反洗钱路径下腐败资产追缴的实现

李迎寒

一、问题的提出

坚定不移推进反腐败斗争是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。随着反腐败斗争的持续深入，不法分子为躲避侦查采取了多样化的掩饰、隐瞒腐败资产手段，使传统的腐败资产追缴模式面临着涉案件资产与追缴资产总额失衡的挑战。以境外追赃为例，目前我国已经与81个国家缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等共169项，(1)王文华：《境外追逃追赃国际刑事合作：现状与未来》，载《检察日报》2020年11月10日,第3版。但“百名红通”等腐败分子外逃目的地大多选择美国、加拿大、澳大利亚等与中国未签署引渡协议的国家，(2)参见武晓艺、陈永生：《“红色通缉令”追逃的本土化价值及制度构想》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。直接导致依附于双边司法协助的传统追缴模式无用武之地。因此，如何高效追缴腐败资产便成为反腐败斗争中的重要话题。

作为典型的贪利型犯罪，贪贿犯罪与洗钱犯罪有着千丝万缕的联系。腐败分子变卖资产、投资消费、跨境转移、虚构债权等各类漂洗资产的行为，涉及腐败资产放置、分层以及融合过程，恰好满足洗钱行为的基本构造。况且，腐败资产清洗转化后使用是不法分子的最终目的，通过反洗钱手段提前切断腐败资产的漂洗路径，能够大幅度压缩不法分子的生存空间，遏制上游贪贿犯罪的发生。据此，有学者主张通过完善反洗钱立法，加强涉贪腐洗钱犯罪司法适用，以期能对贪贿犯罪资金追缴有所裨益。(3)参见李春：《贪贿资金追缴问题研究——以洗钱犯罪为视角》，载《犯罪研究》2017年第1期；杨超：《从反洗钱视角构建反腐败防逃机制》，载《法学杂志》2020年第8期。上述呼吁立法的观点如今看来已初见成效，我国于2021年3月出台《刑法修正案(十一)》修订洗钱罪，并于同年6月颁布《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》，积极酝酿反洗钱法的增改内容，旨在通过维护金融秩序来维护国家安全，将反洗钱提升为维护国家经济安全和国家政治稳定的新高度。然而，在逐步完善反洗钱立法工作的趋势下，司法机关与行政部门之间应如何围绕反洗钱机制就腐败资产的追缴工作展开协调同样至关重要，反洗钱路径下追缴腐败资产的行政监管逻辑与司法认定问题，值得我们深思。这就需要将视线从立法层面转向司法、执法层面，通过司法机关与行政部门之间的相互配合，探索反洗钱路径下腐败资产追缴的新思路，而这一点恰恰被理论界所忽略，对此方面问题的研究乏善可陈。实践中反洗钱路径下构建腐败资产追缴机制面临的难题，既包括反洗钱行政部门如何架构高效监测腐败资产流向的监管逻辑，也包括刑事司法适用洗钱罪追缴腐败资产的认定问题。对此，本文尝试对反洗钱路径下腐败资产追缴的规范基础、逻辑构造以及具体措施等方面作出分析，分别对行政机关的反洗钱监管部门、司法机关的洗钱罪适用提出具体要求，为行政执法以及刑事司法实践解决腐败资金追缴难题提供有效的解决方法。

二、反洗钱路径下追缴腐败资产的规范依据

反洗钱制度是加强腐败资产追缴的高效渠道，其背后的规范依据在于国内法律对贪贿犯罪赃款赃物的处理、对洗钱犯罪行为方式的规定，以及国际条约等权威文件的价值取向。通过反洗钱路径追缴腐败资产具有明确的教义学依据，在此前提下，行政监管部门方能借助反洗钱监管为司法机关提供有效的情报信息，司法机关才能精准适用洗钱罪弥补腐败资产的追缴漏洞。

(一)刑法及其司法解释的规范要求

反洗钱路径下腐败资产追缴的实现不仅符合道德上公平正义的要求，更是刑法预防与惩治犯罪的有效措施之一。虽然法律不禁止任何人获得利益，但因不法行为侵犯了他人法益，所以通过不法行为获得的利益不应属于不法行为人。(4)参见张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》，中国人民大学出版社2011年版，第603页。《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，体现了“任何人都不能从不法行为中获益”的法理要求。最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条进一步强调腐败资产追缴制度的落实。然而，不法分子转移贪贿资产的方式与手段极其隐蔽，致使司法实践经常出现抓“裸官”的无奈情形，腐败资产追缴工作也因此陷入困境。根据中国人民银行(以下简称央行)发布的《我国腐败分子向境外转移资产的途径及检测方法研究》的内容，不法分子常用的跨境转移腐败资产的方式有现金走私；通过合法金融系统的现金交易、账户付款、海外业务、贷款和其他金融交易；以贸易为掩护的方式；通过地下钱庄系统；设立海外空壳公司，将资金以合法贸易或投资交易方式通过银行实现转移；借助电子货币、网上金融服务以及股票期权、远期外汇汇率合同等新的金融衍生品向境外转移资产等。除跨境转移贪贿资产外，腐败资金在国内常常被用来攫取更多非法利益，这些行为通常表现为将财产转换为现金、金融票据、有价证券，或者使用转账或其他支付结算方式进行操作。这些行为符合洗钱罪的客观行为表现，为利用洗钱罪追缴腐败资产提供了契机。

“虽然我国反腐败斗争已经取得压倒性胜利，但彻底清除腐败存量的任务仍很艰巨，通过打击洗钱犯罪以清除腐败存量是其中最为重要的手段。”(5)卫磊：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期。不过，针对前述行为能否在实然层面根据《刑法》第191条认定洗钱罪成立，并将跨境转移以及境内投资转换的腐败资产予以追回，关键在于对洗钱罪的相关规定进行教义学上的分析。

首先，洗钱罪的上游犯罪包括贪贿犯罪。在我国批准加入《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》的背景下，为满足打击洗钱犯罪的需要，顺应国际趋势，更好地承担国际义务，《刑法修正案(六)》将贪贿犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，加大对漂洗腐败资产行为的打击力度。将贪贿犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，为运用反洗钱视角追缴腐败资产提供了法律规范前提。

其次，自洗钱行为同样构成洗钱罪。《刑法修正案(十一)》将上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为纳入洗钱罪的处置范围。之所以将自洗钱纳入刑法规制范畴，是因为洗钱罪意在“漂白”赃钱而不仅仅只是“转移”赃物，洗钱罪侵犯的客体主要是金融管理秩序。(6)参见何萍：《洗钱犯罪的刑事立法演变与完善——兼论〈刑法修正案(十一)(草案二审稿)〉对第191条的修正》，载《人民检察》2020年第22期。既然行为侵害了新的法益不同，那么便不受“事后不可罚原则”的限制，对腐败分子漂洗赃款赃物的行为予以规制自然合情合理。因此，腐败分子收受贿赂后掩饰、隐瞒贪贿犯罪所得及其收益的，同样可以构成洗钱罪。

