论日本协议·合意制度及其在法人犯罪中的应用——兼论中国涉案企业合规改革之路径

吴宏耀，孙 航

(中国政法大学 国家法律援助研究院，北京 100088)

涉案企业合规改革试点是我国能动检察理念的实践应用，是检察机关积极主动服务社会经济发展的有益尝试。根据2022年检察工作部署，为促进优化法治化营商环境，在前期试点的基础上，涉案企业合规改革将在全国检察机关全面推开。(1)《划重点！2022，检察工作这样干！》，最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202201/t20220117_541793.shtml，访问日期：2022年1月17日。但是，涉案企业合规改革试点的推行，并不意味着只要是企业犯罪就一定要纳入试点并开展企业合规工作；相反，开展涉案企业合规应当满足一定的条件，应当由检察机关先进行公共利益评估，以确定涉案企业是否值得保护、是否具有保护的公共利益和社会价值。因此，在我国现行刑事诉讼制度下，全面推行涉案企业合规改革需要积极借鉴域外法治经验，方能行稳致远。

2016年，日本《刑事诉讼法》正式引入了与此前日本刑事司法制度性质迥异的协议·合意制度。在引入该制度的过程中，日本学界与实务界曾就“企业法人是否适用协议·合意制度”进行激烈的争论。按照协议·合意制度最初的制度构想，该制度旨在使犯罪嫌疑人或被告人通过揭露他人刑事案件换取自身刑事案件的量刑优惠。至于法人犯罪，若将法人作为合意主体(协议·合意制度的对象)，那么，该法人的董事和员工等涉罪的案件则被定位为“他人刑事案件”。如此，以减轻法人自身刑事处罚等为内容的合意，是否符合协议·合意制度的初衷和宗旨？只处罚个人而使企业免于处罚，是否违反责任主义或罪刑相适应原则，是否有违公正正义？进而，检察官的职责从追诉变成企业文化变革，是否适当？以上种种疑问，使得日本将协议·合意制度适用于法人犯罪时一直保持谨慎的态度。

在我国涉案企业合规改革中，同样存在着类似于日本学界的种种疑问。日本刑事诉讼法学界关于协议·合意制度能否适用于法人犯罪的讨论，对于我国涉案企业合规改革无疑具有直接的启发意义。鉴于此，本文将结合日本协议·合意制度，重点关注法人犯罪中协议·合意制度的功能及其应用界限问题，同时借鉴日本的法治经验，就我国涉案企业改革的程序分流与不起诉制度改革提出相应的完善建议。

一、日本协议·合意制度的确立

日本协议·合意制度(又称“侦查·公判协力型司法交易”)，(2)本制度中原本利害关系不同的双方——检察官与嫌疑人或被告人，基于他人的刑事案件材料，取得相互有利的结果，就这一点而言确实含有“交易”的意味。具体参见白取裕司、今村核、泉泽章:《日本版司法取引を问う》，旬报社，2015，第15页。是指在经济犯罪、毒品犯罪等特定犯罪案件中，检察官在获取辩护人同意的前提下，可以与犯罪嫌疑人或被告人达成合意；据此，犯罪嫌疑人或被告人通过供述有关“他人刑事案件”的案件信息，进行证据收集等方面的协助，换取检察官对“自身刑事案件”有利的刑事处分与量刑恩惠。

(一)立法历程

1976年(昭和51年)2月曝光的世界性大规模贪污贿赂案件——Lockheed Corporation案(3)Lockheed Corporation案件是1976年(昭和52年)2月曝光的、以“总理的犯罪”而闻名的世界性大规模贪污案件。美国的飞机制造巨头公司Lockheed公司在购入机种选定时贿赂当时的日本内阁总理大臣田中角荣，日本、美国、荷兰、约旦、墨西哥等多个国家的财政界都被卷入其中。引起了日本司法界对司法交易制度的高度关注。在该案侦查过程中，东京地方检察院检察官向东京地方法院法官请求，希望通过国际司法共助的途径，将针对行贿人A(当时居住在美国)的证人询问工作委托给美国享有管辖权的司法机关。此请求最终由日本检察总长(4)检察总长是日本检察官的最高职位。检察总长作为最高检察厅的长官，拥有管理厅务、指挥监督所有检察厅职员的权限(日本《检察厅法》第7条)。发布确约，且日方在确约中宣告不会对A提起诉讼(通过此种方式换取A的证言)。日本最高法院将检察总长发布的确约内容传达至美国联邦地方法院。基于上述情况，对A的证人询问工作及由此获得的“委托询问证人调书”经美国司法机关完成并送至日本。(5)藤永幸治、河上和雄、中山善房:《大コンメンタール刑事诉讼法第5卷(第2版)》，青林书院，2013，第82页;井上正仁:《刑事免责と嘱托讯问调书の证据能力(1)》,《ジュリスト》1995年6月期(总第1069期),第13页。

然而，以“刑事免责”换取的“委托询问证人调书”的证据能力问题引起了诸多议论。(6)川出敏裕:《经济犯罪と取引的搜查手法》,《ジュリスト》2002年8月期(总第1228期),第140页;长濑敬昭:《被告人の真实解明への积极的协力と量刑》,《判例タイムズ》2009年第60卷第6期(总第1286期),第81页。该学者认为，反对的理由主要有四：(1)作为裁判基础的犯罪事实或者对被告人课以刑罚进行客观认定时，不能通过当事人之间的交易来决定，所以，在刑事案件处理方面，交易本身的性质是不能被接受的；(2)因协助侦查而不提起公诉，违反了起诉法定这一基本原则；(3)通过提供有助于起诉他人犯罪案件的信息，来换取自身免于处罚或减轻处罚，有违公平正义；(4)通过侦查协力交易获取的供述，可信性令人怀疑。日本最高法院1995年2月22日作出判决(刑集49卷2号1页)指出，该案件通过“刑事免责”使存在共犯关系的部分行为人放弃了原本的“自己负罪否决权”，并将所获取的供述作为证明他人犯罪的证据。鉴于当时的日本《刑事诉讼法》并没有这方面的明确规定，日本最高法院认为，通过赋予共犯关系者“刑事免责”而获取的供述不能作为事实认定的证据，从而否定了该“委托询问证人调书”的证据能力。(7)星周一郎:《协议·合意制度の意义とその适用における检察官の裁量》,《都法》2020年第61卷第1期,第57页。由此可以看出，彼时日本对于司法交易制度的反对意见颇为强烈，对其司法应用也持极其谨慎的态度。多数学者认为，通过“刑事免责”等司法交易获取的“供述”是以“免责”为诱饵取得的，存在与犯罪嫌疑人或被告人“交易”的意味。通过这种“不公正”手段获取证据，与日本的刑事司法制度存在本质性差异。因此，之后很长一段时间，日本并未将司法交易制度纳入立法活动，对于司法交易制度采用与否以及适用条件、适用程序也迟迟未有定论。(8)酒卷匡:《刑事免责(诉追免除)制度について——供述强制制度の立法论の考察》,《ジュリスト》1999年1月期(总第1148期),第252页。

