企业合规第三方监管人制度问题探究——以《本茨考斯基备忘录》为范例

宁 馨，孙彩虹

上海政法学院法律学院，上海，201701

1 第三方合规监督机制的流变

1.1 从“法庭代理人”(the Agent of the Court)到“特别顾问”(Special Master)

英美法系企业合规监督评估机制中监管人的概念最早可以追溯到十六世纪，英国大法官使用法庭代理人来确保案件当事人遵守判决[1]。有学者指出，法院寻求外部资源推进司法辅助工作已属常事，既包括预断活动(如发现程序)，也包括审后活动(如损害的计算以及法令的执行和监督)[2]。一般来说，法庭任命特别代理人是为了解决三类问题：其一，司法局限。包括时间限制,在深奥问题及技术领域专业知识的缺乏，以及促进和解技能的缺乏等问题。其二，传统审判程序的缺陷。例如审前程序中司法资源的消耗、对程序的重视所导致的裁决形式化等问题。其三，诉讼参与人的不当行为。案件当事人对证据的隐瞒以及律师过度使用战术导致程序偏离了解决纠纷的目的而陷入报复的循环[3]。由于代理人具备法庭所缺乏的专业技能和经验，有利于推动司法程序，同时监督法令的执行情况，因此法院代理人拥有众多头衔：接管人、听证官、监管人、监察专员等，但通常被称为“特别顾问”[4]。

法庭任命代理人的权力来源包括以下两个方面：一是确保法庭拥有履行职责的必要权力的现实需要；二是《联邦民事诉讼规则》第53条授权法院代理人履行当事人同意事项的职责、推进审判程序、在特定情形下对争议问题提出建议或作出认定，同时处理地区法官无法有效或及时处理的审前和审后事项。除了法律法规明确的固定职责，一些判例同时对于特别顾问发挥的作用提供进一步的解释。1981年，在得出德克萨斯州惩教署对囚犯实施残忍和不正常惩罚的结论后，美国德克萨斯州南部地区法院任命了一名特别顾问和几名监管人来协助特别顾问。特别顾问负责 “确保地区法院的法令得到执行，并在获得授权后举行听证会，查明事实，并向地区法院提出有关该惩教署遵守法令的建议。”在确认该任命时，美国第五巡回上诉法庭明确只有在必要情形下才会任命特别顾问，并且联邦法院任命此类性质代理人监督其法令执行的权力早已确立[5]。

1.2 从“接管人”(Receivership)到“受托人”(Trusteeship)

20世纪60年代开始，美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission，以下简称“美国证交会”)就将法院判决的接管作为其民事执行诉讼的一部分。接管最初发挥了传统的资产保全作用，确保公司的资产不会被管理层挪用，后来美国证交会接管的作用逐渐演变为确保公司在未来遵守证券法。尽管接管人被安排在有偿付能力、正常运营的公司，但与破产接管不同的是，接管人是法院的工作人员，对接管的财产负责。这种特殊的身份和工作目的使其难以将盈利作为出发点开展公司业务，且接管人的存在往往使得公司在利害关系人中声誉不佳[6]。

1970年10月15日，由民主党参议员约翰·雷托·麦克莱伦提案，并由美国总统理查·尼克松签署的《有组织犯罪控制法》(OrganizedCrimeControlAct)正式颁布实施，该法案中的一部分演变为后来的《反勒索及受贿组织犯罪法》(RacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct)。在对学校、监狱、消防部门或精神健康部门等公共机构提出的公益诉讼中，原告通常会要求法院参与对相关组织的整顿，并对执行过程进行监督。为了监督法令的执行，法庭任命独立第三方受托人——监管人或特别顾问，其对法庭作出的有关执行的情况可以作为下一步作出判决的参考。除了以公共机构为对象的诉讼，司法部对工会提起的诉讼中也有监管人的参与，监管人作为受托人，负责对那些涉嫌有组织犯罪的工会进行整改。不同的托管机构在运作方式和赋予受托人的权力方面存在较大差异。在某些情形下，受托人与工会官员同样享有包括谈判和发起罢工的权利，但在一些案件中，受托人甚至没有权力决定涉嫌腐败工会成员的去留。法庭任命的受托人几乎都是前任检察官，且在受托人之间交流较少、不公开往年计划的情况下需要自己制定整改计划，有学者通过采访监管人得出结论：大部分监管人认为，企业合规监管人的设立源头为工会托管。1982年至2004年间，美国司法部至少发起了20起声称违反《反勒索及受贿组织犯罪法》的民事诉讼，并且几乎每个案件中都任命了受托人对企业体制性改革的实施情况进行监管[7]。