再次，经过洗钱手段转化后的腐败资产也属于违法所得，应予以追缴。结合“两高”于2017年颁布实施的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收规定》)第6条规定，以及《刑法》第64条有关违法所得予以追缴的规定，可以得出认定洗钱罪并不会阻碍腐败资产追缴的结论。相反，反洗钱监管手段恰恰为司法机关追缴腐败资产提供了情报线索，提高了精准没收腐败资产的几率。

最后，作为独立的犯罪，洗钱罪的认定无需上游犯罪的有罪判决。最高人民检察院颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条以及最高人民检察院、央行于2021年联合发布的典型案例陈某枝洗钱案，都认为从惩治犯罪的必要性和及时性考虑，可以将上游犯罪作为洗钱犯罪的案内事实进行审查。换言之，上游犯罪未经刑事判决确认的不影响洗钱罪的认定。

有学者认为，追缴未定罪腐败行为所得与罪刑法定原则相抵牾，未经刑事司法审判的行为人在法律上是无罪的。(7)参见卫磊：《追缴未定罪腐败行为所得的刑事实质解释研究》，载《河北法学》2017年第12期。事实上，追缴未定罪腐败行为所得与罪刑法定原则并不矛盾。最高人民检察院主张将贪贿犯罪作为洗钱犯罪的案内事实进行审查，意味着检察院在提起公诉时需要对上游犯罪的证据材料予以收集并进行核实。法院在审理洗钱案件事实时也需要对上游犯罪作出实质评价，判断贪贿行为是否成立，并在此基础上确认洗钱行为是否构成犯罪。这一实质评价的过程类似于检察院对法院提起追缴申请时，法院出具是否同意追缴的裁定书的过程。评价的依据自然是刑法及相关司法解释，这一过程同样符合罪刑法定原则。

(二)国际权威文件的价值导向

利用反洗钱监管制度发现掩饰、隐瞒腐败资产的线索，通过分析线索以追缴腐败资产并惩治贪贿犯罪也是国际刑事政策的价值取向。

中国批准加入的《联合国反腐败公约》对贪贿犯罪的预防机制作出规定，通过打击洗钱活动、监控可疑账户、查明账户所有人的身份等措施遏制腐败的基础。根据《联合国反腐败公约》第54条第1款第2项的规定，被请求协助的缔约国应当采取必要的措施，使拥有管辖权的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者其他犯罪作出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。可见，适用洗钱罪追缴腐败资产是《联合国反腐败公约》所承认的可行性路径。并且，针对大陆法系国家，联合国毒品和犯罪办公室在2009年修订的《反洗钱与反恐怖融资示范法》(ModelProvisionsonMoneyLaundering,TerroristFinancing,PreverntiveMeasuresandProceedsofCrime)第十一节对“高风险客户和政治公众人物”反洗钱监测的立法方式提供了镜鉴。该节规定，金融机构和指定的非金融机构应具有相应的风险管理制度：(a)在与客户建立业务关系之前或之后，一旦现有客户被确定为政治人物，应获得高级管理层的批准；(b)采取一切合理措施查明客户的财富、资金及其他资产来源，加强对客户和业务关系的持续监控，以防止洗钱或其他犯罪行为，并允许金融机构、指定的其他机构履行本法规定的义务，包括所有尽职调查和报告要求。作为联合国的成员国以及公约的签署国，中国有义务对《联合国反腐败公约》中的相关条款进行吸收，并在司法实践中予以适用。在“百名红通”人员李某波一案中，我国司法机关正是依据《联合国反腐败公约》与新加坡开展合作，新加坡一方以洗钱罪对李某波立案侦查并逮捕，待其洗钱罪执行完毕后将其遣返回国。

“反洗钱金融行动特别工作组”(Financial Action Task Force in Money Laundering, 以下简称FATF)是全球洗钱和资助恐怖主义的监督机构。FATF所制定的《40项建议》旨在遏制洗钱犯罪及其上游犯罪，及时发现并追缴犯罪所得，防止洗钱等非法活动对社会造成恶劣影响。FATF是目前世界上最具影响力的反洗钱组织，《40项建议》是反洗钱的权威性文件，已得到多个国际组织、国家和地区的认可。(8)参见何萍：《洗钱与反洗钱动态研究》，法律出版社2012年版，第166页。2019年FATF对中国进行了第四轮评估，根据《40项建议》中的建议12、建议22的规定，FATF分别对“政治公众人物”(Politically Exposed Persons，简称PEP)的监管以及“特定非金融机构行业和职业的客户尽职调查”(DNFBPs: Customer Due Diligence)打出“部分合规”“不合规”的等级。这意味着我国必须提高对“政治公众人物”的监管以及“特定非金融机构行业和职业的客户尽职调查”的重视，否则将暂停成员国资格，直至建议被充分实施。(9)参见何萍：《中国洗钱犯罪的立法和司法》，上海人民出版社2005年版，第50页。作为FATF的成员国和负责任大国，我国面临着FATF第四轮互评估结果的后续整改压力，必须“部分合格”“不合格”等级的相关内容予以改进，否则将会严重影响我国在国际社会反洗钱框架中的形象。(10)参见王新：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。由此可见，加强对“政治公众人物”的反洗钱监管、强化“特定非金融机构行业和职业的客户尽职调查”已经成为国际权威文件的基本要求。在此背景下，我国有必要对相应的反洗钱监管领域提高重视程度，积极回应国际权威文件提出的合理要求。