2009年，“残疾人邮政制度滥用案”(9)“残疾人邮政制度滥用案件”是指2009年大阪地方检察厅特别搜查部发现残疾人团体、厚生劳动省、直接邮件发行公司、广告代理店、邮政事业公司等相关人员违反日本《邮便法》、不正当利用残疾人团体的邮费折扣制度、伪造有印公文的案件。另外，在本案的侦查过程中，负责本案侦查的主任检察官(所属大阪地方检察厅特别搜查部)因篡改证据(被修改后的软盘可以认为是证明该课长无罪的重要证据)，被以“证据隐灭罪”提起公诉，该主任检察官最终因“证据隐灭罪”被判处有期徒刑1年6个月。的检察不诚信行为，加速了协议·合意制度的立法进程。受该案件影响，2010年10月，日本法务大臣召开了关于“检察机关存在方式”的会议，要求从根本上重新审视过度依赖讯问及讯问笔录的侦查、审判工作。2011年6月，日本法制审议会决定设置“新时代刑事司法制度特别部会”，并进而于2013年1月制定了“符合时代的新刑事司法制度的基本构想”(以下简称“基本构想”)。“基本构想”的主要内容包括：第一，改变对讯问的过度依赖，使证据收集手段适当化、多样化；第二，在理解、考虑包括被害人、案件相关人在内的国民的负担的同时，保障被告人实现其必要、充分的防御权利，以充实审判活动。为实现上述“基本构想”，日本创设、完善了诸多刑事司法制度，(10)日本逐步创设了讯问录音录像制度以及证人信息保护制度，完善了证据开示制度，扩大了犯罪嫌疑人国选辩护制度的对象案件等等。与此同时，日本引入了一直备受争议的司法交易制度——协议·合意制度。成果之一即在立法中确立了协议·合意制度。

针对立法是否应当引入协议·合意制度，法学界一直存在严重分歧。反对一方的批评和质疑是，“使用带有交易性质的侦查方法是否得当？”而支持一方则强调，“引入不过度依赖讯问笔录的新证据收集方法十分必要”。(11)松尾浩也:《日本における刑事手续の过去,现在,そして未来》,《刑法杂志》2010年第49卷第2期,第286页。关于刑事免责，参见田宫裕:《刑事诉讼法(新版)》,有斐阁,2008,第338页。虽然存在争议，但2016年修正后的日本《刑事诉讼法》正式确立了以鼓励协助证据收集为特色的协议·合意制度，该规定已于2018年6月正式生效施行。

(二)现行制度：针对“特定罪”的协议·合意制度

经日本法制审议会反复探讨后确立的协议·合意制度，是指以特定犯罪为对象，在辩护人同意的条件下，嫌疑人或被告人自愿协助对共犯者等“他人刑事案件”的案件查明工作，检察官则根据其协助内容进行考量，与其达成不起诉或从轻处罚的合意内容的司法交易制度(详见图1)。(12)需要注意的是，日本引入的协议·合意制度仅为“侦查·公判协力型”合意，并不包含“自己负罪型”合意。现行法(13)日本将协议·合意制度作为刑事司法制度引入，并在《刑事诉讼法》中加以规定。因此，此处的“现行法”主要指2016年修正、2018年开始施行的日本《刑事诉讼法》。对于协议·合意制度的规定，大致包含以下主要内容。

图1 协议·合意制度的诉讼流程

首先，仅限于“特定罪名”。根据日本《刑事诉讼法》的规定，协议·合意制度的适用范围仅限于特定的财政经济犯罪(《刑事诉讼法》350条第2款第2项1号、3号)、毒品枪支犯罪(同法同项4号)以及妨害刑事司法的犯罪(同法同项5号)。将协议·合意制度的适用明确限定于“特定罪名”有两点立法考量。一是，就查明有组织犯罪的犯罪事实及其首谋者而言，讯问无疑是最直接、最有效的侦查方法；而且，毒品枪支犯罪、财政经济犯罪等特定犯罪的组织性、隐秘性高，对供述证据的依赖度也较高。二是，至于杀人罪、伤害罪等侵害生命、身体的犯罪案件，包括被害人在内的社会民众将难以理解、认可因合意而减轻嫌疑人或被告人刑罚处罚的做法。就此，日本法制审议会也表示，协议·合意制度的本质是“交易”；在考虑制度适用的必要性、适当性时，需要从“是否能够得到被害人等国民的理解”(14)为重新取得日本国民对司法的信任，日本第三次司法制度改革以“国民基础”“国民参与”为主要改革理念，因此，第三次司法制度改革建立的一系列制度均体现了上述改革理念。协议·合意制度取得国民理解也是上述理念的集中体现。的角度出发，进行政策性考量。(15)酒卷匡:《刑事诉讼法等の改正(1)——新时代の刑事司法》,《法学教室》2016年第433期,第47页。因此，与其说协议·合意制度以特定罪名为对象，不如说协议·合意制度以预计能有效发挥其作用的犯罪类型为适用对象。(16)川出敏裕:《协议·合意制度および刑事免责制度》,《论究ジュリスト》2015年第12期,第67页。

其次，关于合意的考量要素。作为证据收集方法之一而引入的协议·合意制度，其理论依据是检察官拥有的起诉裁量权。检察官以起诉裁量为基础，主要从五个方面进行合意考量：(1)根据合意所获得证据的重要性；(2)罪行的轻重与犯罪的情况；(3)与该犯罪的关联性程度；(4)其他考量情节；(5)合意的必要性(有无针对他人刑事案件进行协助的必要)。其中，第五点其实是在前四点的基础上所作的综合性考量和评价。

最后，关于合意的主体。合意的主体是检察官与嫌疑人或被告人。为确保嫌疑人或被告人作出自由、合理的意思决定，获取辩护人的同意是达成合意的必要条件。就合意主体而言，协议·合意制度是否可以适用于法人犯罪，抑或仅限于自然人犯罪，是一个颇受争议的问题。根据日本现行法的规定，关于法人犯罪的处罚包括两罚制与三罚制两类。有研究者认为，作为合意主体的嫌疑人或被告人当然也包括法人。(17)吉川崇、吉田雅之:《刑事诉讼法等の一部を改正する法律(平成28年法律等第45号)について(3)》,《曹时》2018年第70卷第1期,第91页。此种情况下，根据日本《刑事诉讼法》的一般规定，由法人的代表者作为嫌疑人或被告人，与检察官达成合意。关于法人作为合意主体是否适当的问题，值得详加讨论。

(三)相关案例：协议·合意制度在法人犯罪中的应用

日本确立协议·合意制度的初衷是查明共同犯罪。但在之后的实践发展中，协议·合意制度逐渐显现出与法人犯罪侦查的亲和性。而且，在具体案例中，协议·合意制度在企业内部管理、企业丑闻应对等方面发挥了积极作用，逐渐成为企业内部管理的一种刑事激励机制。因此，尽管日本学界就协议·合意制度应用于法人犯罪的适当性及运用界限问题一直持谨慎态度，但在司法实务中，已经出现了将协议·合意制度用于推进企业合规的具体案例。其中，较为典型的案例有三个(见表1)。

表1 协议·合意制度在法人犯罪、经济犯罪中的适用案例

案例一：三菱日立电力系统(MHPS)外国公务员贿赂案。2018年7月的日本三菱日立电力系统(MHPS)外国公务员贿赂案是首次适用协议·合意制度的法人犯罪。该案具体案情如下：2015年，MHPS在泰国南部临时码头卸载用于建设火力发电站的货物时，因泰国运输省港湾局分局局长命令当地劳务人员占据临时码头，MHPS方卸载货物被迫中止。MHPS方当时并没有从港口取得设置临时码头的使用许可。泰国港湾局局长要求日方支付1 100万泰铢(当时约合3 900万日元)作为设置临时码头的条件。为换取泰方公务员为日方在临时码头卸载货物提供便利条件，MHPS方接受泰方公务员提出的贿赂要求，“消极”地向其提供贿赂。2018年7月20日，东京地方检察厅特搜部以MHPS在泰国南部建立火力发电站时贿赂外国公务员为由，对MHPS三名原执行董事进行了“在宅起诉”(18)“在宅起诉”是指犯罪嫌疑人无逃亡或毁灭证据的危险而不必羁押(勾留)至拘留所中，检察官在嫌疑人“在宅”状态下对其提起公诉的情况。。同时，作为法人的MHPS与检察官达成合意，通过允诺全面协助东京地方检察厅侦查工作的方式避免法人的刑事责任。经审判，因违反日本《反不当竞争法》的相关规定，2名被告被判处有期徒刑1年6个月(缓期3年执行)，1名被告被判处有期徒刑1年4个月(缓期3年执行)；同时，根据MHPS与检察官达成的协议，检察官放弃了对MHPS的刑事追诉。(19)外国公务员贿赂案件的详细经过，参见北岛纯:《三井日立合并，タイ赠贿で初の司法取引“个人に责任转嫁”に亲会社の事情も》,《エコノミスト》2018年第96卷33期,第72页。