1.3 从“独立私营部门监察员”(Independent Private Sector Inspector)到“企业合规监管人”(Monitorship)

独立私营部门监察总署(Independent Private Sector Inspectors General)与工会诉讼中的托管模式相类似。该制度兴起于20世纪90年代的纽约，帮助纽约市确保与其签订合同的公司没有欺诈、过度收费以及其他违反法律法规的行为。根据国际独立私营部门监察协会的定义，独立私营部门监察总署(IPSIG)是一个独立的，提供法律、审计、调查、管理和预防损失服务的私营公司，由其他组织或机构(自愿或通过强制程序)雇用，以确保其遵守相关的法律和法规，并阻止、预防、揭露和报告该组织内部的非法行为或者存在的法律风险[8]。由此可见，该协会中监察员所具备的专业性特征和风险防控的职能已初步具备企业合规监督评估制度中监管人的职责雏形。

美国1991年颁布的《组织量刑指南》(OrganizationalSentencingGuidelines)是政府首次批准以整改为目的的缓刑(此前缓刑仅限于确保公司支付罚款或赔偿)。根据该指南，如果有企业雇员为50人以上且制定了合规计划，法院应当判处缓刑。缓刑令的具体内容为法庭可以要求企业进行报告计划的执行情况，并由缓刑特别监管人以调研访谈的形式来监督企业合规计划的实施情况。2004年在对《组织量刑指南》进行修订后指出，即使企业制定了合规计划，如果缓刑的判令对确保企业内部作出改变以减少未来犯罪行为的可能性，则法庭应当设定一个缓刑考验期。该量刑指南中对于缓刑适用条件的规定引发了学者的讨论，其中理查德·格鲁纳的论点更倾向于现有的企业合规监督评估制度。格鲁纳认为，采用缓刑制度的优点包括：根据公司自身情况制定合规计划，且由于方案的制定并非强制性的，因此在公司内部具有合法性和自愿性，有利于公司内部人员的参与，进而鼓励合规方案的创新以及提升管理人员对合规方案的认可度[9]。

2 《本茨考斯基备忘录》主要内容

2.1 世通公司财务舞弊案：《本茨考斯基备忘录》之修订背景

随着企业托管、缓刑令、暂缓起诉协议制度(Deferred-Prosecution Agreement，DPA)以及不起诉协议制度(Non-Prosecution Agreement，NPA)等类型和解形式的施行，1994年保诚证券案成为企业合规发展史上具有里程碑意义的案件。在该案中，政府首次任命了现代意义上的独立监管人，其职责是根据DPA监督公司的执行情况。虽然企业犯罪暂缓起诉或不起诉协议制度和第三方监督评估机制在20世纪90年代中期已经确立，但是美国司法部对于企业犯罪的惩治路径仍徘徊在起诉或不起诉的选择框架内。基于这种情况，美国包括安然、安达信以及世通等商业巨头接连卷入财务造假的丑闻之中，司法部对于安达信公司在安然财务欺诈提起刑事诉讼后，导致安达信不能再为上市公司进行审计，同时造成约28 000人失业等毁灭性的后果[10]。

