政决策和预防行政恣意的功能。[40](p33)行政法侧重于设立行政的合法性框架从而实现对行政权的控制，而不太关注行政的合目的性，属于调整手段型的法律。鉴于行政法总论的定位，具体行政活动实现的功能或目的往往保留给部门行政法。后者通过规制行政相对人来调整相应的社会关系。[41](p63)学理上对行政行为的分类，分为行政处分（中国台湾地区的用法，相当于中国大陆的具体行政行为）、行政命令（相当于中国大陆的抽象行政行为）、行政契约、行政计划、行政指导等等。此种分类的实益至少表现在行政救济如行政诉愿（相当于中国大陆的行政复议）或行政诉讼与行政程序的设计上。[42](p104)

环境法运用具体规制工具，是功能性的，具有环境保护的目的，相对于行政法而言，是问题导向型的法律。[43](p3-13)中国当下的规制工具有环境影响评价、排污许可、环境标准、环境保护税、企业环境信息公开等。行政法总论和部门行政之间的分工是必要的，这一分工实现了对行政活动的宏观和微观、合法性和合目的性等维度的全面观照。相应地，在法律技术层面，行政法着眼于保证行政活动合法性的抽象概念如行政行为，环境法着眼于保证行政活动合目的性的具体规制工具。

在比较法的编纂经验下，环境法典也更多地扮演起提炼规制工具的角色。无论是作为行政行为型式化理论起源地的德国、受罗马法传统影响深厚的意大利、抑或是瑞典等国在编纂环境法典草案时，均采取了先提炼环境影响评价、综合许可等一般性环境法规制工具，后加入土壤、水体、危险废物等要素规制手段的体例。以德国环境法典草案为例，虽然其在第二章规划、第三章项目、第四章产品、第五章干预措施和监控中均大量采用行政许可的内容，但并不以行政许可的逻辑推进，而是以环境保护领域中不同事项的规制需求，各自吸纳与行政许可相关的部分。[25](p65-102)

这一分工同样体现在我国行政法典的编纂过程中。全国人大常委会正在推动行政法典的研究工作。关于行政法典的内容，学者见解不一，但对于应该将行政程序法纳入行政法典具有基本共识，[44](p103-122)而对于将环境行政规范通篇纳入行政法典则鲜有主张者。各国和地区的行政程序法一般规定行政行为、行政合同、行政计划、行政调查等，也就是行政活动的基本类型，其类型化的标准是其法律效力、单方或双方行为等抽象标准。既然行政程序法从抽象标准对行政机关的活动进行类型化，环境法典就没有必要重复这种划分，而应该以解决环境问题的问题导向来划分，也就是按照规制工具划分，并以此设计环境法典的体例。行政程序法保障程序合法性。作为规定具体执行政策、实现环境保护目标的工具的环境法典侧重具体规制工具，需要有合目的性的考量。对于已成熟的行政程序，仅将环境法实践中所探索的特殊规制形式纳入法典，如行政处罚领域探索责令限期采取治理措施、责令修复生态环境、限制特定物质使用等带有环境法特色的责任方式。[45](p36-44)

从学理上而言，行政法总论与环境法的具体规制工具各自特征鲜明，更适宜归入不同体系。不过，中国现有行政程序法并不完整，仅有《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》。其他如行政计划、行政命令、行政合同、行政调查等均缺乏相应的程序性规定，在法律适用时无法援引。在暂时法律供给不足时，应该在环境法典中补齐本应属于行政程序的内容，但需要根据环境行政的特点进行设计。

三、非环境监管部门执行的法律与环境法典的适配性

全国性的法律大多具备进入法典的潜力，符合第一层判断的要求。但当特定法律主要由环境监管部门之外的部门执行时，意味着其更适宜纳入其他法典而非环境法典，即难以通过第二层次环境法典适配性的检视。这种由其他部门执行的分工，一则说明该法律实施时虽与环境保护存在关联，但在立法目的上其他的领域法相较于环境法更突显特定法律关系的特殊性，[14](p167-168)纳入环境法典不符合释法科学性的要求；二则说明该法律已然有了其他实在法体系归属和实施路径，将其变更后纳入环境法典面临更大的变动成本，与提高找法便利性的目的背道而驰。