在该案中，涉案企业以牺牲特定职员利益的方式换取了检察官的不起诉处理，保全了企业自身的利益。该案对日本司法界乃至社会民众产生了巨大冲击。对于MHPS这样的大型企业是否可以适用协议·合意制度，日本学界与实务界展开了激烈讨论。支持该案的日本学者认为，该案因适用协议·合意制度避免了法人罚金以及受到刑事起诉可能带来的商业损失。反对者则认为，在判处法人罚金方面，日本与美国存在不同之处：就日本而言，即使法人因触犯外国公务员贿赂罪被确定有罪，根据日本《反不正当竞争法》的规定，其罚金最高也不会超过3亿日元；即使没收行贿所提供的财产，也不可能像美国那样判处带有刑罚性的巨额刑事制裁金。而且，截至目前，虽然有过因受到刑事起诉致使中型企业陷入业务崩溃的例子，但是，对于MHPS这样的大企业来说，外国公务员行贿罪的罚金还不至于使企业财务陷入崩溃状态。(20)《初の司法取引》，https://gendai.ismedia.jp/articles/-/56811?imp=0，访问日期：2022年10月22日。

案例二：日产(NISSAN)虚假记载有价证券报告书案。日产公司时任会长卡洛斯戈恩与董事长雷格凯利基于共谋，在2011年3月至2015年3月5个财报年度中，虚报有价证券报告书(比实际金额少报了48亿日元)；在2016年3月至2018年3月3个财报年度中，虚报有价证券报告书(比实际金额少报了43亿日元)。基于上述事实，2018年11月，东京地方检察厅指控日产(法人)及日产会长、董事长违反日本《金融商品交易法》第197条1项1号和第24条1项1号的规定，将日产会长、董事长逮捕；与此同时，日产公司解除卡洛斯戈恩日产会长之职。(21)2019年4月，日产原会长逃往黎巴嫩。其原因在于，在日本“精密司法”的影响下，被起诉有罪的案件有罪率趋近100%。对此，该案的被告人——日产原会长也表示，促使其逃往海外的动机是“日本的刑事审判99.4%都会被判为有罪”,“在被判有罪和家人受到不正当待遇的情况下，为了保护自己只能离开日本”，并以此作为自己“逃亡正当化”的理由。

在该案侦查过程中，被逮捕的执行董事与检察官达成侦查协助的合意。与此同时，日产公司进行了内部通报与内部调查，并将调查结果等信息提供给检方以换取检方不起诉等刑事恩惠。对此，有学者认为，虽然与检方达成合意的是被逮捕的执行董事，但真实合意主体却应该是日产公司；日产公司希望通过揭露原日产会长的犯罪行为、褫夺其会长职务等诚意举措，换取对自身的宽大处理。(22)陈建军：《日本合意制度述评》，《国家检察官学院学报》2021年第6期。但是，东京地方检察厅综合考量后，根据日本法人犯罪的两罚制规定，以“不可忽视法人责任”、涉嫌“特别渎职罪”(23)即日本《公司法》所规定的“特别背任罪”。为由，对作为法人的日产公司提起犯罪指控；同时，将配合控方调查法人犯罪的执行董事作为实际的合意当事人，决定不予起诉。

在审判中，作为法人受到起诉的日产公司承认指控的全部内容，而日产原会长与原董事长均主张自己无罪。日产原董事长声称“并未与原会长和主要职员进行合谋，也没有虚报有价证券报告书”。2021年9月29日，检方提出了判处日产原董事长有期徒刑2年，并处以日产公司罚金2亿日元的求刑主张。2022年3月3日，东京地方法院作出判决，判处原董事长有期徒刑6个月，缓期执行3年；对日产公司处以2亿日元罚款(因原会长卡洛斯戈恩已逃离日本，该案未予最终判决)。(24)该案件于2022年3月作出判决，具体可参见日本NHK：《“ゴーン元会长”事件の行方》，https://www3.nhk.or.jp/news/special/nissan_ghosn/，访问日期：2022年10月24日。

本案通过执行董事的侦查协助揭发了企业高层的犯罪行为、查明了犯罪事实，可以说很好地契合了法律引入协议·合意制度的立法初衷，即通过案件关系者的侦查协助，揭发组织高层或组织犯罪事实。

案例三：GLADHAND侵吞销售额案。东京地方检察厅通过内部告发发现，东京涩谷区GLADHAND服装公司原董事长幸田大佑、原员工广山宽治于2017年8月至2019年8月期间，与该公司会计职员合谋，侵占店内销售额约3 300万日元。东京地方检察厅特搜部基于此事实，于2019年11月26日对相关人员展开调查。(25)《アパレル横领、元代表に实刑 司法取引3例目——东京地裁》，https://www.jiji.com/jc/article?k=2021032200617&g=soc，访问日期：2022年1月26日。调查过程中，参与侵占的会计职员与东京地方检察厅特搜部达成合意协议并进行“司法交易”，GLADHAND公司也表示将全面协助检方的调查工作。

该案是日本适用协议·合意制度处理法人犯罪的第三个具体案例。在该案中，通过公司内部告发以及员工与检方达成的合意协议，使检方顺利获得相应指控证据。经会计职员的协助(司法交易)，东京地方检察厅以GLADHAND公司原董事长幸田、原员工广山涉嫌“业务上侵占罪”为由，对其实施逮捕、起诉。在案件审判中，幸田与广山均以“分开保管只是为了给公司存钱”等理由否认起诉内容并主张无罪。该案审判长井下田英树法官认为，被告幸田将销售额的一部分资金排除在企业账户外、自行保管，是“以私人积蓄为目的的侵占行为”。为此，法庭拒绝了辩方提出的“为防止将来业绩恶化而为公司存钱，不是侵占行为”的辩护意见，认定幸田与广山构成共谋犯罪。最终，东京地方法院宣布被告人该公司原董事长幸田大佑、原员工广山宽治有罪，判处幸田有期徒刑3年6个月(求刑徒刑5年)，判处广山有期徒刑2年6个月，缓期5年执行(求刑徒刑3年)。

对于此案达成的合意，井下田法官认为，这是自确立协议·合意制度以来第三次适用该制度的法人犯罪案件，必须以相当谨慎的态度来判断由此获得证言的可信性，并且不能用极具争点的材料进行判断。在该案中，鉴于法人企业支持参与侵占的会计职员与东京地方检察厅特搜部达成合意协议，并为检方调查取证予以协助、及时补交了税款，因此，法人企业只受到了行政处罚，而没有受到刑事追责。

二、法人犯罪中协议·合意制度的功能

法人犯罪活动往往难以被察觉，但其社会危害性影响范围广、程度深。在现代社会，随着技术手段的发展，法人犯罪活动也日益呈现出复杂化、全球化、科技化的趋势。受此影响，有关法人犯罪的侦查难度增加，最终因证据不足导致无法起诉或处以较轻刑罚的情形也时有发生。在日本，协议·合意制度不仅可以确保处罚法人犯罪首谋者、黑幕者的基本目的，还可以发挥一定的刑事激励效果：侦查机关通过协议·合意制度，鼓励企业主动申报员工违法行为并协助调查；企业通过协议·合意制度与侦查机关达成侦查协助的合意，换取对企业自身的宽大处理。可以说，在法人犯罪治理中，作为刑事激励机制的协议·合意制度与法人犯罪侦查具有较为明显的亲和性。