然而世通公司通过与美国证交会达成暂缓不起诉协议，以避免造成上诉不可挽回后果的成功经验，鼓励了美国司法人员在起诉与不起诉两种传统方式中开创了DPA或NPA的第三条道路。世界通信公司案是美国历史上最大规模的财务欺诈案，该公司的管理人员在几年时间内将公司的收入膨胀90多亿美元。在世通公司宣布将重新公布其财务报表后，美国证交会对该公司提起诉讼，认为其违反了联邦证券法的反欺诈条款。在起诉书中，美国证交会要求停止进一步的违法行为，同时要求对其施以一定的罚款。除此之外，证交会还请求辅助型救济，例如禁止该公司销毁任何文件以及要求法院任命一名“企业监管人”[11]。2002年7月3日，法院任命美国证交会前任主席理查德·C·布雷登担任世通公司监管人，尽管该任命没有对遴选过程进行书面记录，但是听证会记录表明其程序是合法的。

2003年8月，监管人布雷登公布了广为人知的公司治理报告《重拾信任》，在这份147页的报告中，监管人提出了包括在当时具有争议性的78项建议。通过这份报告可以看出，企业监管人试图通过新的企业规范和道德约束，在世通公司内部建立一种诚信的企业文化。基于此，美国司法部于2003年发布《汤普森备忘录》(ThompsonMemo)，明确允许使用暂缓不起诉等措施奖励企业配合政府调查及司法机关执法的真诚态度。此后DPA的使用在企业范围内急剧上升，成为处置企业犯罪的一项重要举措[12]。之后美国又陆续发布了关于第三方监督评估机制的备忘录，且以此为标志将第三方机制的发展划分成不同的阶段：2003年《汤普森备忘录》之后的积极探索尝试阶段；2008年《莫福德备忘录》(MorfordMemo)之后规范应用逐步发展阶段；2018年《本茨考斯基备忘录》后不断修改趋于完备的成熟阶段。

美国司法部颁布的备忘录有关企业监督评估机制的内容随着相关理论的完善以及实践探索的丰富，呈现出更加细化的趋势。2003年《汤普森备忘录》发布的契机是美国在治理企业犯罪方面取得了一定的成效，且指导企业合规计划监督评估的基本原则已经建立，同时大部分企业已经意识到合规企业文化的重要性及必要性。该备忘录调整相关政策以确保促进社会对企业合规的认同，鼓励企业合规工作，同时为司法机关评估企业合规计划的真实性以及与政府合作治理企业的长期性提供指引。如果说《汤普森备忘录》是对企业合规中协议的签订、监管人的指派以及监督合规计划的执行进行宏观上的指导，那么2008年发布的《莫福德备忘录》则是在此基础上对于暂缓不起诉或不起诉协议中企业监管人适用的相关条款进行了明确，根据影响因素的不同，例如行业、企业规模或结构等决定是否选任企业监管人。随着司法实践中对企业监督评估机制的适用越来越频繁，特别是对监管人的任用提出了更加细致的要求。2018年时任美国司法部刑事司副总检察长布莱恩·艾伦·本茨考斯基签署了内容为企业犯罪案件监管人选任的备忘录，该备忘录的目的是为刑事司检察官在企业合规过程中选任监管人制定标准、政策和程序，是对《莫福德备忘录》的补充。

2.2 个案启用监管人的条件

早在2008年《莫福德备忘录》中就已经明确企业合规评估监管人“只应在特定情况下选用”，同时规定了检察官在评估监管人的必要性和适当性时应当遵循的两大因素：(1)任命监管人可能为企业和社会带来的潜在利益；(2)任用监管人的成本给企业运营带来的影响。除此之外，备忘录还指出在任何情况下都不能以惩罚为目的任用监管人[13]。由此可见，美国司法机关并未对第三方监督评估机制的启用条件予以明确且统一的规定，而是主张只要监管人任用在促进企业风险内控和未来运营中发挥的作用大于选任监管人的成本，就可以在企业合规进程中启用第三方监督评估机制。此种规定在司法实践中的适用极为不协调，例如2010年美国联邦检察官指控四家公司共谋贿赂犯罪，但是在没有任何解释的情况下只对其中的两家公司启用监督评估机制，而并没有要求将合规监督作为与另外两家公司和解协议的条款[14]。