《40项建议》强调对“政治公众人物”的反洗钱监管，旨在通过制止洗钱行为打击贪贿犯罪，追缴腐败资产。在FATF建议下，《欧盟反洗钱6号令》继续针对政治公众人物及其亲友进行反洗钱调查。《联合国反腐败公约》第52条第5款、第6款突出对“公职人员”(Public Official)账户的审查制度与财产申报制度，进而实现阻止犯罪所得转移转换的目的。然而，国际权威文件中“政治公众人物” “公职人员”的范围并不直接等同于我国《刑法》第八章贪贿犯罪中的犯罪主体——国家工作人员。FATF曾针对建议12、建议22专门颁布《FATF关于政治公众人物的指引》(以下简称《指引》)，其引言中对“政治公众人物”作出定义，将其界定为正在或者曾经担任重要公职的个人。《联合国反腐败公约》第52条第1款也对“公职人员”如此解释，并提出对其家庭成员与关系密切人员的审查措施。FATF术语表中对外国、本国国际组织政治公众人物以及家庭成员、关系密切人员的范围作出列举，是对《联合国反腐败公约》相关内容的细化。(11)FATF在2012年发布的《40项建议》中，设立的建议12仅限于对外国政治公众人物的风险防范，但是，FATF于2013年发布的《指引》第3条指出，FATF根据《联合国反腐败公约》第52条的规定，将强制性要求扩大到本国和国际组织政治公众人物。另外，FATF在对我国进行第四轮互评估时，在指出我国建议12最显著的缺陷之一在于缺乏对国内政治公众人物的反洗钱监管。FATF将政治公众人物的家庭成员及关系密切人员确定为政治公众人物，是因为这种关系同样有可能会被滥用于犯罪收益的转移过程中，或者是为放置(即洗钱的第一阶段)和掩饰犯罪收益提供便利条件。相比之下，我国《刑法》第93条规定“国家工作人员”的范围并不包括曾经在国家机关中从事公务的人员。不过，贪贿犯罪中的利用影响力受贿罪第二款规定，离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人实施受贿行为的，同样构成贪贿犯罪。换言之，行为人利用曾经担任职务便利获取的财产在我国仍属于贪贿财产，同样能够通过反洗钱监管制度予以侦查并追缴。因此，在规制的主体范围相对一致的情形下，国际权威文件对我国反洗钱路径下腐败资产追缴的实现仍具有重要的指导价值。

FATF《40项建议》同样对洗钱犯罪的规定作出要求，其成员国须将洗钱行为规定为刑事犯罪，否则将面临建议3互评估“不合规”的后果。该项规定也为反洗钱路径下腐败资产追缴的实现提供支持。因为在国际“双重犯罪原则”的要求下，即使是未与我国签订引渡协议的美国等国家，只要是FATF成员国，就需要将洗钱行为纳入刑罚范畴。况且在美国，2001年《爱国者法案》实施，在多数案件中，跨国打击腐败也可以反洗钱法立法为基础。(12)参见[英]弗兰克·G.马德森：《腐败：全球恶魔》，邱格屏译，载《青少年犯罪问题》2014年第5期。

反洗钱已经发展成一套在全球广泛应用的，用于遏制高层官员腐败的控制手段。(13)参见[英]迈克尔·列德，彼得·路特：《论洗钱犯罪》，李学斌、许波译，载《青少年犯罪问题》2013年第2期。如此一来，洗钱罪成为了我国与大多数资产流入国都认可的罪名之一。通过洗钱犯罪追缴腐败资产能够大大弥补传统追缴方式的漏洞，也符合国际权威文件的价值导向。

三、借助反洗钱情报高效追缴腐败资产的应然逻辑

腐败资产的追缴过程既包括前期对腐败资产流向的持续监测的过程，也包括后期对腐败资产采取的没收措施。因此，利用反洗钱监管制度追缴腐败资产时，可以分解为两个重要环节：反洗钱义务主体通过反洗钱监管制度发现线索，提供有关情报；司法机关根据情报侦查洗钱及上游犯罪，通过司法程序进行腐败资金追缴。在第一个环节中，反洗钱行政监管逻辑应由“规则为本”转变为“风险为本”，通过深度识别担任重要公职客户的特殊身份后划分交易风险等级类型，并适用反洗钱风险缓释措施持续监测腐败资产流向，为司法机关追缴腐败资产提供精准的反洗钱情报。

(一)“风险为本”下的深度识别提供情报信息

相较于其他罪犯而言，腐败分子在清洗其犯罪所得及其收益时具有一定的优势便利条件，能够通过权力的控制实施洗钱行为。腐败分子利用金融机构或特定非金融机构对腐败资金进行漂洗时，金融机构以及特定非金融机构有义务防止风险在自己管辖范围内扩大。上述反洗钱义务主体须落实FATF《40项建议》提出的对担任重要公职的高风险人员及其近亲属、关系密切人员予以监管的要求，深度识别客户身份及其交易内容，向反洗钱行政监管部门持续反馈监测信息，形成初步的反洗钱情报供调查使用。

一方面，反洗钱义务主体深度识别客户身份时，担任重要公职人员的近亲属、关系密切人也应纳入身份识别的范畴中。金融机构或特定非金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时，应对其进行尽职调查，并针对业务交易情况判断是否需要对其身份进行深度识别，其中就包括判断客户身份是否为担任重要公职的国家工作人员。深度识别客户身份要求反洗钱义务主体进行动态识别。以银行这一金融机构为例，银行需要在与客户建立业务联系时、刚接触特殊交易等事件发生时以及定期启动身份识别作业，每次识别作业都需要对洗钱风险进行更新。实践中，腐败分子经常通过其近亲属、关系密切人的名义开设账户或进行商贸业务往来，逃避金融机构或者特定非金融机构的监督。例如，行为人明知其丈夫之弟任职国家工作人员时非法收受财物，为其与第三方虚构贸易漂洗腐败资产；(14)上海市第一中级人民法院 (2020)沪01刑初78号刑事判决书。行为人明知其丈夫任职国家工作人员时非法收受他人给予的巨额钱款，使用其实际控制的多名第三人银行账户，将腐败财产小额多笔存入银行。(15)上海市第一中级人民法院 (2020)沪01刑初79号刑事判决书。除此之外，律师、会计等专业人士也有可能向腐败分子提供洗钱帮助，凭借其管理和运作资产等技术能力为腐败分子谋划洗钱方案。因此，金融机构或特定非金融机构需深入识别客户身份，不仅需要识别实际交易客户是否为重要公职的国家工作人员，而且也要将国家工作人员的近亲属、关系密切人的异常交易行为纳入监管。国家工作人员的近亲属、关系密切人的收受贿赂等行为同样会构成贪贿犯罪，其洗钱行为以及协助他人洗钱的行为也有可能构成洗钱罪。在此基础上，有必要对国家工作人员的近亲属、关系密切人的身份及其交易情况进行识别。

另一方面，直接将担任重要公职的特殊身份人员界定为交易高风险人员的做法并不妥当，差异化管理才能体现“风险为本”。虽然央行反洗钱局在《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险自评估指引》第9条中将政治公众人物认定为高风险客户，《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引(试行)》第52条也证实此类群体风险等级的划分，加强对其账户交易的监管，但直接对所有担任重要公职人员的业务活动进行频繁审查，会大大浪费反洗钱监管资源，同时也会在一定程度上影响金融机构主观能动性的发挥。上述方式并不能最为高效地发挥对腐败资产漂洗的监管功能，并非反洗钱路径下为腐败资产追缴提供情报的最优解。究其根本，原因在于未彻底贯彻“风险为本”的反洗钱监管路径，而是过度依赖于规则，机械执法，对腐败资金漂洗行为的预防“一刀切”，以合规为目标指导反洗钱工作的观念仍然根深蒂固。