(一)企业自我防卫功能

进入21世纪，特别是2003年以来，日本企业治理意识显著提高。在遵守法令的同时，日本企业也在探讨为遵守法令而应有的经营状态，以及于遵守法令而言更为有效且细致的对策。在诸如此类的探讨过程中，日本企业普遍认识到合规计划的重要性。日本企业认为，仅仅形式化地倡导“经营健全化”不可能消除社会民众的不信任感，因此，需要通过合规计划切实展现经营的健全化与安定性。合规计划逐渐向多数企业以及各法律领域普及，虽然因行业或企业规模的不同，普及率仍有所差异，但总体而言，合规计划的重要性已经渗透到了人们的观念之中。

在法制审议会召开的“新时代刑事司法制度特别部会”中，委员松木和道提出：“在如今日本企业强烈要求进行合规管理的潮流中，引入协议·合意制度，对企业来说是一种控制与推进。”(26)法制审议会·新时代の刑事司法制度·特别部会第20回会议议事录第38页(松本委员)。此外，在国会审议中，乡原信郎表示：“关于法人犯罪等问题，通过刑事激励机制，使企业自主地通过内部调查发现问题。企业基于其内部的调查结果，向案件侦查机关提供关于他人和其他公司的刑事案件信息，协助相关刑事案件侦查，对于刑事案件的侦查处理工作是非常重要的。从上述意义出发，为进一步促进作为合规应对的内部调查，引入司法交易本身也是非常有意义的。”(27)第189回国会众议院法务委员会第27号。由此看出，协议·合意制度有助于提高企业开展合规计划的积极性。(28)小川胜己:《企业犯罪搜查における协议合意制度の机能と限界——二つの适用事例を素材として》,《中央ロー·ジャーナル》2019年第16卷第2期,第49页。

在立法确立协议·合意制度之前，日本也曾设想通过给予企业刑事处分恩惠、防止企业无形价值毁损等方式，促使企业主动向侦查机关阐明内部不法行为。但是，由于无法明确具体给予企业何种程度、何种类型的刑事处分恩惠，企业也无法正确评估向侦查机关提供信息时的风险，致使企业在协助侦查工作时往往并不积极。而协议·合意制度的确立扭转了这一局面。对于企业来说，协议·合意制度不失为一种激励其积极应对内部不法行为的有效手段。具体而言，企业在发现其内部问题(可能受到刑事处罚)的情况下，可以利用协议·合意制度，通过积极配合侦查工作，使自身免受刑事处分。(29)朝山道央:《企业犯罪と司法取引》,きんざい,2017,第96页。如果依法需要追究企业自身的刑事责任，则可期待通过协助侦查使其免受起诉或减少罚款金额；如果依法需要追究董事个人的刑事责任，则可期待使其免受起诉或适用简易程序。此外，企业通过承认不法行为事实、协助侦查机关侦查的方式，还可以将企业的评价和信用等无形价值的损毁程度控制在最小限度内。以上种种，是协议·合意制度在企业合规中所发挥的“企业防卫功能”。(30)伊丹俊彦、深水大辅:《モデルケースから考える日本版司法取引の实践的检讨(下)》,《ビジネス法务》2018年第18卷第5期,第143页。

(二)刑事告发促进功能

协议·合意制度的另一重要功能是“刑事告发促进功能”。一直以来，企业并不希望因内部的不法行为而卷入刑事程序之中。因此，如果内部发生了不法行为，企业往往会尽可能地帮助个人隐瞒其不法事实。(31)例如ダスキン株主代表诉讼事件(大阪高等裁判所2006年6月9日判决，最高裁判所2008年2月12日判决)等。这一习惯性做法无疑为侦查法人犯罪带来了额外的负担和困难。将协议·合意制度引入法人犯罪案件，使得企业可以在合规制度的保护下，通过协助追诉犯罪获得刑事处分上的恩惠，这在一定程度上促进了企业向侦查机关提供有益信息的积极性。对于企业来说，协议·合意制度能够产生明确、可靠的法律预期，并据此指引企业理性地选择最佳的合作策略。也就是说，协议·合意制度明确了主动披露不法行为可能带来的法律上的益处，同时也有助于企业对法人犯罪可能带来的风险作出正确、适当的评估。

一般而言，协议·合意制度的刑事告发促进功能，可能会对法人犯罪侦查产生以下积极影响。首先，就企业与侦查机关而言，如果侦查机关与企业存在敌对关系，考虑到防止企业毁灭证据等因素，侦查机关将不得不诉诸隐秘侦查，这间接影响了侦查工作的效率及案件查明的进度。侦查效率降低也会给企业毁灭证据提供可乘之机，从而导致无法处罚企业内部主要参与者的不法行为。相反，如果企业与侦查机关基于协议的合意内容达成协助关系，出于企业自身利益的考虑，涉案企业往往会积极主动地协助侦查机关，主动披露不法行为的相关证据。对于侦查机关而言，除了可以迅速着手侦查工作以外，还可以准确地获取企业内部形成或留存的重要证据。(32)小林英明、真武庆彦、深水大辅等:《日本版司法取引の导入を踏まえた企业の不祥事对应》,《月刊监查役》2018年第686期,第19页。其次，就企业与不法行为实施者而言，协议·合意制度的引入，有助于明确企业与不法行为实施者之间的法律责任关系：在一定程度上，二者从“一损俱损”的依存关系变成了法律上的对立关系。在引入协议·合意制度以前，企业与不法行为实施者之间往往会因为法律利益上的依存关系而形成相互庇护、互相隐瞒的合作关系。这无疑会给侦查取证活动带来额外的负担。协议·合意制度的建立，有助于激励企业站在积极应对不法行为的立场上，主动割断与不法行为实施者之间的利益共生关系，并通过积极配合侦查取证，谋求企业法律责任的最小化。此时，如果不法行为实施者否认犯罪事实、隐藏证据，涉案企业会基于自身利益的考量，选择与侦查机关合作，积极协助相关调查取证活动。而且，就适用条件而言，日本所引入的协议·合意制度属于“侦查·公判协力型司法交易”，以协助揭露“他人刑事案件”为适用要件。如此，无论是对于企业来说，还是对于不法行为实施者而言，实质上都处于经济学上的“囚徒困境”状态：谁先主动选择合作并揭露对方的不法行为(即揭露“他人刑事案件”)，谁将获得最大化的法律利益。就此而言，协议·合意制度的引入，有助于打破涉案企业与不法行为实施者之间的“利益共生关系”，提高涉案企业主动告发内部不法行为的积极性，并激励其积极配合侦查机关的取证活动。(33)本村健、平井太:《日本版司法取引と经济犯罪·制度活用における留意点》,《ビジネスロージャーナル》2019年第130期,第69页。