基于此，美国司法部在《本茨考斯基备忘录》明确考虑因素的基础上详细阐述评估监管人的“潜在利益”时，刑事检察官应当考虑以下因素：(1)潜在的不法行为是否涉及操纵企业账簿、财务记录或利用不完善的合规计划和内部控制系统；(2)不法行为是否在企业中普遍存在，或得到高层的批准或协助；(3)企业是否对合规计划及内部控制系统进行了大规模投资和改进；(4)是否对企业合规计划的完善进行了测试，以证明可以防止或发现未来相类似的不法行为[15]。2021年1月美国司法部与波音公司达成的舞弊和解案中，检察官在暂缓起诉和解协议中对不启用第三方监督评估制度作出了解释，与《本茨考斯基备忘录》中的考量因素一一对应：(1)不法行为在公司并不普遍，既不是由众多员工进行的，也不是由公司高管促成的；(2)尽管波音公司两名飞行员通过误导性陈述隐瞒了发动机缺陷，但是公司其他工作人员向航空管理局及时披露了该问题；(3)波音公司及时制定合规计划和改进内部控制措施，并持续跟进完善情况；(4)波音公司同意承担执法机关要求的披露义务。

总体而言，在权衡监管人制度的益处和成本时，检察官不应当只考虑对企业的货币成本，而应当更多地考虑任用监管人对企业是否恰当，以避免盲目任用监管人对企业的运营造成不必要的负担。一般来说，只有在证明确有必要，并且相对于预计成本而言，可以从监督评估制度中明显获益(指对企业运营以及文化营造方面)时，检察官才会同意企业监管人的任用。如果企业的合规计划和内部管控措施在执行的过程中被证实有效，则设置监管人缺乏必要性和适当性。

2.3 监管人遴选常设委员会

在企业合规制度实行初期，有学者调查表明，基于组织犯罪治理的需求，大多数被选任为企业合规监管人的是前法官或前检察官，他们几乎没有接受过企业合规的培训或有过监管人的经验。此种情形下，监管人作为政府前职员既可得到政府的信任，又能得到合规企业的青睐[16]。但实务界仍存在诸多质疑，例如监管人本身是作为具备合规经验的专业外援被引进企业合规计划的，过多不具备专业合规经验的前司法职员充当了这个角色，他们对企业提出的整改建议很难真正考虑企业利益和需求。因此《莫福德备忘录》对于监管人的遴选原则为独立性和专业性，即监管人是独立于企业和政府的独立第三方，且监管人的基本职责是监督企业遵守在暂缓起诉或不起诉协议中制定的合规计划，控制可能的不法行为带来的风险以及评估内控机制和合规计划的科学性。由于《莫福德备忘录》对于监管人遴选原则的提出使得监管人在选任程序中的标准更加侧重于监管人与合规企业间的利益关系，而非聚焦监管人所履行的职责和对企业合规推进的实际效果上，所以并没有完全打消前述质疑。

2.3.1 常设委员会的组成

《本茨考斯基备忘录》为弥补监管人选任程序的不足以及回应质疑，增设监管人遴选常设委员会。遴选委员会的组成人员包括：(1)负责欺诈案的检察长或者其指定人员；(2)诈骗案调查署(或其他关联部门)的负责人或其指定人员；(3)刑事司副指定道德官(the Deputy Designated Agency Ethics Official)。此外，对负责欺诈部门有监督权的检察长或其指定人员为常设委员会的主席，并应当负责确保常设委员会履行其职责。同时，包括常设委员会成员在内的所有参与遴选的工作人员，都应当遵守《美国法典》第18章第208节，以及《联邦法规汇编》第2 635部分(金融权益)和第45部分第2条规定的利益冲突准则(个人或政治关系)，并及时向副指定道德官员提供合规的书面证明，提交时间不得晚于向刑事助理检察长呈交建议备忘录的时间。