近年来，国家高度重视反洗钱监管问题，多次出台相关文件完善反洗钱监管体制机制。然而，从反洗钱义务主体的角度出发，事无巨细的规则带来的却是资源的耗费。对企业而言，合规计划开始成为负担，并且制度初衷是否达到也值得怀疑。(16)参见李本灿：《我国企业合规研究的阶段性梳理与反思》，载《华东政法大学学报》2021年第4期。因此，为高效利用反洗钱资源，以“风险为本”的反洗钱监管机制需替代传统的“规则为本”的监管逻辑。

“风险为本”实质蕴含的是应对风险时的预防性和有效性的思想，(17)参见贾济东、胡扬：《论我国反洗钱法域外适用的困境与出路》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2021年第2期。其排斥的是以规则为导向的纸面合规。反洗钱合规的真正功能是通过实现反洗钱义务主体的规范监管而预防不法行为的发生，而不是让反洗钱义务主体因纸面上的合规计划而逃避反洗钱义务的履行。以规则为导向的反洗钱监管使反洗钱义务主体实施类似于“装点门面式”的监督计划，难以起到有效预防风险的效果。以“风险为本”的监管更加关注反洗钱义务主体的反洗钱措施是否与自身风险相匹配，是否基于对本主体内外部洗钱风险的充分识别与评估，进而推出具有针对性的洗钱风险管理措施，而非照搬法规条款。例如，央行修订《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，取消了可疑交易识别的强制性标准，鼓励机构自定义标准。这就使得反洗钱义务主体能够发挥主观能动性，结合实际情况具体判断交易风险，实现了以“风险为本”的反洗钱监管逻辑。而具体到对特殊身份人员交易风险的判断中，《跨境反洗钱指导》第8条指出银行在办理跨境业务的准入和存续期间，应识别客户是否为政治公众人物。然而，该条规定尚未同识别后采取的监管措施相挂钩，这意味着即使银行识别出客户为特殊公职身份，也未进一步评估风险等级，将搁置对高风险的特殊身份人员资产来源、业务关系等后续监测过程。该款规定虽对特殊公职人员的身份识别要求更为严格，但对于发现漂洗腐败资金行为而言无异于隔靴搔痒，腐败分子仍会因反洗钱监管不到位而逍遥法外，转移腐败资产。“风险为本”的反洗钱监管逻辑要求反洗钱义务主体发挥主观能动性，在科学全面地评估基础上，将尽可能多的反洗钱合规资源投入到洗钱风险相对较大的业务领域中，以此实现对传统“规则为本”的监管逻辑的转变。FATF也对“风险为本”的反洗钱监管逻辑表示肯定，并于2021年出台《风险为本监管指引》(Guidance on Risk-Based Supervision)，积极鼓励各监管主体改变监管文化，促使各监管主体不断更新对洗钱风险的理解，呼吁反洗钱监管主体调整并改进监管方法。

此外，由于非金融行业不透明性的特点，腐败分子也会利用非金融行业进行洗钱，混淆资金来源的方式主要是通过隐瞒实际收益人的身份。腐败分子通常在不同司法管辖区建立一系列的实体单位，以最大限度地提高匿名性、减少透明度，这类实体单位通常就是洗钱犯罪中虚构的单位、空壳公司等。有些腐败分子甚至使用多次分层交易以漂洗黑钱，达到掩饰、隐瞒的效果。因此，如房地产行业、艺术品拍卖行业等非金融机构作为反洗钱义务主体，也应该根据客户身份进行风险等级划分，强调以“风险为本”的反洗钱监管逻辑，而非针对不同行业划定统一的反洗钱监管规则。

“风险为本”的监管逻辑要求反洗钱义务主体在细化国际标准与国内反洗钱法律规范时，应配套评估特殊身份客户的风险等级机制，为反洗钱行政监管部门提供预警信号。在“风险为本”的监管逻辑下，评估特殊身份人员交易风险等级类型时，可以结合客户国别、所在行业或职位是否能够对支出部门的决策施加影响力、是否具有与其公职相关的商业利益(或利益冲突)、账户交易的可疑性等因素加以判断。按照FATF《指引》的规定，若客户担任诸如石油和天然气、采矿、建筑、自然资源、国防工业、体育、博彩、赌博等已知腐败程度较高行业的重要职位，其风险等级评定将会受到影响。除此之外，交易是否异常可以通过资产额度大小、是否运用拆分资金的操作手段、账户消费场所等具体判断。获取客户资金来源的信息应当是实质性的，并确定客户资金的来源或获取的原因。例如，可以从客户之前的职位、从事的商业活动以及家庭财产进行解释资金来源，并且可以通过公开的财产登记册、土地登记册、资产披露登记册等辅助核实客户所声明的资金来源的准确性。虽然客户身份为国家工作人员，但当其进行的业务交易在合理范围内，则无需对其实施针对高风险人员的反洗钱监管措施。以“风险为本”的监管逻辑是动态监管的过程，要求反洗钱义务主体在对客户身体进行持续识别的过程中，定期和不定期对普遍存量客户开展回溯性审查。以风险评估为基础，采用灵活的原则性措施，既可以将规则漏洞带来的损失降至最低，也不至于过度消耗反洗钱监管资源，进而初步提高反洗钱情报信息的质量，为司法机关追缴腐败资产增加机会。

(二)筛选反洗钱情报信息以监测腐败资产流向

反洗钱义务主体通过风险缓释措施发现异常交易行为时，应及时报告反洗钱行政监管部门以进行调查。我国的反洗钱行政监管部门主要是指国务院反洗钱行政主管部门及其派出机构，具体而言，央行内设机构反洗钱局与反洗钱监测分析中心负责对全国反洗钱义务主体报送的客户异常交易信息进行整理与分析。根据《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第44条的规定，反洗钱调查不能排除洗钱及相关犯罪嫌疑的应及时向有管辖权的机关移送。国际上较为通行的做法是在反洗钱义务机构内部设置统一的反洗钱司法协助机构或派驻司法人员，如美国的FinCEN(美国财政部所属的金融情报中心)和德国的BaFin(德国联邦金融监管局)。(18)参见姜威主编：《反洗钱国际经验与借鉴》，中国金融出版社2010年版，第17、82页。我国反洗钱行政监管部门对反洗钱情报信息进行筛选时，应注重行政法与刑法对洗钱行为规定的差异性，发现针对高风险特殊身份人员的持续监管报告中显示资产交易异常，无法排除犯罪嫌疑的，须及时向司法机关重点报送。