三、法人犯罪中协议·合意制度的适用界限

在协议·合意制度实施过程中，日本法学界与实务界对于是否将该项制度适用于法人犯罪一直持非常谨慎的态度。

根据日本的两罚制规定，企业法人也可能被追究刑事责任。因此，根据协议·合意制度，企业法人当然也可以成为合意主体，并与检方达成合意协议。首先，若将涉案企业视为“本人”，那么，企业内部的董事职员或其他企业涉罪案件则属于“他人刑事案件”。例如，在A社与B社共谋行贿的案件中，针对B社与B社董事职员的犯罪事实，检察官在考察B社与B社董事职员参与程度、发挥作用的重要性以及B社犯罪行为等因素的基础上，可以考虑适用协议·合意制度，与A社达成合意协议，让其进行相应的证据收集协助。但是，问题在于，涉案企业以牺牲董事职员为代价换取自身免受刑事处分或宽大处理，并由此从与经营活动相关的犯罪行为中获得直接利益，无疑有悖于日本国民一直以来奉行的刑罚原则。对此，日本检察工作指导方针规定：“利用协议·合意制度时，虽然可以通过揭露他人犯罪换取对自身案件的宽大处理，但取得侦查、公判的协助必须能够获得国民的理解。”(34)日本最高检察厅新制度准备室：《合意制度の当面の运用に关する检察の考え方》，《法律のひろば》2018年第71期，第52页。如果与法人犯罪有关的董事职员已经从该企业退职或处于该企业无法控制的状态，则显然不适用上述评价。例如，在以C社原董事D为中心实行的有组织法人犯罪中，在原董事D辞任后，C社向检察官提出辅助检方进行彻底的企业内部调查、协助收集证据的意向，通过进行与D相关的侦查、追诉协助换取检方对C社的宽大处理。日本学界认为，若频繁使用此类协议·合意制度，可能会产生鼓励企业职员先于企业适用协议·合意制度的实践效果。因此，涉案企业在利用协议·合意制度时，应谨慎把握其适用界限与适用场景，以发挥其最优效能。

(一)法人合意协议的正当性

在日本协议·合意制度中，针对法人问题的探讨主要集中于“法人是否可以作为合意主体与检方达成合意协议”的主体适格性问题。支持法人作为合意主体的学者认为，根据日本的两罚制规定，法人也有被追究刑事责任的危险。而且，日本法律只规定了合意主体应当是“第三方”，并没有将法人排除在合意主体之外的特别规定。因此，法人可以如自然人一样，与检察官达成合意协议，并通过合意协议获得刑事上的量刑优惠。(35)法人可成为合意主体得到了日本学界与实务界的普遍认可。此外，在实践层面，相对于自然人，法人可以直接管理、利用企业信息，为检察官提供最大程度的侦查协助。因此，从实现“迅速、准确惩罚犯罪行为实施者”的立法目的来看，检察官与法人达成合意协议不失为一种合理的选择。

反对法人作为合意主体的日本学者则认为，相较于自然人，作为合意主体的法人掌握的企业内部高层信息越多，下位员工蒙受不利益的风险就越大，这暗含着“身处高位的人可以逃避惩罚”的不公正情形。日本法务省刑事局局长也对此表达了担忧，指出协议·合意制度原本用于查明有组织犯罪，取得与案件有关的供述信息(从基层执行者等下位参与者到首谋者等上位参与者的供述)，(36)第189回国会众议院法务委员会议录第29号(平成27年7月7日)第23页。但是，将协议·合意制度拓展应用于法人犯罪，使法人成为合意主体，则很难按照最初制度构想的情形加以考量。而且，法人始终是公司职员违法行为的直接利益获得者。通过协助检方处罚职员以换取自身免于处罚的行为，(37)日本学界将其称为“蜥蜴断尾型”司法交易(トカゲのしっぽ型)。普遍被认为是一种法律上的“不公正”行为，不符合日本国民的“法律感情”，也会给日本社会带来一种不公正感。对于协议·合意制度之下的法人问题，也是以这种“不公正感”为背景展开讨论的。

1.法人合意协议的法律界限。与法人达成合意协议的法律界限问题，可以从协议·合意制度的理论依据(即检察官的追诉裁量权)中找到答案。在日本，检察官的裁量处分只有在构成职务犯罪的极端情况下，才构成滥用追诉裁量权。(38)根据日本最高裁判所1980年(昭和55年)12月17日的判决(刑事裁判集34卷7号672页)，检察官裁量权的滥用会导致起诉无效，但也只限于其构成职务犯罪的情况。滥用起诉裁量权不仅会导致起诉无效，也会导致合意违法。因此，滥用起诉裁量权而达成的合意协议对合意当事人没有约束力，合意当事人可以不履行合意协议的内容，合意协议归于无效。

如果检察官与法人之间达成合意协议，以给予刑事恩惠等宽大处理的刑事处分为代价，取得涉案法人的侦查协助，那么，根据检察官裁量权的一般原理，不能仅仅因为合意对象是法人而质疑其法律效力。因此，检察官与法人达成的合意协议，除非检察官在行使追诉裁量权时存在违法情形或者构成裁量权的滥用，否则，应当承认该合意协议的法律效力。但是，值得注意的是，即使达成合意协议的主体并不违法，在明显不正当的情况下，也有可能否定通过协助获得证据的证据能力。例如，基于不当合意取得的证据，因欠缺证据收集程序的公正性而否定其证据能力。

2.法人合意协议的国民理解。如上文所述，日本国民产生“不公正感”的原因在于：法人作为法人犯罪的直接受益者，最终却因协助侦查而受益(免受起诉或从轻处罚)。对此，应当通过考量处罚法人犯罪的必要性以及因法人侦查协助而得到的利益大小来判断其正当性。在法人犯罪、经济犯罪中，与实行违法行为的行为人将收益归于自身的情况相比，收益归于法人的情况占据多数。例如，在MHPS案件中，MHPS公司通过内部通报的方式发觉公司董事的违法行为，公司在自行内部调查的同时又委托外部的法律事务所进行辅助调查，并将结果调查书提交至东京地方检察厅。如此，检方在综合考量MHPS公司的协助程度后，对第一获益者MHPS公司法人作不起诉处理。在该案中，不处罚涉案法人的正当性在于：在主观方面，MHPS公司在积极地追查企业管理中的犯罪行为；在客观方面，MHPS公司为国家追诉公司董事的犯罪行为作出了实质性贡献。

但是，仅以此为理由尚不足以担保与法人达成合意协议的正当性。因此，基于协议·合意制度的立法目的，还需要进一步考量“因给予协助者刑事恩惠可能产生的不正义感受”与“协助者的协助程度”之间是否合乎比例原则，并以此判断法人合意协议是否公正妥当。具体而言，判断与法人达成合意协议的公正性，不仅需要考量利益归属，还应当综合考虑案件性质以及犯罪的危害程度(如行为违法的重大性)、侦查的进展情况、法人提供证据的重要性、协议·合意制度以外证据收集的困难程度以及刑罚法令适用的适当性等因素。(39)小川胜己:《企业犯罪搜查における协议合意制度の机能と限界——二つの适用事例を素材として》,《中央ロー·ジャーナル》2019年第16卷第2期,第67页。例如，在MHPS案件中，企业方面通过内部通报以及内部调查的方式，掌握了董事行贿的相关信息，并向检方提供了结果调查书。可以说，在该案中，涉案企业建立了犯罪防止体制并进行了犯罪后的全面合作。而且，对于检方来说，此案件涉及行贿的对象为外国公务员，行贿的实行行为是在海外进行的，证据也多存于侦查权限所不能及的海外。在上述不利情形下，如果没有MHPS的主动申告，检方收集证据的困难程度可想而知。事实上，检方与MHPS公司达成合意协议，是控方顺利收集犯罪证据、查明事实真相至关重要的前提条件。因此，在MHPS案件中，考虑到案件性质、法人协助程度、证据收集等情况，检方与法人达成的合意协议无疑具有正当性。