2.3.2 常设委员会的召集

签订合规协议(Consent Agreement)的相关部门负责人应当尽快通知常委会主席召开会议，一旦政府与企业之间达成协议，应当立即发出通知，且不得迟于协议的执行日期。常委会主席在收到《监督建议备忘录》(MonitorRecommendationMemorandum)后应当尽快召开会议，确定该企业合规案件的参与监管人，并确保常委会成员间没有冲突或需要回避的情形。

2.4 监管人遴选程序

2.4.1 监管人提名

在监管人遴选程序开始后，检察官会向企业法律顾问推荐三名合格的监管人候选人。在合规协议签署后至少20个工作日内，合规公司应当提交一份书面提议，确定监管候选人，同时提供以下证明文件：(1)对每位候选人的资格及其证明文件的描述，用以支持监管人提议中列出的评价和考量因素；(2)由公司出具监管人结束之日起至少两年内不在雇用该监管人或其关联人员的书面证明；(3)每位候选人出具的其不是企业目前或近期(两年内)的雇员、代理人或代表人，与公司、子公司、关联公司或其职员、管理层或董事会没有任何利益关系；(4)每位候选人用以表明其已经通知企业自己代表处理刑事司法部门(或其他任何部门)的监管人遴选工作并且获得企业的授权，或已经退出其他事项顾问的工作的书面证明；(5)一份作为企业首选监管人的声明。

2.4.2 检察官初步审查

刑事司法部门负责处理对监管人的审查事项，检察官与主管人员应当立即对每位监管人候选人进行面试，目的是评估其资格、佐证材料以及确认其是否适合担任该该项监督工作。在进行初步审查时，应当考虑以下因素：(1)每位监管人候选人在业界的综合背景、接受教育和培训的经历、职业评定、所获荣誉、执照和声誉，以及过去担任监管人的经验；(2)每位监管人候选人在所审议案件中涉及的特定领域的经验和专业知识，以及在组织机构中应用于特定领域的经验和专业知识；(3)每位监管人候选人的客观性和独立于企业的程度，以确保有效且公正地履行监管人的职责；(4)检察官根据情况确定的与每位监管人候选人资格和能力有关的其他任何因素，该因素可能与协议要求的任务和被监督的商业组织的性质有关。

如果处理遴选程序的检察官及负责人决定，三名候选人中的任一或者全部候选人不具备相应的资格，则应当通知企业，并要求其法律顾问在20个工作日内提出另一名或者多名候选人。检察官认为公司提供的三名候选人均合格，则应当对这些候选人进行审查，并与上级负责人商议，以确定向遴选常委会推荐的候选人。

2.4.3 编写《监管人推荐备忘录》

一旦检察官及其负责人推荐了一名候选人，就应当将遴选过程提交常设委员会，检察官应当按照固定格式，向常委会提交一份书面备忘录，主要包括以下内容：(1)对相关案件的简要说明；(2)对案件拟处理方式的说明，包括提出的指控(如果有)；(3)根据本备忘录提出的考量因素，并说明对该案进行监督的原因；(4)监管人的职责及其任期；(5)对选择候选人过程的概述；(6)对选中候选人任职资格及选择理由的说明；(7)在选择该候选人时，反面考虑的说明；(8)对公司提出的其他候选人的介绍；(9)参与监管人遴选程序的每一位检察官在协议所附表格上签字的证明，证明其在遴选监管人时遵守了《美国法典》第18章第208节、《联邦法规》第5章第2 653条以及第28章第45条规定的利益冲突准则。