（一）环境保护税法

第一个典型的例子是《环境保护税法》。环境保护税的征收主体是税务机关。生态环境主管部门负责将排污单位的排污许可、污染物排放数据、环境违法和受行政处罚情况等环境保护相关信息，定期交送税务机关。①参见《环境保护税法》第15条。税务机关发现纳税人的纳税申报数据资料异常或者纳税人未按照规定期限办理纳税申报的，可以提请生态环境保护主管部门复核。②参见《环境保护税法》第20条。这意味着生态环境主管部门的职责是涉税监管信息的交送和复核，而税收缴纳的流程、减免事项、纳税人的监管等内容均由税务机关执行。生态环境主管部门无须也无权作出行政征收行为。在法律实践中，涉及环境保护税征收的违法行为时，被监督的对象是税务机关而非环境主管部门。③参见最高人民检察院发布的行政公益诉讼典型案例：江西省赣州市环境保护税行政公益诉讼案。该案中人民检察院针对多家工程施工单位未依法申报缴纳环境保护税，应收税款未及时足额入库的状况，向税务主管部门发送检察建议。《环境保护税法》生效前，环境保护主管部门负责征收和使用排污费，如果当时制定环境法典，排污费的征收和使用的内容自然有必要纳入环境法典。德国的环境法典草案、瑞典和意大利的环境法典均未吸纳环境保护税。德国环境法典专家委员会草案对此专门做出解释：“生态税务改革牵涉整个税务体系乃至在宪法上都有重大影响，逻辑清晰的环境法典更适宜吸纳非税收性质的环境征费。”[25](p26)究其缘由，环境保护税法虽以环境保护为立法目的，但并不妨碍其税的本质，即在立法技术上通过量能课税等原则可实现财政收入与纳税人权利保护间的平衡。[46](p79-89)有税法学者主张制定《税法典》，在“税种制度”（分编）编中，建立统一的绿色税制体系。[47](p94-103)法体系的定位上，税法本身已形成相对完整的体系，由《环境保护税法》等实体法和《税收征管法》等程序法相互配合。环境保护税现实纠纷中的找法需求和释法原理也更贴近税法体系，故《环境保护税法》不宜也不必入环境法典。

一个模型是否有效，必须通过一定的方法进行检验。在实际应用中，通常采用残差检验、相关度检验和后验差检验等方法进行检验。本文采用后验差检验对模型精度进行检验。

（二）工作环境保护法

第二个例子是劳动者的工作环境保护法或称工作环境法的内容。工作环境虽属于广义的环境，但并非面向不特定的公众。劳动者的工作环境保护旨在保护劳动者的权益，指向的义务对象为用人单位。工作环境保护的监管与纠纷解决需要更多地考虑工作性质和内容，而非环境要素乃至生态规律方面的内容。对于工作环境是否符合国家职业卫生标准、能否保障劳动者职业活动中的健康，也主要由国务院卫生行政部门、劳动保障行政部门监管。①参见《职业病防治法》第9条。《瑞典环境法典》在适用范围上明确将“工作中疾病和事故的预防，以及其他主要与工作环境相关的事项”保留给《工作环境法》。[48](p4)其他国家在法典编纂中则未专门提及此内容。中国《噪声污染防治法》第3 条第2 款规定，“因从事本职生产经营工作受到噪声危害的防治，适用劳动保护等其他有关法律的规定”。②参见《噪声污染防治法》第3条第2款。最高人民法院在环境侵权的司法解释中也排除了“劳动者在职业活动中因污染损害发生的纠纷”这一情形。③参见《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款：“相邻污染侵害纠纷、劳动者在职业活动中因受污染损害发生的纠纷，不适用本解释。”可见，工作环境法置于劳动法的体系更具妥当性，无合并入环境法典的必要。

四、行政机关行为的监督机制与环境法典的适配性

全国人大常委会将环境法典列入行政立法领域的法典，因而环境法典为行政机关的环境监管行为提供依据并对其予以规范。针对行政机关的环境监管行为的监督机制，有立法监督、司法监督、行政监督和党政监督等。立法监督来自立法机关，由宪法性法律文件加以规定，姑且不论。以下着重讨论行政诉讼、环境行政公益诉讼等司法监督，行政复议即行政监督，以及属于党政监督的中央环保督察。④中央实行生态环境保护督察制度，设立专职督察机构，对省、自治区、直辖市党委和政府、国务院有关部门以及有关中央企业等组织开展生态环境保护督察。