对于日本企业来说，自协议·合意制度确立以来，多数企业利用协议·合意制度进行企业合规，目的就是防患于未然：万一将来出现法人犯罪的情形，企业可与实施犯罪行为的“不正阵营”划清界限，防止犯罪行为蔓延至整个企业，给企业带来实质性不利影响,也即所谓的“自洁功能”。然而，就目前的日本司法实务而言，虽然有将协议·合意制度与刑事合规联系起来予以考量的动向，但总体来看，对于协议·合意制度是否可以作为推动涉案企业刑事合规的一种模式(或者说，如何在刑事合规中运用协议·合意制度)，还在研讨之中。概言之，针对与法人达成合意协议的情形，涉案企业因协助而得到检方的刑事恩惠，必须具有充足的正当性，否则将无法得到国民的理解和支持。就此，需要综合考量案件性质、证据收集难易度、涉案企业的协助程度等多种因素，并遵守比例原则的要求。

(二)企业董事的善管注意义务

企业董事的善管注意义务是指，对于反映公司经营状况和规模等的公司内部管理机制，董事负有完善配备与适当运用的义务。(40)参见日本《公司法》第362条第4项第6号、第5项。一般而言，企业董事对于公司内部管理机制的具体配备与运用享有广泛的裁量权；而且，如果企业董事在履行其善管注意义务时仍无法防止个别职员的不法行为并因此给企业造成了损失，不得以董事违反善管注意义务为由追究其责任。(41)参见日本《公司法》第330条、日本《民法》第644条。

在协议·合意制度下，利用该制度谋求企业利益可以视为董事履行善管注意义务的内容之一。但是，如果董事迟迟未能发现企业内部的不法行为，并不一定导致董事因违反善管义务而受到追责。而若企业董事在内部管理过程中察觉到职员的不法行为却未及时作出反应，从而导致企业遭受更大的损害，那么，根据善管注意义务的相关规定，企业董事应当就扩大的损害部分负责。特别是由于应对延迟而使共犯者抢先利用协议·合意制度，导致本公司错失免除或减轻刑事处分的机会时，董事因违反善管注意义务而受到追责的风险将会进一步提升。

1.制度利用时的善管注意义务。关于是否利用协议·合意制度的探讨，并不是指在发现企业内不法行为时，董事是否应当针对该不法行为向检察官披露并申请使用协议·合意制度，而是探讨如果企业董事没有向检察官提出使用协议·合意制度的申请，是否构成违反董事的善管注意义务。判定董事是否违反其善管注意义务，需要参照当时的实际状况，考察董事对于事实的认识是否有疏忽，以及董事基于该项事实所作的判断是否存在显著不合理之处。例如，企业董事在决定是否利用协议·合意制度时，必须在详尽考量诸如进行侦查协助的预计成本、利用协议·合意制度所带来利益(免除或减轻处分等)是否大于利用协议·合意制度所带来的损害、职员被起诉的风险、对企业经营的影响程度、他人是否会抢先利用协议·合意制度并因此对企业造成损害等各种情况的基础上，作出专业性预测和判断。据此，如果企业董事作出不与检察官达成合意协议的判断，并不能直接将其评价为“存在明显不合理之处”并认定其违背了善管注意义务。反之，若董事在不进行是否利用协议·合意制度探讨的状况下直接作出判断，则有可能违反善管注意义务并因此承担责任。(42)小林英明、真武庆彦、深水大辅等:《日本版司法取引の导入を踏まえた企业の不祥事对应》,《月刊监查役》2018年第686期,第19页。

2.合意缔结时的善管注意义务。如前所述，企业董事在作出是否利用协议·合意制度的决策时是否存在明显不合理之处，是判断董事是否尽到善管注意义务的主要考量因素之一。对于法人企业而言，影响其是否与检方达成合意协议的关键因素是：检方给予法人企业的刑事恩惠等利益，是否大于企业自身承受的“不利”(如达成合意协议后，企业需承担多大的侦查协助义务等)。鉴于免受刑事起诉是涉案企业最希望得到的刑事恩惠，如果检方给予企业的刑事处分内容是不起诉处分，那么，企业董事拒绝与检方达成合意协议，则存在“明显不合理”之嫌。而在检方要求企业提供相应协助的情况下，如果给予企业的刑事恩惠只是部分不起诉或减少少许罚金，那么，企业董事不接受检方的刑事恩惠、不与其达成合意协议，则通常不会被认为“存在明显不合理之处”。原因在于，首先，日本的罚金基准往往低于企业的营业规模，一般不会超出日本企业的承受能力；其次，即使检方给予企业减免罚金的刑事恩惠，对于企业的部分起诉也会对企业的信用与形象造成损毁性打击。总之，不论是接受检方所给予的刑事恩惠并与其达成合意协议，还是拒绝其合意的决定，都会对企业的未来发展产生决定性的影响。因此，董事在尽到善管注意义务的同时，还需要通过企业董事会决定是否利用合意制度。(43)小林英明、真武庆彦、深水大辅等:《日本版司法取引の导入を踏まえた企业の不祥事对应》,《月刊监查役》2018年第686期,第21页。

(三)企业内部调查与早期事态把握

在美国，企业通过内部调查等方式查明事实，并将相关的信息、证据提交至侦查机关。企业以侦查协助以及改善合规机制作为条件，换取暂缓起诉(Deferred Prosecution Agreement，DPA，日本称其为“追诉延期合意”)或不起诉(Non-Prosecution Agreement，NPA，日本称其为“不起诉合意”)的刑事恩惠。这种将实施犯罪行为的董事职员等排除在司法交易之外的“蜥蜴断尾型”司法交易，不仅广泛适用于美国，也对其他国家产生了示范效应。例如，英国于2014年2月引入了DPA制度;法国、新加坡等国家也相继引入、建立了类似的司法交易制度。(44)真武庆彦、福原あゆみ:《危机管理·コンプライアンス实务讲座(第1回 企业犯罪における今后の司法取引の活用)》,《月刊监查役》2020年第707期,第41页。

在借鉴上述国家司法交易制度的基础上，日本引入了针对“他人刑事案件”的“侦查·公判协力型”的合意制度。在多数法人犯罪中，虽然犯罪行为由董事职员等自然人组织实施，但其实际获益者却为企业法人。由于日本并未引入“自己负罪型”的合意制度，(45)日本的合意制度只规定了对他人刑事案件进行搜查、追诉协力的“搜查、公判型”司法交易，并未承认“自己负罪型”司法交易。原因在于，日本学界认为，诚实承认自己的犯罪事实是理所当然的，不应该给予减轻刑事处分等刑事恩惠。若以此作为量刑恩惠的条件，会使嫌疑人或被告人待价而沽。在没有引入“自己负罪型”司法交易的日本，合意制度并没有被企业频繁利用，迄今为止，日本企业利用合意制度的案例也仅有3例。行为人不能就“自身的犯罪行为”进行侦查协助，所以对于实际获益者——法人企业来说，并不能就其自身行为运用协议·合意制度，换取刑事恩惠。尽管如此，根据日本两罚制规定，个人与法人都可成为追诉的对象。因此，在法人犯罪中，涉案企业可以将实施犯罪行为的董事职员等个人视为“他人”，运用协议·合意制度，通过协助检方对董事职员的起诉，得到与DPA或NPA同样的结果(又称“企业主导型”司法交易)。例如，在MHPS案件中，三菱日立电力系统公司就是借助“企业主导型”司法交易，通过内部调查向检方提供涉案董事相关信息，并以追诉公司董事为代价换取企业免受刑事起诉的利益。

在企业管理中，为及时掌握企业内部犯罪行为的有关信息，积极利用“企业主导型”司法交易为企业谋取利益，必须充实企业内部通报与监督制度。在认识到董事职员等有可能实施犯罪行为时，企业需要通过内部调查确认事实情况，从而决定具体的应对策略。(46)真武庆彦、福原あゆみ:《危机管理·コンプライアンス实务讲座(第1回 企业犯罪における今后の司法取引の活用)》,《月刊监查役》2020年第707期,第42页。