2.4.4 遴选常设委员会对监管人候选人的审查

常设委员会应当审查《监管人推荐备忘录》中提出的建议，并投票决定是否接受该建议。在作出决定的过程中，常委会可以酌情对公司提出的一名或多名候选人进行面试，以供参考。如果常委会接受推荐的候选人，则应当在《监管人推荐备忘录》上以书面形式注明接受推荐，并将该备忘录提交首席检察官助理，以便最终提交给副总检察长。除了指出其接受的建议外，常委会还可以酌情修改备忘录。常委会的建议还应当包括刑事司制定机构风纪官对被推荐候选人符合遴选道德要求的书面证明。

如果常委会拒绝接受推荐的候选人，将拒绝通知检察官及其上级主管人员。此种情形下，检察官和主管人员可以从公司提出的其余两名候选人中推荐一名候补候选人，或者在必要时，按照上文的规定，从公司获得其他合格的监管人候选人姓名。倘若常委会拒绝再次推荐的候选人或者剩余的候选人，检察官及其部门负责人应当通知公司，除此之外，常委会还应当将《监管人推荐备忘录》及其所有附件退回负责该案的检察官。如果常委会无法就提议的监管人候选人达成多数决定，则应当在《监管人推荐备忘录》上注明，并将该备忘录和附件转交助理检察长。

2.4.5 助理检察长的审查

根据《莫福德备忘录》的规定，助理总检察长不得单方面作出、接受或者否决监管人候选人的决定。恰恰相反，助理检察长必须审查和考量《监管人推荐备忘录》中规定的常委会的建议，在此过程中，总检察长可视情况要求常委会和负责该案的检察官及其部门负责人提供补充资料。此外，助理检察长可以自行决定是否对常委会推荐的候选人进行面试。总检察长应当在备忘录上注明同意或不同意候选人的推荐，或修改备忘录以表明这一观点，并将备忘录转交副检察长办公室。

2.4.6 副检察长办公室的批准

所有根据暂缓起诉或不起诉协议选定的监管人候选人必须得到副检察长办公室的批准。如果不予批准，负责该案的检察官应当通知合规企业，并要求其按照上述规定提出新的候选人名单。如果给予批准，则检察官应当通知公司，公司将该决定送达三位候选人，监管人依据协议条款执行该协议。

2.5 保留有关监管人选任的记录

负责该案的检察官应当确保在案卷中保留一份监管人推荐备忘录，包括批准或不批准候选人的文件，同时向常委会抄送第二份副本。常委会主席应接收并保存有关监管人的电子版协议。

3 对我国企业合规第三方监管制度的启示

自2020年企业合规制度试点工作开展以来，各地在司法实践中取得了初步经验。相关数据显示，在两期改革试点中，10个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方监督评估机制案件503件；部分非试点省份检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作，办理合规案件223件，其中适用第三方机制案件98件[17]。为了使得企业合规制度积极融入社会治理、促进诉源治理，推进涉案企业合规改革工作的进一步深化，最高人民检察院会同全国工商联于2022年4月2日专门召开会议，深入总结两年来的司法实践经验，同时作出下一步试点工作的具体部署。本次会议指出，目前企业合规制度在适用的过程中存在诸多亟待解决的问题和困境，主要包括：第三方机制适用条件、第三方机制管委会建设以及对第三方机制运行的监督等。由此可见，我国企业合规第三方监督评估制度正处于起步阶段，一旦适用条件及具体选任流程不明确导致合规计划得不到专业的监管和真正的执行，则容易造成第三方机制与企业合规不适配的局面。

企业合规作为一种舶来品，在中国的本土化进程仍需大量时间，而发源地美国在第三方监督评估机制方面经过司法实践的摸索和相关规范的不断完善已经趋于成熟。《本茨考斯基备忘录》正是美国司法部经过前期不断探索和尝试，最终不断细化，为第三方机制提供较为全面、明确实施标准的体现。基于此，考虑在我国目前的法律框架及刑事司法现状的基础上，运用比较研究的方法，适当借鉴《本茨考斯基备忘录》中有关适用条件和监管人选任过程的内容，不失为一个明智的选择。

