地铁PPP项目的合同风险分析

贾涛

（中铁北方投资有限公司）

1 PPP模式简介

PPP模式(Public-Private Partnership，PPP)，通常是指在基础设施建设中，政府方通过社会公开招标引进社会资本（含民营资本、私人企业）进行合作建设的模式，合作过程中遵循政企双方的平等、风险分担、利益共享、效率提高和保护公众利益[1]。

2 PPP项目合同体系

PPP项目系列合同主要包括《PPP项目合同/特许经营协议》、《公司章程》、《合资经营协议》、《勘察合同》、《设计合同》、《施工总承包合同》、《工程保险合同》、《物资设备采购合同》、《车辆采购合同》、《运营维护合同》等。其中《PPP项目合同/特许经营协议》是该体系中最重要的合同，在项目建设、运营过程中起主导作用。

3 地铁PPP项目主要合同

3.1 投资协议

投资协议是项目实施机构与社会资本方就明确项目的合作投资所签订的协议。主要约定了项目的合作关系、合作期限、合作内容、社会资本方投标报价、项目总投、项目资金筹措及建设履约保函等内容。

3.2 PPP项目合同/特许经营协议

PPP项目合同/特许经营协议是通过社会公开招标，在项目公司注册成立后，项目实施机构（政府方代表）与项目公司就地铁项目实施所签订的合同。项目中标后，由牵头单位牵头组织联合体成员与项目实施机构进行合同谈判，签订意向书、备忘录或框架协议。

3.3 股东协议/合资经营协议

股东协议/合资经营协议是投资该项目各股东之间签署的合同，该合同主要明确该项目投资总额、项目资本金额度、注册资本金额度、各股东出资比例、出资时间、股权比例，以及后期可能会发生的增资事项约定等。

3.4 融资合同

主要指各股东按股东协议/合资经营协议约定向项目公司注资后，由项目公司按融资计划同银行或银团签订的融资贷款合同。

3.5 建设合同

①工程施工合同：是项目公司将施工任务委托给具备相应资质的工程承包商，并与其签订的合同。

②勘察设计合同：是项目公司和勘察设计单位签署的服务类合同，由勘察设计单位提供项目建设过程中的初勘、详勘、设计图、变更设计等服务内容。

③监理合同：是项目公司通过公开招标和监理单位所签订的监理服务合同。

④采购合同：是项目公司通过公开招标，签署的重要物资、设施、设备等供应合同。

3.6 运营合同

运营合同是项目公司按照《PPP项目合同/特许经营协议》约定，将运营期所涉及的工作项目局部或全部委托给其他企业。

4 PPP项目常规合同风险及防范措施

4.1 项目实施机构主体不适格的风险

4.1.1 风险点

PPP项目实施机构代表政府方在项目建设筹备期、建设期、运营期和移交期全面履约，负责项目策划、社会资本方引进、参股融资、建设过程监管、运营期对项目公司考核、届满移交等工作。目前，国家相关部委对PPP项目的实施机构没有统一明确的规定，发改委及财政部对实施机构的要求并不相同，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》等部委规定也不尽相同。

4.1.2 防范措施

按照上述发改委、财政文件相关规定，将地方企业作为项目实施机构是存在一定法律风险的，包括审批及备案存在障碍、不得入选PPP示范项目等。

PPP项目同时受到多个政府部门的监管与约束，而各个监管部门之间的规定又不尽相同，甚至会产生分歧。故在运营与建设过程当中应注意所有行为应同时符合各个监管部门的监管规定，避免发因违反部分监管部门的规定而被认定违规，导致项目产生损失。

4.2 未按照PPP实质运作模式的风险

4.2.1 风险点

根据财预〔2012〕463号文规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”又根据财办金〔2017〕92号文明确规定采用建设—移交（BT）方式实施的项目不符合规范运作要求。目前国家已基本禁止政府方将建设-移交（BT）项目作为PPP项目实施，如在限定范围外使用建设—移交（BT）模式将不能列入政府债务性支出，不能列入政府预算，导致项目回购保障低，风险大。

4.2.2 防范措施

投资人依据项目信息、调研资料等开展前期营销筹备阶段，应做好相应防范措施准确识别项目模式，投资人要正确识别异化为BT项目的伪PPP项目，BT意即“建设—移交”是由BOT模式发展而来，由政府招标引进社会资本，社会资本负责投资、融资、建设，建设完成后由政府方进行回购，不含项目后期运营内容。因国家已禁止BT项目，社会资本方投资项目前应仔细研读国家最新PPP项目政策文件，结合项目实际情况准确判别，确保运作模式合法合规。