（一）行政诉讼、行政公益诉讼和行政复议

适度法典化须沿特定的逻辑主线展开，以实现对分散规范的整合。[49](p73-74)行政诉讼、行政公益诉讼和行政复议的内容与环境法典的逻辑主线的差异意味着将其纳入环境法典可能不是最好的安排。法典化所做的体系化工作，是整合并呈现单个法规范之间、规则相互之间以及它们与法规范主导原则之间的意义脉络。[50](p548-549)现有的环境法律体系内容、为环境法律界所习惯的归类模式、当前编纂工作中讨论的基本原则与总分结构下的污染防治编、自然资源编、生态保护编等篇章，[51](p2-14)主要都是为个人设定法律权利和义务，为监督主体对行政机关的环境监管行为是否符合合法性与合目的性要求进行实体判断提供依据。环境法典编纂体系化的目标主要是实现实体判断依据的统一，这和直接对行政机关加以监督的行政诉讼、行政公益诉讼和行政复议的程序规则的目的存在本质差异。这种差异令其缺乏与环境法典的适配性，强行纳入对于释法科学性易造成更多阻碍而非助力。

监督机制的有效运行，更多取决于各类监督机制间的分工，而非其与环境法规范整合的程度。这意味着其即便入环境法典对于回应对策法学这一适度法典化的动力也收效寥寥。行政诉讼、行政公益诉讼、行政复议等监督机制并非仅适用对环境监管机关的行为，而是适用于各类行政机关的行为。行政诉讼和行政公益诉讼对行政机关的行为进行合法性审查，行政复议进行合法性和合理性审查。这种做法照顾到了对各类行政机关监督的平等性要求，也是维护监督机制体系性的需要。中国当下已有专门的《行政诉讼法》《行政复议法》监督行政机关的行为，这也是各国和地区的通行做法。从比较法角度看，各国环境法典并未吸纳行政诉讼法等。在中国已经制定《行政诉讼法》和《行政复议法》的情况下，既有的找法路径已然成型，有关生态环境监管行为的行政诉讼、行政公益诉讼和行政复议不宜入环境法典，但可以通过“转介”条款加以衔接。

（二）中央环保督察机制

环保督察等规定是否入环境法典的问题面临法治化程度这一标准的挑战。中央环保督察当前主要依据《中央生态环境保护督察工作规定》执行。该规定由中共中央办公厅和国务院办公厅发布，具有党内法规性质。是否应该借这次机会进入环境法典？最初的中央环保督察表现了一定的运动式治理特征，故而有学者主张通过法治化的方式让环保督察摆脱运动式治理的窠臼。[52](p176-187)但也有学者指出，环保督察的效果一定程度上来源于其“非常规”“运动式”的特征，即以政治逻辑而非行政逻辑整合资源，侧重专项显性绩效而非全面绩效，从而克服层级传递时的执行偏差。只要还需要环保督察发挥中央政府破除地方政府“生态共谋”的功能，就不会从根本上改变该机制的性质。[53](p157-164)到底应该将运动式的环保督察法治化，还是在保留运动式治理以对常规治理机制加以补充的前提下加强衔接，此问题本身存在争议。我们认为，环保督察法治化的方向是必然的，而且《中央生态环境保护督察工作规定》也是这项工作法治化的体现。但反对者的声音说明法治化的方式和程度确有商榷的余地。

中国当前党内法规体系和国家法律体系并存并行，党内法规备案审查制度和国家法规规章备案审查制度呈现分立的双轨制结构。[54](p27-28)因此，作为党内法规的有关中央环保督察的规范保留在党内法规体系同样能实现协调。且环保督察的具体内容不只是对环境行政违法行为的惩处，督察的结果还与当地官员的考评、升迁息息相关，①参见《中央生态环境保护督察工作规定》第24 条：“督察结果作为对被督察对象领导班子和领导干部综合考核评价、奖惩任免的重要依据，按照干部管理权限送有关组织（人事）部门。”而党的纪律处分、干部选拔等内容当前归属于党内法规的范畴。②参见《中国共产党党内法规制定条例》第4条：“制定党内法规，主要就以下事项作出规定：（一）党的各级各类组织的产生、组成、职权职责；（二）党的领导和党的建设的体制机制、标准要求、方式方法；（三）党组织工作、活动和党员行为的监督、考核、奖惩、保障；（四）党的干部的选拔、教育、管理、监督。凡是涉及创设党组织职权职责、党员义务权利、党的纪律处分和组织处理的，只能由党内法规作出规定。”