3.1 适用监督评估机制的条件

2021年6月，最高检会同全国工商联等8部门制定发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》(以下简称《指导意见》)，其中第4条明确了适用第三方机制的条件。如最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例，上海J公司朱某某假冒注册商标案中，虽然J公司股东及其实际控制人朱某某在未获得T公司许可的情况下，组织公司员工生产假冒T公司注册商标的产品并对外销售获利，但鉴于J公司具有良好的发展前景，且朱某某有自首情节，认罪认罚并赔偿了T公司的损失。除此之外，该公司具有合规意愿，故而检察机关决定对该案适用第三方机制。

除了第1款涉案企业、个人认罪认罚或者企业资源适用第三方机制外，第2款中“承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件”的“基本条件”并未说明，此种笼统的适用条件无疑会在涉案企业不满足第1款和第2款条件的情形下，使检察机关面对是否采用监督评估机制时举棋不定，增加不适用第三方机制的可能。对比《本茨考斯基备忘录》中适用监督评估机制时需要考虑的因素，可以看出在美国司法实践中，第三方监管机制的适用门槛较高，其对于涉案企业整体状况的评价较为主观且衡量标准更侧重于不法行为在企业内部的蔓延程度，以及该制度的适用能否为企业现阶段的生存和未来的发展带来希望。由于企业合规制度在美国发展的历史较长，且再完美的合规计划也无法彻底消除违规隐患，因此具有合规制度基础的企业在大多数情况下无需另行启用第三方监管机制，而只需内部风控及合规制度的完善就能降低不法行为在未来发生的可能性。在此前提之下，另行引入第三方监管人并非监督程序推行的利益最大化。

在借鉴美国相关制度合理规定的基础上，我国企业合规第三方机制的适用条件可以考虑将以下两方面因素纳入评价范畴：其一，违法行为在涉罪企业内部的渗透程度。如果违法行为经过企业高层管理人员批准，或者其对不法行为普遍存在于员工间持故意或放任态度，则引入第三方监督有利于纠正企业整体的风气，提高执行合规计划的效率和质量。其二，涉罪企业是否在事前具有合规治理体系。如果企业合规治理体系在事前尚未建立，则表明该企业缺乏合规意识，且并不能有效及时运行对违法行为的识别和防范机制，因此需要专业人员对该企业建立合规体系、实施合规计划进行科学的指导与严格的监督，杜绝“纸面合规”现象的出现，为企业未来的运营提供风控保障。

综上所述，我国企业合规过程中第三方机制的应用除了将企业与个人的客观表现作为评价标准外，还应当侧重第三方监管人对企业整体运营和未来风险控制带来的积极作用，避免两个极端的出现。既不能提升门槛使得第三方机制被束之高阁，也不能降低标准使得无论企业规模、行为性质或者潜在风险均适用第三方机制而造成司法资源的浪费。

3.2 监管人遴选程序

我国与西方第三方监督评估制度最显著的区别在于监管人的选任程序。比较得出以下结论：首先，提名主体不同。美国企业合规监管人由涉案企业在检察院提供的候选人名单中提名，而我国则是由第三方机制管委会在组建的专业人才库中随机抽取产生对企业进行监督评估的第三方组织。其次，选任方式不同。美国涉案企业在对候选人进行提名后，经历检察官初步审查、向遴选常务委员会推荐、常委会审查、首席检察官助理审查以及副检察长办公室审查等一系列流程，用以确保监管人的专业能力与涉案企业情况的适配性，为企业“量身打造”最合适的监管人。相较而言，我国第三方机制采取随机抽取的方式，强调第三方组织建立过程的随机性，旨在用简洁的方式随机选出监管人。

最后，配套制度不同。美国司法机关在进行企业合规监管人遴选过程中，检察官制作的《监管人推荐备忘录》作为附件在不同机关间传递，不同机关在审查候选人资格时将意见记录在《监管人推荐备忘录》中，此份文件还将与确定监管人的相关证明文件一同存档。根据《指导意见》第10条的规定，人民检察院或者涉案企业、个人、其他相关单位、人员对通过随机抽取方式选任的组成人员提出异议的，管委会应当调查核实并视情况作出调整。基于上述对比，我国企业合规第三方机制选任程序问题及学界争议焦点集中于以下几个方面：一是选任程序是否应当更加严格；二是涉案企业是否具备选择专家组成第三方组织的资格。