4.3 合同内容不完整的风险

4.3.1 风险点

合同主要的条款缺失或约定不明，主要条款是指该合同成立所必须具备的合同内容，此类条款合同得以签订执行、约定了基本权利义务的基础内容，如合同标的、约定工期、合同价格及组成方式、工程款计价方式、工程变更的计价方式、违约责任等，如主要条款缺失或约定不明，则在合同履约过程中极易发生争议，严重者或导致合同失去法律效力，给合同签约各方造成不必要的损失。

4.3.2 防范措施

一是要根据法律法规、《PPP项目合同/特许经营协议》、项目各股东方管理要求，合理设立科学、完善的合同审查体系，审查体系包括业务主管部门、法律合规部门、合同综合管理部门，以及根据公司法人治理需进行的总经理办公会审查、董事会审查、股东会审查等，在合同签订前进行细致调研，确保基础信息准确，并完成各管理层级的审查。二是明确合同审查内容，一般包括合同对方主体资格真实合法性，资信情况和履约能力，合同内容是否符合现行法律、法规、技术规范的相关要求，权责利约定是否完整、明晰，各项费用计算和支付方式是否准确，合同要求与谈判或招投标是否一致，争议解决方式、程序和要求是否合理等。三是尽量使用国家建设工程行政主管部门颁布的示范合同文本。

4.4 合同变更的风险

4.4.1 风险点

一是合同主体的变更，合同在履行过程中，可能因国家新政原因或不可控因素导致合同签订主体发生变更。如变更合同对方主体，则接续方的合同执行能力、资信水平就存在一定不可控的风险。如合同签订主体不符合国家法律法规或地方相关规定，会导致合同失效，企业则不会得到任何实际性的保证，可能会对项目及各投资人造成一定的经济损失。二是合同工作内容的变更，合同拟定时，不可能将合同履行过程中遇到的各类问题一一详细列举，原本合同中已经明确约定的内容，在执行过程中可能会无法实现，可能导致投资人效益损失，也可能导致项目建设目标无法按期实现。

4.4.2 防范措施

一是要确保合同签订的依法合规，合同订立中，应落实国家政策、地方政府规章制度、社会资本方内部管理要求，确保合同的合法性、有效性，最大可能降低合同签订及后期履约风险。二是着力统筹规划前期工作，提高项目各层级管理人员对项目实施机构移交的前期资料重要性意识，加大对可研文件、财政承受能力文件、物有所值评价、勘察文件、初步设计文件等研究。提升项目管理人员业务水平，必要时借助第三方咨询单位等专业力量，科学决策、合理决策，把好项目决策关。三是合同应合理分配风险，政府方主要负责国家法律法规、地方政策变动风险，社会资本主要负责项目融资、建设、运营的风险，不可抗力等风险由双方合理共担。四是重视设计工作的重要性，以工程设计为项目建设导向，实行限额设计机制，保证设计深度，重视设计、管控设计工作各个环节。五是在合同中要对项目实施过程中可能发生的变更工作进行约定，明确如发生工程变更，政府方、项目实施机构、项目公司、各参建单位之间的发起、审批流程，如发生工程变更，则要按照合同约定严格执行审批程序，这样能有效地避免和减少因变更而引起的合同纠纷。

4.5 政府方“据实结算”合同风险

4.5.1 风险点

PPP项目前期工程覆盖面广，通常包括临时土地征用、管线改迁、绿化移植、道路破复等工作内容，由社会资本方具体实施，通过政府方按照单据进行“据实结算”。该工作涉及住建、交通、园林、财政等相关部门，行业垄断企业，个体商户等，管理程序复杂、协调难度较大、社会资本方执行力有限。且政府方对该类费用审核过程中，对基础资料要求高，审核持续时间长，有按指标审减的惯例等情况。

4.5.2 防范措施

社会资本方在前期“据实结算”工程的管理过程中，一是要理清前期工程结算相关程序，明确各方责任义务，逐项梳理前期工程结算所需的各项资料，基础资料进行闭环管理。二是每项工作开展前，要及时与项目实施机构，以及当地住建、市政、交通、财政等管理部门进行沟通，并严格按照地方财政标准进行预算控制数编制，以降低财政后审审减幅度过大的风险。三是与产权单位的合同谈判、合同签订过程中，做好资产评估工作，通过具备相应资质的评估单位出具正式评估报告，可有效避免与产权单位产生经济纠纷，为社会资本方进入运营期后对政府方开展据实结算提供合法有效的结算证据。

5 结语

伴随我国地铁PPP项目在各地方城市逐步增多实施，相应法律法规逐步完善，传统施工企业逐渐进入PPP板块投资领域，新时代的项目管理、经营要素、商业模式、组织架构、管理团队都发生了深刻变化。将PPP项目合同风险管理做到细致、完善，需要全面考虑到政策要素、合规要素、利益要素等，合同签订必须依法合规、细致周全，以保证各方利益、合作共赢。