1.关注扰乱金融管理秩序的资产转移转换行为

洗钱行为侵害的直接客体即为金融管理秩序，这一点不仅由洗钱罪所在的《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”所决定，而且能够反映出《反洗钱法》打击洗钱行为的目标。行为人对资产进行漂洗时，往往向金融机构或特定非金融机构掩饰、隐瞒真实身份、资产来源等关键信息，使反洗钱义务主体实施尽职调查的效果式微，影响到行政监管部门对金融安全的监测，进而扰乱金融管理秩序。金额监管强调市场经济领域中货币价值的相对稳定性，市场经济领域的金融交易行为则必须能够反映真实供需关系的财产交易，不允许无法反映供需关系的财产进入市场影响价格。将“黑钱”转为“白钱”的金融脱管结果，对于市场经济领域而言就是财产的“无”中生“有”，对洗钱行为人而言则是将不法所得“合法”化的过程。洗钱行为使本无法进入市场经济领域的“黑钱”任意流通，对货币原有价值的稳定性造成影响，从而体现出对金融监管秩序的破坏。因此，洗钱罪的认定须紧紧围绕扰乱金融管理秩序的行为展开，这是洗钱罪规范保护目的的体现，也是打击洗钱犯罪的必要要求。事实上，反洗钱义务主体提供的异常交易线索并不都属于反洗钱情报信息，只有资产转移转换行为扰乱金融管理秩序时，才有理由怀疑行为人涉嫌洗钱犯罪。倘若行为人在对资产进行转移转换时，按规定如实申报资产来源、交易目的等信息，根据要求填写大额交易申请的，其行为并未扰乱到金融管理秩序，自然也不构成资产的漂洗行为。据此，反洗钱行政监管部门在筛选情报信息时，须重点关注扰乱金融管理秩序的资产转移转换行为。担任重要公职的行为人虽实施了大额的异常交易，但其不具有掩饰、隐瞒性质，能够配合行政监管部门履行相关反洗钱调查的，不具有扰乱金融管理秩序的社会危害性，可排除洗钱犯罪的嫌疑。

除此之外，反洗钱行政监管部门应与司法机关相互配合，在反洗钱情报的筛选过程中实现行刑衔接的效果。为加强反洗钱信息情报的接收衔接，反洗钱行政监管部门应积极按照2021年新修订的《行政处罚法》第27条的规定，完善案件处理信息通报机制。通过繁简有序的监管手段，强化反洗钱义务主体针对特殊身份人员的识别意识，简化不必要的程序，进而为司法部门提供高质量的反洗钱情报信息，以便实时监测腐败资产流向。

2.排除不具有刑事违法性的资产转移转换行为

当反洗钱义务主体察觉交易异常，通过深度识别将担任重要公职的客户认定为洗钱高风险客户，则需要通过风险缓释措施进行持续监控。FATF《40项建议》对强化风险缓释措施的具体方式作出列举，建议12(b)项要求“获得高级管理层的批准方可建立(或维持现有)业务关系”，(c)项要求“采取合理措施确定其财产和资产来源”，(d)项则要求“对业务关系进行强化的持续监测”。其中，根据《指引》的建议，对高级管理层审批流程的安排可以包括设立审查高风险客户及其业务关系(在客户接纳或准入阶段，以及在持续监测的基础上)的监督委员会或类似的决策组织。这些组织通常应当包括反洗钱和反恐怖融资负责人、合规官和客服代表。财产和资产来源是指表明客户预期财富量及其总资产获得途径的来源信息，目的是确保客户建立业务关系的原因与反洗钱情报分析机构的合理预期相符。强化的持续监测则通常表现为增加控制措施的次数和时间，以及需要确定进一步审查的交易模式等手段。

反洗钱行政监管部门对反洗钱义务主体提供的异常信息进行调查分析，判断高风险人群的交易行为是否符合腐败资产转移的特征，根据调查情形将案件进行分流：不能排除洗钱犯罪嫌疑的应及时转送司法机关，反洗钱行政监管部门继续重点关注腐败资产流向，便于司法部门追缴；尚不构成犯罪的可予以行政处罚，保障金融管理秩序的稳定性。《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第57条规定了针对个人的行政处罚，包括惩治三类义务违反型行为以及一类为违法犯罪活动提供便利的行为。(19)义务违反型行为指《反洗钱法(修订草案公开征求意见稿)》第57条前3项规定，即：(一)未按照规定履行反洗钱特别预防措施义务的，(二)对国务院反洗钱行政主管部门或者其设区的市一级以上派出机构的反洗钱调查不予配合的，(三)未按照规定履行巨额现金收付申报义务的；为违法犯罪活动提供便利的行为指本条第4项规定，即：出租、出借、买卖金融账户和其他具有价值收付功能的金融工具或者其他为洗钱等违法犯罪活动提供便利的。虽然义务违反型行为与为违法犯罪活动提供便利的行为都对金融管理秩序造成一定程度的侵害，都具有相当程度的社会危害性，但并非所有行为都会触及刑法条文的规定。义务违反型行为中的有些行为未必符合洗钱罪中的构成要件，应根据罪刑法定原则认定其尚不具有刑事违法性，不应以洗钱罪论处。因此，为适用洗钱罪以高效追缴腐败资产，向司法机关提供的反洗钱情报信息需排除不具有刑事违法性的资产转移转换行为。反洗钱行政监管部门应与司法机关相互配合，加强反洗钱信息情报的接收衔接，积极按照《行政处罚法》第27条的规定，完善案件处理信息通报机制，从而借助反洗钱情报信息监测腐败资产流向。

四、适用洗钱罪弥补腐败资产追缴漏洞的路径完善

“风险为本”的反洗钱监督逻辑能够为司法机关及时提供高质量的反洗钱情报信息，继而使司法机关通过精准适用洗钱罪高效追缴腐败资产。司法机关在理解并适用洗钱罪时，应重点把握洗钱罪的犯罪对象及行为方式两方面，从而借助洗钱罪的运用追缴腐败资产。除此之外，切断腐败分子资金链还需加强国际合作，进而最大限度地挽回国家损失。

(一)精准解释洗钱罪名是腐败资产追缴的前提基础

立法机关将贪贿犯罪纳入洗钱罪的规制范围旨在有效遏制腐败分子的贪利动机，司法机关精准解释洗钱犯罪的构成要件有助于弥补涉案资金的缺口，这就要求司法机关应合理运用法律解释。“法律解释的目的就是探求、澄清以文字为载体的法律规范的真实意旨。”(20)蒋太珂：《刑法解释论的第三条道路——刑法解释规则的建构》，载《法律方法》2016年第2期。在理解洗钱罪的构成要件时应以文义解释为基准，以体系解释、目的解释为导向，避免对条文所规定的上游犯罪所得及其收益、行为方式等构成要件解释结论的恣意性，寻求洗钱罪法律条款的应有含义。