在日本，协议·合意制度已逐渐成为日本侦查机关发现法人犯罪线索的新型侦查手段之一。在达成合意之前，检察官通过综合考量证据价值大小等相关因素，决定是否达成合意。因此，在多人参与犯罪活动的情况下，容易产生争先利用协议·合意制度的协助竞争状况。对于企业自身而言，企业内部调查有助于其更早掌握犯罪事实有关信息，从而更为合理地运用协议·合意制度。也就是说，企业内部调查对于早期事态的把握起到了至关重要的作用。

在实践中，协助竞争的状况不仅存在于企业与企业之间，企业与其内部职员间也可能存在此种协助竞争的状况。因此，就企业而言，加强企业合规制度并通过内部调查活动尽可能早地发现、掌握企业内部的不法行为，就显得极为重要。换句话说，如果企业内部调查较为延迟，企业就无法及时评估不法行为或犯罪行为给企业带来的潜在风险。如果在企业开展内部调查之前，检方就已经对涉案董事职员实施了逮捕，那么，企业将很难为侦查机关提供强有力的支持。此外，如果企业的董事职员意识到企业将与检方就自己的犯罪行为达成合意协议，则可能会促使其实施隐匿重要事实或证据的行为，从而导致企业内部调查的困难性进一步增加。对于检方来说，考虑到涉案董事职员对于企业内部调查协助的局限性，与企业达成合意的话，可能会得到更高质量的侦查协助。

除企业内部调查机制外，为准确把握早期风险信息，建立适宜的内部通报制度并保证其有效运行尤为关键。另外，在实施犯罪行为的董事职员将相关信息供述给侦查机关之前，为促进其主动向公司申告，还应探讨建立与不法行为申告和企业内部调查协助有关的、免除或减轻处罚的“公司内部宽大处理制度”。对于进行高质量的侦查协助来说，不仅需要尽可能早地发现企业不法行为，更重要的是，要能够详细准确地了解企业不法行为的实施过程。在此目的下，应当充分听取相关人员的情况反映，以整合向检方提供的证据信息。(47)小林英明、真武庆彦、深水大辅等:《日本版司法取引の导入を踏まえた企业の不祥事对应》,《月刊监查役》2018年第686期,第18页。

四、启发与借鉴：构建以认罪认罚从宽原则为基础的涉案企业合规制度

在我国，涉案企业合规制度研究旨在解决如何通过刑事诉讼案件推动企业合规及企业治理现代化等实际问题。与此不同，日本刑事法学关注的问题是如何将协议·合意制度适用于法人犯罪的法律适用问题。但是，仅就如何避免刑事追诉活动对涉案企业造成不必要负担、确保涉案企业正常经营活动而言，日本刑事法学关于法人犯罪的研讨，对于我国涉案企业合规制度改革无疑具有一定的借鉴意义。

首先，立足我国现行《刑事诉讼法》规定，可以借鉴日本协议·合意制度在法人犯罪中的应用，构建以认罪认罚从宽原则为基础的涉案企业合规制度。

在日本，自2018年协议·合意制度实施以来，日本司法实践通过将协议·合意制度适用于法人犯罪，对于推动企业内部合规治理、强化追诉法人犯罪，产生了积极的社会效果。反观我国，虽然2018年《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽原则及其相关诉讼制度，但是，有关认罪认罚从宽制度的学术研究及其司法实践，普遍关注的只是自然人犯罪问题，而鲜有将认罪认罚从宽制度适用于法人犯罪的研究。借鉴日本相关研究，在检察机关涉案企业合规试点中，将认罪认罚从宽原则与涉案企业的刑事治理相结合，并通过探索多样化的从宽处理机制激励涉案企业进行企业合规建设，无疑是一个值得关注的研究课题。(48)李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》2021年第1期。

与涉案企业合规不起诉探索相比，以认罪认罚从宽原则为基础的涉案企业合规从宽制度具有更强的包容性和适应能力。在我国涉案企业合规探索中，对涉案企业的从宽处理主要表现为依法对企业及企业家作不起诉处理，也即所谓的“涉案企业合规不起诉制度改革”。但是，在现行刑事诉讼制度下，检察机关的不起诉裁量权非常有限。更重要的是，不起诉是一种“全有或全无(all-or-nothing)”的法律制度，以不起诉处理作为推动企业合规的制度激励机制，显然难以适应多元化的法人犯罪现象。与不起诉不同，在我国认罪认罚从宽原则下，“从宽”的内涵更为丰富：既包括不起诉等程序处理上的从宽措施，还包括强制措施、庭审程序选择等程序适用意义上的从宽处理；既包括程序法从宽，还包括实体法从宽。因此，借鉴日本经验，将认罪认罚从宽原则适用于法人犯罪，积极探索涉案企业合规的从宽激励机制，无疑可以更好地适应我国企业治理的复杂多样性。

根据我国《刑事诉讼法》第15条的规定，认罪认罚从宽是我国立法确立的一项新的刑事诉讼法基本原则。该项原则不仅没有适用罪名的特殊限制，而且同等适用于自然人犯罪与法人犯罪。因此，将认罪认罚从宽原则及其相关制度适用于法人犯罪并以此推动涉案企业合规建设，并不存在任何理论和制度上的障碍。鉴于此，在我国涉案企业合规改革中，应当以认罪认罚从宽原则为指导，在涉案企业合规不起诉制度之外，针对法人犯罪及其合规制度建设的具体情形，积极探索多元化的从宽处理机制，充分发挥企业刑事合规制度在实体法和程序法上的激励作用。(49)黄健、冯凯：《认罪认罚从宽视野下我国企业刑事合规制度构建研究》，《应用法学评论》2020年第1辑。具体而言，可以通过在刑事侦查阶段慎用强制措施、在审查起诉阶段对企业适用附条件不起诉、在审判阶段将合规管理制度的情节法定化等一系列配套激励措施，以最符合我国刑事司法制度的方式构建刑事合规制度。(50)同上。

其次，在我国涉案企业合规制度建设中，可以借鉴日本法人犯罪的治理经验，明确区分企业与直接责任人的法律责任，避免因企业管理人员的犯罪行为，对企业自身及其市场形象造成不适当的负面影响。

在我国，涉案企业合规改革的目的是保护企业，是“以法治稳企业稳预期、保就业保民生”。诚如张军大检察官所言，“开展涉案企业合规改革试点，其直接的目的是：防止不当办一个案件，垮掉一个企业；更高的目标是：通过办好每一个案件，积极营造法治化营商环境，促进企业规范发展”(51)张军：《最高检工作报告中有关企业改革试点工作，释放了哪些信号？》，观察者网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1726870332036500336&wfr=spider&for=pc，访问日期：2022年4月26日。。因此，在追惩法人犯罪时，应当根据双罚制原则，明确法人与具体责任人属于不同的法律人格，对法人犯罪行为依法分别承担相互联系又彼此独立的法律责任。

值得注意的是，在我国涉案企业合规改革研究中，多数研究者建议，应当通过检察机关的不起诉等从宽处理措施激励并推动涉案企业进行企业合规建设。但是，上述论者显然忽视了一个最基本的事实：通过刑事诉讼推动涉案企业合规建设，本质上是一种“亡羊补牢式”的事后补救措施。而且，这么做对于那些在案发前已经建立有效企业合规制度的市场主体而言，本质上也是一种不公平的制度安排。

在现代法治社会，为了积极营造法治化营商环境，应当从制度上鼓励企业防患于未然，在日常企业管理中重视并加强企业合规建设，以保证企业规范发展和企业治理结构现代化。鉴于此，在刑事合规激励制度建设中，应当通过区别对待的方式，鼓励企业预先构建行之有效的企业合规制度。只有这样，才能建立一套正向的企业合规激励机制，并以此引导作为市场经济单元细胞的各类企业，在日常管理中重视企业合规建设、加强企业内部不法行为管理，而不是等到涉嫌法人犯罪并受到刑事追诉时，才以临时抱佛脚的心态建立企业合规制度。也只有这样，才真正有助于解决涉案企业搞“假合规”“纸面合规”等操作性问题。