进一步而言，中央环保督察的内容决定了其不必借由制定环境法典的契机进入国家法律体系。中央环保督察的目的和行政诉讼、行政公益诉讼、行政复议有所不同。相应地，监督决定的效力也有所不同。行政诉讼和行政公益诉讼中，法院的判决结果是：驳回原告的诉讼请求；行政行为被撤销或者部分撤销；行政机关重新作出行政行为；履行法定职责；履行给付义务；行政行为被确认违法；行政行为被直接变更。行政复议中，行政复议决定的结果是：维持；履行法定职责；撤销、变更或者确认具体行政行为违法；重新作出具体行政行为。判决结果和行政复议的结果直接关乎行政相对人和利害关系人，涉及个人利益的保护，法治化程度要求较高。中央环保督察的结果有两方面的效力，一方面是作为对被督察对象即领导班子和领导干部综合考核评价、奖惩任免的重要依据，按照干部管理权限送有关组织（人事）部门；另一方面是被督察对象应当按照督察报告制定督察整改方案并按照整改方案要求抓好整改落实工作。前一项效力作为评价领导班子和领导干部的依据，与行政行为没有关系。后一项效力涉及的整改方案效力根据被督察对象有所区别。如果被督察对象是有关中央企业，督察报告事实上直接发生法律效果，影响中央企业的法律权利和义务；如果被督察对象是省、自治区、直辖市党委和政府、国务院有关部门，根据督察报告制定的督察整改方案则仅会涉及被督察对象自身的行为，或者要求其他有执法权的行政机关依法行政，只有在有执法权的行政机关遵循整改方案内容实施行政行为时，通过行政行为的法律效力才会导致相对人或利害关系人的权利或义务的发生、变更、消灭或被确认。无论是哪种效力，对相对人和利害关系人的权利、义务发生法律效果的因果链条都较为遥远和间接；即便产生效力，其前提是行政机关遵循整改方案作出行政行为，因而也具有不确定性。法治化程度与个人利益直接关联，与个人利益联系越密切，法治化程度应当越高。既然中央环保督察和个人利益联系较为疏远，难以形成法律上严密的权利义务关系，其法治化程度应较行政诉讼、行政公益诉讼、行政复议更低，[55](p24-25)与法典化对行政机关要求的依法行政原则存在程度差异。

中央环保督察的规定置于党内法规体系内，独立于国家法律运行，且其内容与个人利益联系较为疏远，法治化程度要求不高。从制度性质与实践状况上看，不宜纳入环境法典。

五、政策与环境法典的适配性

本文语境下的政策指向的是指导或影响行政机关活动的文件。政策作为行政机关行政的工具，被视为行政法的不成文法源，或者是在合法性范围内进行合理性说明的内容，不是行政依据，但是构成行政理由。行政官员不是从法律而是从政策中寻找其授权，他们以政策为中心。行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面。[56](p165)尤其在中国，政策对环境立法、司法和执法产生的影响尤为重要。[57](p47-55+220)当环境政策中特定事项的实践不满足于灵活性的尝试时，就会通过环境政策法律化的方式稳定下来，环境政策与法律共同服务于中国环境法治的进程。[58](p134-140)在中国，政策法律化是一种常见现象。如中国在2017年修订《水污染防治法》时，大量吸纳了《水污染防治行动计划》的内容，包括依照后者提出的“全面推行排污许可，将污染物排放种类、浓度、总量、排放去向等纳入许可证管理范围”，①参见《水污染防治行动计划》第7 条第23 项“全面推行排污许可”中的规定：“以改善水质、防范环境风险为目标，将污染物排放种类、浓度、总量、排放去向等纳入许可证管理范围。”规定“排污许可证应当明确排放水污染物的种类、浓度、总量和排放去向等要求”等。②参见《水污染防治法》第23 条第2 款：“应当安装水污染物排放自动监测设备的重点排污单位名录，由设区的市级以上地方人民政府环境保护主管部门根据本行政区域的环境容量、重点水污染物排放总量控制指标的要求以及排污单位排放水污染物的种类、数量和浓度等因素，商同级有关部门确定。”经过运行表明，行之有效的政策被法律所确认是充实和改善法律的重要途径。

