数据抓取行为的认定与规制——基于首例大数据不正当竞争案

徐宏宇

（青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061）

一、问题的提出：大数据引发的新的“纷争”

由于数据抓取行为在《反不正当竞争法》并没有明确规定，但是在具体实践中关于数据爬取的信息已经出现，在司法实践中或者通过一些经典案例，很多学者都会对数据爬取这一不正当竞争行为的界定进行分析。接下来本文通过分析首例大数据不正当竞争一案，从中尝试总结出数据抓取行为的认定范围。

1.首例大数据不正当竞争案

整个案件的过程在当时备受关注，案件经过也比较简单。经过法院的庭审和调查，认定的事实为：这两家过公司是通过Open API 的合作模式的开放端口实现了数据信息的共享，但是根据微梦公司的主张，他们的合作是分等级的，而且两公司的合作等级并没有达到抓取一些个人公开信息内容的地步。关于这一问题，双方是认可的，但是被告人主张他们是通过现有的技术手段对数据信息进行抓取，并没有采取其他任何破坏技术措施的行为就已经抓到现有信息；如果双方所主张的都是事实，那么问题就极有可能出现在两公司合作的开放端口上，则需要进一步探究，是否是端口出现了技术bug，让对方能够通过正常的技术手段就直接获取信息[1]。后来经过技术认定，第一种与情况确实是由于端口出现问题，那么问题的关键就聚焦在了第二点。

关于第二点如何实现高匹配的关系。这个技术事实的调查也是有困难的，因为这涉及一个协同过滤算法如何实现的问题，当事人主张他们用的就是协同过滤算法，就能算出来基于脉脉用户上传的手机通讯录，能够直接匹配到相关联的微博用户上的相关信息，没有盗取微博用户的信息，完全是脉脉自己上传的方式，包括公开的信息进行匹配[2]。对此，新浪微博有个主张是，它们虽然对过滤算法可以实现信息匹配关系这一事实是认可的，但是它们也明确如果像脉脉实现如此高精确度的信息匹配的话，首先需要一个十分庞大的信息数据库，才能够通过过滤算法进行对微博用户的匹配。

在判决书中①，法院也阐述了，在调查案件的时候，抽取了几个典型的用户的信息，有的信息非常有特色，一审对这个审查结果是作为一个重点判定的事实，并且已经经过当事人公正，最后得出了如果没有电话号码或者是电子邮箱或者其他类似的准确的切入点，在数据量非常大的今天是是不可能很快匹配到准确的用户特殊信息的。后来通过计算，过滤算法匹配律最高仅仅可以达到80%，根本不会达到高精度的匹配，对于这种情况的出现，当事人双方并没有很好地解释这个问题，被告仅仅认为这种可能性是存在的，只是概率非常小，但是他也提不出一个可以使之达成高精准的方案，所以法院在认定的时候，就认为其对于这种没有来由的高度匹配是应该承担责任的。

2.焦点分析：数据抓取行为构成不正当竞争的认定

在上述案例中，最后法院在考虑网络平台抓取行为是否构成不正当竞争行为时，也是适用的《反不正当竞争法》第二条来对这一行为进行界定。通过上述案例案例，可以总结出网络数据抓取行为认定标准进行界定。主要有以下两点。

（1）是否构成竞争关系——不正当性的判断

关于竞争关系的界定，要从经营受众的群体判断。在学理上对于竞争关系有很多不同的学说，主流学说认为新型不正当竞争案应该适用间接竞争关系的界定，即产品或者服务具有差异性或替代性[3]，比如必胜客与肯德基。

网络平台经营者之间提供的服务出现交叉与重叠是正常现象，比如携程旅行主要经营的是出行服务，在消费者购买车票后，在结束页面也会出现附近景点、住宿和小吃的推荐，也会有导航服务，以便利消费者[4]。其实这种连贯的便捷服务也反映出互联网发展的趋势就在于便利消费者，而不是所谓的不正当竞争，所以传统的竞争关系的认定已经无法满足时代进步的要求，对于竞争关系的认定，在网络平台之间的更应该注重不正当行为的本身[5]。