3.2.1 选任程序严格程度

经过上述中美两国企业合规流程的对比，可以看出二者对于确定监管人的要求并不完全一致。前者第三方机制的流程更加简洁，且第三方专业人员名录库的使用更加强调抽取保持随机性、人员具有独立性、适用坚持灵活性、总体突出公益性[18]。而后者的监管人遴选流程倾向于通过复杂的流程筛选出更适合企业情况的监管人。该程序虽然较为复杂，但是对于根据具体情况选任的较为合适的监管人能够让涉案得到专业可靠的监督评估服务。反观我国司法实践，有些地方检察机关已经开始探索更为完善的第三方组织抽取机制，例如江苏省张家港市检察院研发了第三方监督评估组织智能管理平台。除了实现随机抽取、结果同步公示之外，还增添了统计分析决策功能，通过对被监管企业的数据统计分析，形成各类报告从而为专业人员的更新、调整提供依据[19]。由此可见，该探索能够促进第三方组织人员选任程序进一步规范化、智能化，已经开始侧重于选择更为合适的专业人员，在保障公平和随机的基础上，兼顾专业人员与涉案企业的适配性。

3.2.2 涉案企业参与资格

在监管人选任资格上，美国采用的是由涉案企业提名监管人候选人，再由司法部门进行审查的制度。而在我国实行专业人员随机抽取制度的语境下，涉案企业只能对抽取结果提出异议，无法作为选择主体参与第三方组织的选任。有学者认为，为了保证合规监督评估业务的质量，涉案企业在向第三方机制管委会、检察机关备案，且向社会公开的前提下，可以自行选择符合标准的专家[20]。基于以下两点考虑，该观点值得进一步商榷：第一，由于我国处于企业合规第三方监督评估制度的实施初期，试点工作还在进一步推开，各项规范都不甚完备，在对选任程序尚不明确且合规相关知识匮乏的前提下，要求涉案企业依据自身情况选出合适的专业人员组成第三方组织较为困难。第二，允许涉案企业参与选任第三方组织专业人员，难免存在权力寻租的空间以及自我舞弊的风险。基于此，现阶段对于选任主体应当明确为第三方机制管委会，为避免“自己监督自己”的嫌疑，涉案企业暂不宜在初期参与专业人员的选任，但应当细化企业向第三方机制管委会或检察机关提出异议的救济途径，畅通涉案企业披露自身情况的途径，力求提高专业人员与涉案企业的合适度。

3.2.3 细化异议救济途径

监管人对合规计划进行监督的过程中，必然会提出一系列涉及内部流程和政策变动的建议，从而对公司运营状况产生影响。由于第三方监管人并非对企业治理了如指掌，同时受到专业知识与主观偏好等因素的影响，合规建议有可能不符合企业实际运营状况，反而造成执行成本过高、难以提高经济运行效率等不利后果。基于此，设置必要的异议救济途径能够起到纠正不合理措施，最大程度发挥企业整改效果的积极作用。

参考美国司法部门针对上述弊端涉及的异议救济制度，应当建立企业向检察机关提出异议的统一程序。涉案企业与第三方监管人就合规整改过程中的具体问题有不同意见且无法协商解决时，应当及时提交合规相关材料，申请检察机关进行裁决。检察机关在收到申请材料后应当在规定期限内听取双方的情况说明，综合判断是否需要监管人修正合规建议。该流程一方面能够对监管人的权力进行制约，避免其滥用权利而造成对企业内部运营的不当干涉；另一方面也使得检察机关在合规整改进程中明确了解监管人履行职责的情况，进而为监管人的工作提供更为科学的指导。