1.腐败资产及其收益属于洗钱罪的犯罪对象

我国《刑法》第191条规定洗钱罪的犯罪对象为上游犯罪的犯罪所得及其收益，犯罪所得属于犯罪直接获取的财产，其收益则是通过犯罪活动间接获得的财产。尽管我国立法或司法解释尚未对洗钱罪上游犯罪的犯罪所得及其收益作出具体划分，但司法实践中也应将犯罪所得与犯罪组成之物进行区分。换言之，将非犯罪所得及其收益的犯罪组成之物转换为现金、金融票据、有价证券等行为不构成洗钱罪。这是因为上游犯罪的犯罪组成之物并非是由犯罪行为产生的，犯罪组成之物本身就存在，属于“有到有”的过程；犯罪所得则是由犯罪行为产生的，属于“无到有”的过程。两者的性质有所不同，自然应对上游犯罪的犯罪所得与犯罪组成之物进行区分。

犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的客观存在的具体人或具体物。(21)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学(上)》，北京大学出版社2019年版，第54页。根据《刑法》第191条的规定，贪贿犯罪所得及其产生的收益是洗钱罪的犯罪对象之一。然而，洗钱罪的犯罪对象并不直接等同于七类上游犯罪的犯罪对象。例如，走私普通货物、物品罪的犯罪对象并不属于洗钱罪的犯罪对象。按照文义解释，洗钱罪的犯罪对象为上游犯罪的犯罪所得及其收益，此处的犯罪所得是指由上游犯罪的犯罪行为所获取的财物。普通货物、物品作为走私行为所直接作用的具体物，并非因走私行为而获得，而是由正常的对价交易取得，只不过在出入关口的过程中拒不交出应纳税额。因此，对于走私普通货物、物品罪而言，走私行为所获取的财物是应纳税额，即此时洗钱罪的犯罪对象为应纳税额，而非普通货物、物品这一走私犯罪直接作用的财物。这一文义解释的过程也体现出刑法条文中没收制度的规范保护目的：惩治的对象应为不法行为中所获取的利益，非犯罪所得的财物不应予以没收。由此可见，文义解释仍以目的解释为导向，不能直接通过上游犯罪的犯罪对象范围划定洗钱罪犯罪对象的界限，而是需要判断漂洗行为所直接指向的是否为由上游犯罪行为所获得的财产。

反观贪腐犯罪，腐败资产作为贪贿犯罪的犯罪所得能够成为洗钱罪的犯罪对象。贪污犯罪中，行为的对象一般为国家工作人员所在单位所有或者经营、管理的财物。这类财物是由腐败分子采用侵吞、窃取、骗取等不法手段将财物纳为己有，实现了腐败资产从“无”到“有”的动态转变，因此属于贪污犯罪所得。贿赂犯罪中的贿赂款也是如此，同样属于洗钱罪的犯罪对象。另外，根据最高人民法院颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，腐败资产所产生的孳息，如存入银行后获得利息类的法定孳息，属于贪贿犯罪所得的既定收益，是洗钱罪的犯罪对象。根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定，赃款赃物投资或者置业形成的财产及其收益，应当予以追缴。这是因为按照《违法所得没收规定》的要求，行为人通过投资房地产等具有可期待性的转化方式，获取的投资利益也属于违法所得，能够作为洗钱罪的犯罪对象。

行为人利用腐败资产进行的再创业活动，合法地投入劳动力、管理技术等，所获得的投资收益是否属于贪贿犯罪所得及其收益、能否成为洗钱罪犯罪对象的问题理论与实务界聚讼不已。有观点认为上述犯罪所得投资收益属于犯罪间接收益，因此应予以追缴或没收。(22)参见万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期。然而，这一观点忽视了犯罪所得投资收益中所涉及的行为人投入的合法劳动力、管理技术等。追缴制度应同时兼顾考量社会经济发展的基本模式和规律，不能枉顾其他社会主体经济行为的合法性和正当性。(23)参见庄绪龙：《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》，载《中国法学》2019年第5期。犯罪所得投资收益往往是通过行为人合法的经营手段获取，并非是通过违法犯罪手段获取，因此不能将其称之为犯罪(间接)收益，不应成为洗钱罪的犯罪对象。

2.腐败分子掩饰、隐瞒腐败资产构成自洗钱

《刑法修正案(十一)》之所以将自洗钱行为纳入刑法规制范围，是因为上游犯罪分子漂洗资产行为涉及将“黑钱”的性质、来源等“洗白”，经过漂洗后的“黑钱”大量涌入经济市场，使经济收益获得无法遵循价值规律的要求适应供求关系的变化，严重影响到金融管理秩序，侵犯了新的法益。尽管事实上行为人无法真正将犯罪所得“洗白”为合法收入，但实际上只要其漂洗行为能够在最大程度上起到逃避相关机关查处的作用，即可认定行为人的漂洗行为构成自洗钱犯罪。例如南京首例自洗钱入罪案件中，行为人纪某实施贪污行为后，安排多人在第三方平台注册个人账号、关联个人银行账户，并通过该平台将上述银行账户用于转移其贪污犯罪所得，并最终将赃款转至纪某指定的个人银行账户。(24)参见隋文婷：《首例“自洗钱”入罪案宣判》，载微信公众号“南京市中级人民法院”，2021年10月15日。纪某安排多人在互联网用工服务平台上进行虚假注册，通过平台代发工资的方式转移其贪污犯罪所得，其行为掩饰、隐瞒了不法资金的来源，使贪污犯罪所得财产披上劳动工资的“合法”外衣，进而起到逃避相关部门查处的作用，符合自洗钱中漂洗的行为方式。

腐败分子构成自洗钱犯罪时，客观行为应具有漂洗资产的性质，表现为使用掩饰、隐瞒的行为方式处置腐败资产，否则不构成《刑法》第191条规定的自洗钱犯罪。如此解释洗钱罪的构成要件既符合洗钱罪中“漂洗”的字面含义，又满足保护金融管理秩序的规范保护目的。将腐败分子占有、使用、窝藏、转移等物理行为纳入洗钱罪的规制范围内，违反了一事不再罚原则的同时，不满足洗钱罪中对犯罪所得资产予以漂洗的性质，因此也不符合对洗钱罪文义解释的逻辑。只不过这里的转移行为仅局限于境内转移，对于跨境转移腐败资产的行为仍构成洗钱罪。这是因为为保障国家固定汇率以及独立自主的货币政策，国家限制货币出入境，货币跨境需向海关申报，行为人欲成功转移腐败资金的，必须采用掩饰、隐瞒的手段逃过海关的审查。腐败财产也是如此，海关需对跨境财产进行审核，行为人跨境转移腐败财产的只能通过掩饰、隐瞒的手段使海关无法检测到资产的非法性，进而使其成功流出监管视线。况且，行为人本身的跨境转移行为就是利用境内外的监管对象、监管方式等差异，逃避国内监管机关的查处。在这类跨境转移的行为过程中，实际上已经侵害到新的管理秩序，侵害了司法管理秩序的法益。因此，即便是使用物理上的夹带行为跨境转移腐败资产的，也属于漂洗方式的一种，具有漂白资产的性质，满足法律解释的条件。上游犯罪行为人采用电汇、地下钱庄、国际邮寄等方式跨境转移资产的，同样应认定为构成自洗钱犯罪。(25)参见王新：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。并且，根据刑法修正案，双向的跨境转移行为都构成洗钱行为。