上文提到的案例中，关于数据抓取行为是否具有不正当性，本文认为最终还是要看是否有利于提高消费者的利益。如果一个行为对于消费者来说并没有任何好处，那么这种竞争就完全是不正当的。在这个案例中被告提出，其实消费者和微博之间并没有任何直接的竞争关系，对于微博本身并没有实质性影响，不仅不会危及到微博自身的经营发展，也没有影响到其竞争优势，这种情况下，损害的也仅仅是那些微博用户的利益，则应该由用户自己来主张权利。

其实在反不正当竞争领域，消费者利益与不正当经营行为之间的关系，一直以来都不好界定，本案对于消费者利益的问题更加突出，所以借此案例加以思考。原因也是前文所提到的，既然微博用户的信息是属于用户个人的，也就是属于消费者自己的利益，与此同时关于这些公开数据信息的使用应该是属于平台数据方，如果这些数据又被第三方所用，那此时侵犯的是消费者的利益。所以是否能运用反不正当竞争法来解决这个问题，需要思考。

一切都要从概念出发，反不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。对这个概念可以做一个限缩解释，消费者是经营行为的竞争对象，是竞争结果和市场产品的承受者。所以，提升消费者的福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为是否正当最终还是要看是否有利于要提高的消费者的福利。根据竞争法的立法目的，应当将消费者的利益是否受到损害作为一个判断标准，在本案中确实损害了消费者的利益，如果进一步认定其也损害了竞争对手的利益损害了公平竞争的秩序，那就需要适用《反不正当竞争法》来调整其中的关系。

综上，互联网领域内的不正当竞争行为认定应将重点放在竞争行为本身上，对于竞争关系的认定需要考虑经营者是否因此获得了竞争能力，或者导致其他经营者失去竞争优势，还要将消费者利益列入考虑的范围之内，抓取行为实质上就是对于用户信息的抢夺，在于全面掌握用户信息然后基于此吸引用户使用其提供的产品或服务，所以对于此类竞争类型的案件应该从经营行为本身即抓取数据所面向的用户流量进行判断。

（2）损害的认定

关于不正当竞争的构成还需要将经营者是否受到了侵害纳入，但是在实践中，经营者的损害是很难取证的，因为关乎在经营过程中的很多数据的收集与公证，这是一个很庞杂的工作，可操作性并不是很强，并且，由于数据抓取行为所带来的损失的算法也是目前为止并没有明确的[6]。

通过数据抓取行为获得的利益是否可以视为一种竞争利益，这项利益是否又具有保护的价值，这在理论和实践中都存在一定争议②。其实在数据抓取行为造成的损失的界定上，应当先考察行为是否导致竞争利益的损害，然后再根据利益的损害来计算赔偿方式和范围。用户权益及交易机会的减少也应该纳入考虑范围，微博是自身经营，它对于所有用户信息的获取都是经过用户的同意的，在它的经营过程中收集了与用户相关的公开的信息，这些信息并不会侵犯用户的隐私。按照劳动赋权说，谁付出的劳动，谁就肯定有资格享有其带来的利益，以这个为基础，就明确了平台可以在用户同意的情况下，基于自身经营活动，就收集并进行商业性使用或具有商业价值的用户信息主张权益。通过上文对案例的分析可以达成的共识就是，数据就是一种财产，是一种利益，是可以被保护的。如果其他经营者对这种财产通过正当或者不正当手段获取，就造成了对该隐形数据财产的侵犯，也就造成了一定的损害[7]。

二、网络平台数据抓取的不正当性认定存在的问题

1.认定的法律规范仍存在缺陷

目前我国《反不正当竞争法》中对于网络平台数据抓取行为的认定的法律规范，主要有两种模式：第一个是网络平台的数据抓取行为触犯了一般条款，也就是其所规定的违反商业道德、诚实信用原则或者是威胁到市场的竞争秩序的一些行为；第二个是违反了法律中明确规定的一些不正当竞的行为[8]。但是随着社会经济的不断发展，各种新型的技术不断革新，互联网大环境下越来越多的不正当竞争行为层出不穷，这也对我国的立法不断提出新的要求。2017 年新修订的《反不正当竞争法》也对一些新出现的不正当竞争行为进行了规定，比如第十二条就专门针对互联网不正当竞争行为进行了规定，但是这条规定对于目前的网络平台数据抓取行为仍没有明确的规定，所以关于数据抓取行为的认定仍然只能从“一般条款”上来寻找依据。所以，下文对于法律规制的缺陷进行具体分析。