政策是否入法典，不能一概而论，而要基于政策的具体类型经受前述标准的检验。有学者提出，临时性的文件、应对某一具体问题的文件、道德类的文件不建议转化为法律；涉及公民基本权利义务的文件、涉及生态环境法律具体制度的文件必须衔接；生态文明宏观改革类、执行类文件视情况转化衔接。[11](p30-40)本文就文件内容发挥效力的机理而言，将政策分为目标性政策和手段性政策加以讨论。

（一）目标性政策

目标性政策是基于政策实际内容的分类，既包括起统筹和导向作用的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》《关于加快推进生态文明建设的意见》《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》等文件，也包括具体实施的政策中原则、目的等导向性的内容。在统筹性设置整体目标的文件中也可能存在手段性政策的部分内容，如《关于进一步加强生物多样性保护的意见》中对于生物多样性监测机制的要求。③参见《关于进一步加强生物多样性保护的意见》第4 条，其中规定，每五年更新《中国生物多样性红色名录》。实质上的目标性政策作为行政目标，随时有调整的可能，与第一层法治化程度判断中的稳定性和长效性相冲突。目标性政策更多起抽象引领和统筹全局的作用，其落实则依赖手段性政策乃至具体的法律来完成。目标性政策本身对立法活动更多起动力来源和价值引领的作用，不宜作为法律或法典的内容。基于第一层判断，目标性政策不宜纳入环境法典。

（二）手段性政策

手段性政策能否纳入环境法典在第一层判断上则需要区别对待。手段性政策依内容可分为具体制度类、阶段计划类、区域方案类和具体行动类四类。其中仅服务于完成阶段性目标的手段性政策；或者没有明确为实现某一暂行目标的手段，但根据手段的内容或性质可以判断具有暂时性的，不宜入法典。而经过审慎评估具有长期适用的必要性和可行性的，可进入第二层与环境法典适配性的判断来衡量其入法典的可能。

具体制度类，即政策针对特定问题相关制度的具体设计，确定性与操作性较高，在国法和党纪两个维度均有体现。国法维度上的制度类政策，调整的是个人实体性的权利义务关系，可视其具体内容与环境法典体系的适配性纳入法典。适配性极高的，如《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》归属于环境法无甚争议。该文件对于划定红线的方法和流程、划定过程中及划定后各级政府的责任的规定，①《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》第3 条第9 项规定：“生态保护红线划定后，只能增加、不能减少，因国家重大基础设施、重大民生保障项目建设等需要调整的，由省级政府组织论证，提出调整方案，经环境保护部、国家发展改革委会同有关部门提出审核意见后，报国务院批准。因国家重大战略资源勘查需要，在不影响主体功能定位的前提下，经依法批准后予以安排勘查项目。”都具备操作性。作为环境管理领域典型的特色制度有必要将其纳入环境法典。适配性中等的，应当纳入环境法典但需要考虑当前试点的成熟状况，分阶段纳入。如《生态环境损害赔偿制度改革方案》虽面临与其他环境诉讼的衔接问题，但其中的适用范围、赔偿权利人、磋商流程等内容都有清晰的规定。赔偿范围、赔偿义务人等尚未明确的内容，也已通过“各地区开展环境健康损害赔偿探索性研究与实践”“各地区提出相关立法建议”等方式下放授权。②《生态环境损害赔偿制度改革方案》第3条、第4条。且如前文所述，政策对试点的授权需符合《立法法》所规定的法律保留要求，即需要以全国人大及其常委会的授权补强。故尽可能将该类政策纳入环境法典，但可视其学理和实务上的成熟程度，在适度法典化的过程中分阶段纳入环境法典。适配性相对较低的，如《关于对电力行业严重违法失信市场主体及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》对实施联合惩戒的对象和措施做了非常清晰的规定，能深刻影响公民实体的权利义务，具备入法典的可行性。然而《电力法》虽属于能源法范畴，但电力行业的失信行为中与环境保护相关的内容很少，故而难以通过第二层与环境法典适配性的判断。党纪维度上的制度类政策，则是在“党政同责”的背景下规定党政人员的环境保护责任，如《中央生态环境保护督察工作规定》《领导干部自然资源资产离任审计规定（试行）》《生态文明建设目标评价考核办法》等，属于对行政机关行为的党政监督。该部分理由上文已说明，不再赘述。