并非所有将腐败资产转换为现金、金融票据等行为都具有漂洗性质，对于腐败分子不具有掩饰、隐瞒腐败资产的行为不应认定为自洗钱犯罪。美国司法实践的认定亦是如此。例如，行为人与被害人联合开设了一个银行账户，行为人从该账户中提取了资金并将其转入自己名下的银行账户中并使用，从事正常的小额零售支付交易。上诉法院认为资金的处置并不复杂，且账户信息能够被正确识别，行为人并没有为逃避侦查而涉及高度不规则的转移方式，撤销了对行为人犯基本洗钱罪的指控。(26)United States v. Esterman, 324 F.3d 565 (7th Cir. 2003).由此可见，司法实践应严格把握上游犯罪主体转换资金类行为的入罪界限，结合行为人对资金处置的复杂程度，判断具体行为是否违反了新的法益。资金处置复杂性与实际受益人身份的隐蔽性，最终目的都是规避监管部门的查处，以达到漂洗资产的目的。漂洗过程中行为手段的欺诈性足以推定行为人具有自洗钱的主观明知。行为手段的欺诈性可以将行为人获取犯罪所得后自然地占有、使用等行为排除在自洗钱犯罪之外，自然地占有、使用等行为不足以推定行为人主观上实施掩饰、隐瞒行为的故意。据此通过目的解释将自洗钱的行为方式限定在具有掩饰、隐瞒性质的漂洗手段之中。

3.明知是腐败资产占有、使用的构成他洗钱

司法实践中，腐败分子往往通过近亲属、关系密切人员漂洗腐败资产，从而最大限度地切断贪贿犯罪与腐败资产及其收益之间的联系。与腐败分子占有、使用腐败资产属于事后不可罚的情形不同，近亲属、关系密切人员明知是腐败分子而占有、使用腐败资金的，构成他洗钱犯罪。换言之，《刑法》第191条中的漂洗手段不仅包括掩饰、隐瞒等化学手段，同时也包括占有、使用等物理手段，而物理手段的使用只能出现在他洗钱犯罪中。之所以如此认定，是因为在我国刑法条文中存在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，该罪的客观行为方式包括物理上的窝藏、占有、使用等，但基于事后不可罚原则而不规制上游犯罪的行为人，如此一来，根据体系解释，具有相同性质的洗钱罪也应排除符合事后不可罚原则的情形。当体系解释同样符合立法原意时，该解释即符合目的解释的基本要求。立法机关在论及《刑法修正案(六)》对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的修改背景时指出，“除洗钱罪对几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪外，按照我国《刑法》第312的规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的都是犯罪，只是没有使用洗钱罪的具体罪名。为进一步明确犯罪界限，以利于打击对其他犯罪的违法所得予以掩饰、隐瞒的行为，《刑法修正案(六)》同时对《刑法》第312条的规定作了必要的补充修改。这样，根据我国刑法规定，对于涉及洗钱方面的犯罪都可以追究刑事责任，只是根据上游犯罪的不同适用不同的条文、罪名。”(27)参见何萍：《自洗钱入罪后的罪数问题》，载《人民法院报》2021年7月8日，第6版。因此，体系解释体现出立法原意，他人为上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，除上游犯罪的范围不同外，洗钱罪与《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在客观行为方面已经没有差异。正是因为《刑法》第312条未规定上游犯罪的本犯占有、使用等行为构成犯罪，所以无法根据体系解释认定自洗钱行为包括上述“物理转换”的行为。因此，将腐败分子的近亲属、关系密切人明知是腐败资产而占有、使用解释为洗钱罪，与自洗钱的客观行为方式加以区分，契合刑法条文设立的规范保护目的。

综上，为使反洗钱情报信息得以高效利用，司法机关应准确认定腐败分子掩饰、隐瞒腐败资产及其收益的行为，对明知是腐败资产而占有、使用的腐败分子近亲属、关系密切人以洗钱罪认定，进而为追缴漂洗后的腐败资产提供正当依据。

(二)加强国际司法合作是腐败资产追缴的必然进路

腐败分子向他国转移的财富被公认为外逃资本的重要组成部分，在整个资本外逃中的比例逐渐提高。司法机关在适用洗钱罪对腐败分子加以惩治的同时，也应关注对境外腐败资产的追缴，修正“重抓人轻追赃、重境内轻境外”的司法理念。在追缴境外腐败资产时，司法机关通过国内法认定犯罪行为后，需借助国际刑事协助体系完成追缴过程。解决反洗钱路径下腐败资产跨境追缴所面临的难题，关键在于建立国际刑事司法合作，强化互利互惠的合作意识，实现合作共赢的腐败资产追缴目标。

1.提高我国司法部门跨境追缴主动性

自洗钱行为入罪为追缴腐败分子独自漂洗的犯罪资产提供绝佳机会。同时，洗钱罪条文第4项对跨境漂洗资产的修改，能够有效截留腐败分子通过地下钱庄等非金融机构漂洗的资产。不过，如此举措能否成功唤起洗钱罪这一“睡美人”条款需要进一步观察。通过裁判文书网对2017年至2021年7月的案件数量进行检索，罪名为洗钱罪的一审案件共290件。

相比于裁判文书网显示的2017年以来总数高达五万多例的贪贿犯罪而言，适用洗钱罪的追缴漂洗上游犯罪所得的案件比例仍然较低。需鼓励司法机关在办理上游犯罪时一案双查，全面审查案件材料，加大对洗钱犯罪线索的同步审查。换言之，就是要纠正以往只注重查证上游犯罪而忽视下游洗钱犯罪的做法，从上游一罪论处向上下游数罪并罚迈进。事实上，腐败分子向境外转移资产或者在境内投资转化资产时，有时会介入金融机构或者特定非金融机构，这些机构明知自己的行为可能会导致腐败资产合法化，却采取听之任之、放任不管的态度，虽然其不是直接故意积极追求犯罪结果的发生，但应当承认这也构成洗钱罪，对其漂洗的腐败资产应当予以追缴。(28)参见何萍：《洗钱犯罪的刑事立法演变与完善——兼论〈刑法修正案(十一)(草案二审稿)〉对第一百九十一条的修正》，载《人民检察》2020年第22期。因此，通过司法程序进行腐败资金追缴的环节中，应成功唤醒该条款的适用，使司法部门重视该罪名发挥的预防与惩治效果。对利用金融机构或者特定非金融机构跨境转移腐败资产的犯罪行为精准打击，方能为腐败资金的追缴提供可行的反洗钱路径。