为了更好地发挥法律制度的激励功能，应当根据是否已建立企业合规制度，将涉案企业区分为两大类。一是已经建立合规制度的涉案企业。对于此类涉案企业，应当依照合规制度明确界分企业法人的法律人责任，并在企业法人积极配合追诉犯罪时，给予企业法人更大幅度的从宽处理。具体而言，在刑事诉讼活动中，对于已经建立企业合规的涉案企业，可以借鉴日本法人犯罪的程序治理经验，在明确区分企业与直接责任人法律责任的基础上，根据法人犯罪的性质、涉案企业是否自愿认罪并予以积极配合、涉案企业的实质贡献及其大小、涉案企业的社会贡献如何等因素，给予宽严不等的从宽处理措施。其中，依照刑法规定，涉案企业虽然负有一定的法律责任，但在追诉犯罪的过程中，涉案企业始终予以积极配合并为查明法人犯罪的事实真相作出实质贡献的，可以根据双罚制原则，将涉案企业作为独立的刑事责任主体，依法作出不起诉处理。二是案发前没有建立企业合规制度或者只是对企业合规制度做表面文章的涉案企业。对于此类涉案企业，在程序启动上，是否启动涉案企业合规程序的条件应当更严格；在程序处理上，因涉案企业积极参与事后企业合规建设，可以依法给予一定的从宽处理，但在从宽幅度上，应当明显小于前一类法人企业。

最后，在我国涉案企业合规改革中，应当立足能动检察理念，(52)吴宏耀、郭泽宇：《“能动检察”的法理基础与实践图景》，《检察日报》2021年12月16日，第3版。充分发挥检察机关不起诉裁量权的制度激励作用，通过推动企业合规建设，深化法人犯罪的源头治理。

在涉案企业合规改革中，检察机关的不起诉裁量权无疑是最为重要的程序激励手段。在日本法人犯罪的程序治理中，协议·合意制度带来的直接结果就是刑事案件的程序分流。其实，无论是对日本还是中国来说，企业一旦陷入刑事诉讼，必然导致声誉与收益受损；且诉讼时间越长，其受损程度越深。如果涉案企业能够与控诉方达成协助调查协议(合意协议)或者通过企业合规建设，获得不起诉或暂缓起诉的刑事恩惠，尽早从刑事追诉活动中摆脱出来，有助于避免或减少给企业的商业形象与市场收益带来不适当的负面影响。因此，作为程序分流的不起诉和暂缓起诉协议(协议·合意制度下的合意协议)，是现代社会推动法人犯罪治理的重要激励制度之一。

就检察官的不起诉裁量权而言，在日本协议·合意制度之下，嫌疑人或被告人通过协助侦查、审判工作而获得对自己有利的公诉提起或审判形式。根据日本《刑事诉讼法》248条的规定，检察官在行使起诉裁量权时，可以将嫌疑人或被告人的协助行为作为“犯罪后的情况”，对其进行有利的考量。另外，从刑事政策的观点出发，如果嫌疑人或被告人的协助行为有助于犯罪事实真相的发现，使国家刑罚权能够简易、快速、有效行使，也可允许检察官在追诉裁量权范围内作出有利于嫌疑人或被告人的考量。在司法实践中，检察官在选择达成合意的对象、对嫌疑人或被告人进行有利考量时，还会斟酌如何处理才能更好地取得国民的理解和支持。例如，在MHPS案件中，日本企业董事职员向外国公务员行贿，犯罪实行行为发生在日本境外使得证据收集的难度非常大。因此，检察官选择以法人企业作为协助者，并不是仅仅出于“蜥蜴断尾型”司法交易的考量，而是为了保证刑罚法令的正确、迅速适用，选择对于查明案件真相而言最合适的对象(企业法人)。与此不同，在日产(NISSAN)虚假记载有价证券报告书案中，如果减轻对日产公司(法人)的处罚，则不能够实现刑罚的正确、迅速适用。况且，与MHPS案件中证据多存于海外不同的是，日产(NISSAN)虚假记载有价证券报告书案件中，检察官与公司执行董事达成合意协议，也能够保证证据收集工作的有效进行。由此，检察官在行使其裁量权、选择合意主体时，应当综合考量被疑事实的性质、实行行为者与企业法人之间的关系、证据收集可能性等因素。

在日本，实务界就“给予协助的嫌疑人或被告人量刑优惠”问题，持肯定意见者居多。根据实务上采取的量刑幅度理论，首先就犯罪行为本身的违法性与责任程度来决定责任刑的幅度，其次在此幅度中将嫌疑人或被告人的态度等作为具体量刑的一般情况加以考量，最终确定刑罚。据此，嫌疑人或被告人的协助只不过是需考量的一般情况的法定因素之一，即使在量刑上考虑嫌疑人或被告人协助侦查的作用大小时，也不应超出责任刑范围的界限。(53)长濑敬昭:《被告人の真实解明への积极的协力と量刑》,《判例タイムズ》2009年第60卷第6期(总第1286期),第83页。

与日本协议·合意制度相类似，我国检察机关同样可以利用不起诉裁量制度，推动涉案企业合规建设。但是，值得注意的是，在我国涉案企业合规试点中，对于那些长期缺乏企业合规制度的涉案企业而言，检察机关通过不起诉处理激励涉案企业建立企业合规制度，无异于“给予了该企业一次重生的机会”。在市场经济条件下，通过涉案企业合规改革，帮助涉案企业免遭淘汰并“活下来”，事实上意味着国家对优胜劣汰市场规律的外部干预。因此，为了避免政府之手对市场规律的过度干预，涉案企业合规改革必须遵循一定的限度。

具体而言，在程序上，涉案企业合规改革应当划分为两个环节。一是程序启动环节。也即，对于涉案企业，检察机关应当首先进行公共利益评估，以确定该涉案企业是否具有保护的价值、值不值得通过启动企业合规程序予以特殊保护。就此而言，作为公共利益的维护者，检察机关应当注重考察涉案企业存续的社会价值(如利税贡献大小、市场替代可能性及其难度、与国家经济社会发展的契合度等)、企业倒闭可能造成的负面影响(如用工人数等)。在启动环节，检察机关应当切实承担起公共利益代表的责任，把好“启动关”，才能有效地保护“值得保护的企业”。

二是程序处理环节。对于依照要求建立企业合规制度并通过第三方监督评估合格的涉案企业，检察机关应当依法作出从宽处理。如前所述，在认罪认罚从宽原则下，检察机关应当像处理自然人犯罪一样，积极探索适宜法人犯罪的、多样化的从宽处理措施。

在此，需要说明的是，在我国涉案企业合规不起诉制度试点中，多数研究者主张，涉案企业合规建设是检察机关不起诉处理的充分条件。也即，只要涉案企业依照要求建立了企业合规制度并通过第三方监督评估，检察机关就应当依法作出不起诉处理。这种简单化的处理方式，在某种程度上助长了涉案企业搞“假合规”“纸面合规”的形式主义。我们认为，在认罪认罚从宽原则下，涉案企业合规建设只是检察机关依法从宽处理的必要条件而非充要条件。也即，对于依照要求建立了企业合规制度并通过第三方监督评估的涉案企业，检察机关是否作出不起诉处理，抑或采取其他实体从宽处理措施(如减少罚金额度)，还应当综合考虑其他因素，如法人犯罪的性质及其造成的社会危害、涉案企业是否自愿认罪、是否配合以及对于查明事实真相的贡献程度、企业合规的具体实施状况等等。