阶段计划类，指在特定周期内为实现暂定目标而开展的工作计划。既包括宏观上的规划纲要，如《全国环境宣传教育工作纲要（2016—2020年）》《关于印发全国水情教育规划（2015—2020 年）的通知》；也包括新兴的阶段工程，如《关于实施革命文物保护利用工程（2018—2022 年）的意见》《农村人居环境整治三年行动方案》等。宏观上的规划纲要多为对工作安排的部署，难以形成长期稳定的制度化安排，不符合第一层判断的要求。但新兴的阶段工程类计划，则不乏补充原有法律的制度创新，一定程度上起暂行条例的作用。如《水污染防治法》将《水污染防治行动计划》确立的各项制度措施规范化、法制化。可见阶段计划中实施的暂行制度，若取得良好成效，也可在法典编纂中将其纳入加以规范。

区域方案类，即针对特定空间设置行动计划的政策。这种计划既可以是该区域的特性所要求的特别政策，如《大运河文化保护传承利用规划纲要》《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》；也可以是服务于宏观改革的先行先试实验区，如《国家生态文明试验区（海南）实施方案》《国家生态文明试验区（江西）实施方案》等。在第一层的判断下，方案中局部性的部分不适宜纳入环境法典，而具备普遍性的成功经验有入法典的可能。若是针对大运河、黄河等流域或试点地区出现的问题对症下药，更倾向于特别地区局部的特别法，至多以单行法的形式呈现。如生态文明试验区试点中森林绿化率目标、生态旅游等内容更倾向于基于地方发展战略定位的特别法。但诸如海南的海洋生态系统碳汇试点、贵州的林业碳汇参与碳排放交易市场、水权交易市场等探索，从属于绿色交易市场这一宏观制度的局部尝试，若试点的效果和扩散的潜力符合全国推广，而非局部推广或政策夭折的状况，[59](p42-52)可将具备推广性的部分提炼后纳入环境法典。

具体行动类，是针对实践的需求采取对应行动的政策。既包括对实践中突发问题的回应，如《关于全面加强危险化学品安全生产工作的意见》《关于推进农村生活污水治理的指导意见》等，也包括开展的宣传教育等作用于社会或市场的活动，如《关于开展“美丽中国，我是行动者”主题实践活动的通知》《关于促进绿色消费的指导意见的通知》等。该类政策文件的内容具备较明显的时效性和宽泛性，不应纳入环境法典。

结论

环境法典编纂的内在动力是环境法体系化的需求。环境法体系内容较为广泛，除典型环境保护领域立法的狭义法源外，还包括大量与环境法实施密切相关的广义法源。在“适度法典化”的共识下，狭义法源应视自身的成熟程度、立法技术能力尽可能纳入。而广义法源下与环境法实施有关的内容是否纳入，则需要经过其法治化程度是否应入法的法典适配性的判断；如果不存在法典适配性的疑问，则对其在不同整合路径下的找法便利性与释法科学性加以比较，进行环境法典的适配性判断。考察广义法源与环境法典的适配性以确定环境法典调整范围为目的，系为制定环境法典进行的基础性研究。

环境侵权法、环境刑法规范等环境法与传统部门法重叠的部分，环境保护税法和工作环境保护法等由非环境监管部门执行的法律，行政诉讼法、行政复议法等监督机制从整体法秩序考量，更适于归属其他部门法体系，无法通过环境法典的适配性筛选。不过，鉴于中国行政程序法尚付阙如，可以在环境法典中结合环境行政的特点规定环境行政程序。私法手段保护公共利益的制度如绿色交易制度、生态环境损害赔偿责任制度也有进入环境法典的必要。中央环保督察的规定属于党内法规，和国家法律分属不同体系。而且该监督机制法治化程度要求不高，不能通过法典适配性筛选，并不具备进入环境法典的前景。目标性政策不具备长期性或稳定性，不能通过法典的适配性筛选。手段性政策中，明确清晰、涉及公民实体的权利义务、经过实践验证行之有效的，符合法典的适配性，具备进入环境法典的前景。试点政策亟须法律弥合合法性与合目的性间张力的，应视成熟程度分阶段纳入。不宜进入环境法典的内容，可在环境法典中规定“转介”条款建立联系。