腐败资产的跨境转移方式多种多样，为躲避国家司法机关的侦查，腐败分子利用空壳实体、离岸金融中心等进行复杂的洗钱行为。例如“百名红通”人员中，仍在逃的原四川移动公司数据部总经理、无线音乐运营中心总经理李某东，就是通过在香港开设离岸账户大肆洗钱并逃亡加拿大。根据我国外汇管理局颁布的《个人外汇管理办法实施细则》的规定，每人每年购买外汇的限额为五万美元。外汇管理局与海关总署联合发布的《携带外币现钞出入境管理暂行办法》规定，携带外币超过五千美元出境的需要申领《携带证》。因此，腐败分子欲转移巨额贪腐资产出境的，只能通过地下钱庄或利用离岸公司进行洗钱。司法机关需要通过离岸公司和地下钱庄查找已经被转移到境外赃款的下落和赃款转移的证据链条，从而为境外追赃提供重要渠道。

不过，我国司法机关在跨境追缴腐败资产时，出现请求国外机构协助调查频率少、次数低的现象。央行发布的《中国反洗钱报告2020》文件中指出，截至2020年底，我国全年接收39个国家和地区金融情报机构发来情报信息413份，而向境外对口机构发起国际协查只有45次。(29)参见中国人民银行编：《中国反洗钱报告2020》，中国金融出版社2021年版，第11-12页。由此可见，为充分发挥反洗钱情报信息提供的腐败资产流向线索，我国司法机关应不断提高跨境追缴主动性，积极向境外机构寻求腐败资产调查协助。提高我国司法机关跨境追缴腐败资产意识，转变“重境内轻境外”的司法理念。一方面要重视洗钱罪的司法适用，另一方面要积极寻找跨境追缴的方式，可以通过金融情报机构协助司法机关腐败资产跨境追缴。作为我国的金融情报机构，中国反洗钱监测分析中心为我国追踪和调查腐败资产的跨境转移开辟了新的路径。《40项建议》中指出，金融情报机构的职能包括信息接收、信息分析以及信息移送，并且金融情报中心能代表外国对口部门进行与金融交易分析相关的调查，各国不应引用要求金融机构保密的法律条款作为拒绝提供合作的理由。因此，通过央行向境外金融情报机构提出协查请求，搜集贪腐资产向境外转移以及在不同国家和地区之间转移的线索和证据，可以为跨境追赃提供关键信息。目前，我国反洗钱监测分析中心已经与包括美国、澳大利亚、新西兰等追逃追赃主要目的地国在内的56个国家(地区)的金融情报机构签署了备忘录，并利用数据平台实现反洗钱数据在线查询和反馈，将提高司法办案部门和央行之间的侦查和协查效率。在跨境追缴腐败资产时，可充分利用金融情报机构协助跨境调查，密切关注和分析高风险产业行业的反洗钱风险漏洞，使金融情报机构助力腐败资产追缴。

2.促进境外机构配合跨境追缴积极性

腐败资产外逃为资产流入国带来了源源不断的资金，而追缴过程意味着向该资产流入国索回资产，使其丧失对部分资产的管控，如此“费力不讨好”的做法使境外机构配合司法机关跨境追缴腐败资产的积极性低、合作意向不高。不过，国际司法合作的目标之一是取得共赢，除“双重犯罪原则”这一国际刑事司法协助领域内具有普适意义的基本原则外，我国于2018年颁布的《国际刑事司法协助法》引进分享制度，促进跨国追缴腐败资产的进程。“《联合国禁毒公约》《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》《联合国打击跨国国有组织犯罪公约》等公约中明确规定了犯罪收益的分享，我国作为上述国际公约的缔约国，构建犯罪资产分享制度是法治原则的必然要求。”(30)梅传强、施鑫：《中国毒品犯罪没收资产国际分享机制的构建》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第4期。尽管我国2007年《禁毒法》中首次明确了毒品犯罪资产分享机制，但仅局限于毒品犯罪所得资产的追缴过程。而分享制度在《国际刑事司法协助法》中的出现，代表该制度不仅局限于对毒品犯罪资产的跨境追缴，也能够适用于腐败资产等犯罪收益的追缴过程之中。分享制度的建立意味着我国在跨境追缴过程中逐步实现互惠原则，展现司法机关跨境追缴的积极性与主动性。以“百名红通”人员之一闫某明为例，我国向新西兰执法机关提供其在中国境内犯罪的证据材料，新西兰以洗钱罪为由没收了闫某明价值两亿多的资产，其中三分之二的腐败资产和中国分享。(31)参见黄风：《检察机关实施〈国际刑事司法协助法〉若干问题》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。由此可见，分享制度能够加速腐败资产的跨境追缴，强化国内外司法机关的合作机制。我国司法实践在具体适用洗钱罪跨境追缴腐败资产时，应积极履行国际公约义务，不断完善犯罪资产分享制度，提高境外机构配合跨境追缴的积极性，继而加强国家司法合作，成功追缴境外腐败资产。

结 语

反洗钱路径下腐败资产追缴的实现具有国内法律及司法解释、规范性文件的支持，也符合国际权威文件的价值导向。在“风险为本”的监管逻辑下，加大对担任重要公职的特殊身份人员及其近亲属、关系密切人的反洗钱监管力度，能够有效遏制上游贪贿犯罪动机的同时也能为司法部门提供高质量的反洗钱情报信息。《刑法修正案(十一)》对洗钱罪进行大幅度修改的背景下，适用洗钱罪没收腐败资产不失为一种“曲线救国”的追缴方式，旨在填补腐败资产追缴成效与涉案资金不相匹配的缺口。据此，以目的解释为导向，准确理解洗钱罪的构成要件有助于司法机关高效追缴腐败资产，防止腐败资产进入社会主义经济市场扰乱国家金融管理秩序，遏制资本外逃对国家金融安全产生的不利影响。机制的构建目的在于实践的运用，期待行政执法部门与刑事司法部门之间相互配合、相互衔接，持续监测腐败资产的动态流向，在有效遏制上游贪贿犯罪动机的同时，也能够运用反洗钱情报高效追缴腐败资产。