对于《反不正当竞争法》一般条款的过度使用。第二条的一般条款在设立之初确实是为了弥补法律滞后性带来的一些问题，让一些新型的违反法律的问题也可以通过这一条款得到规制，但是这并不代表所有的行为都可以完全通过该条规制。关于这个问题最高人民法院也明确指出，要严格把握该条的适用条件③。尤其是在有其他条款可以规制的前提下，完全没有必要再适用这一条款；尤其是在增加了互联网专条的前提下，需要明确其与一般条款之间的使用关系，比如一般条款中的兜底条款与互联网专条的配合适用问题。

列举式具体条款存在立法缺位。很多情况下，对于不正当竞争者进行数据抓取的行为过于隐蔽，仅仅依据第二章列举的具体条款是很难应对的，所以法官更多的时候就只能参考互联网行业相关的规定进行认定，但是这种认定就需要更强的专业性，这种趋势对法官的专业素质提出了更高的要求，另外也会加重法官对于数据抓取行为认定的负担。在上文中提到的新浪微博诉脉脉案中，最后对脉脉构成不正当竞争的认定就是依据诚实信用原则以及一些网络平台的行业惯例等来进行认定的。虽然这样有利于解决当下的一些问题，但是这种判决与相关事实的认定会使法官有很多自由裁量权，对于市场经济的有序发展也会有阻碍。所以更需要再进一步完善立法，列举出更多具体认定不正当行为的条款，对于规制互联网中越来越新型的不正当竞争行为的认定有重要的意义。

2.运用一般条款进行判断具有局限性

一般条款中是概括性的规定，法律中的一般条款效力相当于民法中的基本原则，也就是说这种条款中的一些规则含义比较宽泛，可被用来对具体的法律条文加以更深层次的阐释，填补法律漏洞[9]。虽然网络平台数据抓取行为的规制目前是适用一般条款，但是值得注意的是，在法律中其实也没有很明确地对诚信原则和商业道德这两个概念加以界定。抓取用户数据这种行为的出现是当今互联网技术快速发展的产物，这种行为的特性使这一领域的商业道德体系的界定标准并没有那么明确。比如上文中的新浪微博诉脉脉这类案件中，就是因为商业道德和诚实信用原则这些概念过于抽象，就无法直接将其应用于网络平台抓取用户信息这类不正当行为的认定中，因此从本文的第一部分对于案件的分析也可以看出，法官在面对此类案件的时候，只能结合案件的具体行为，比如结合用户数据的商业价值，或者是通过分析经营者收集这些信息的行为是否具有正当性等各种方面进行综合考虑。其实在这个分析考量的过程中，也是法官自由裁量的过程，虽然考虑了很多内容，但还是缺少对于这种行为构成要件的分析，这也体现了一般条款适用的局限性。

三、网络平台数据抓取行为的法律规制的完善

互联网发展进程十分迅速，虽然2017 年我国《反不正当竞争法》修订后新增了第十二条互联网专条，但是我国的司法实践表明，这项条款已将远远不足以规制目前大数据平台日益新颖化的行为。所以，完善立法是目前的首要选择，增设相关专项条款，明确网络平台数据抓取这种不正当竞争行为的构成要件，法官在认定该行为时也会更加准确。

1.完善增设规制网络平台数据抓取行为的专项条款相关立法

其实早在《反不正当竞争法（修订草案）》之后，就有学者提出建议，主张在修订草案的十四条增设关于数据抓取行为的相关规定，即无正当理由，抓取的对象是网络产品或服务的内容或数据，行为结果是替代或足以替代消费和访问[10]，但是这种建议由于种种原因并没有被采纳。另外，也有学者在这个建议的基础上，提倡新增限定抓取到的数据应当具有商业价值，其他的条件与已经明确的反不正当行为一致，也就是未经许可或无正当理由，利用相关技术手段，抓取有商业价值的数据并且在一定程度上对原来的商品服务构成实质性代替[11]。

对于增设的这项条款也需要配备相关解释，以明确适用的条件。关于是否“未经许可或无正当理由”，在借鉴了德国在新增关于杂志和新闻信息的网络传播权条款时的做法，对于行为的认定需要设置一定的限制[12]。也就是并非所有的数据抓取行为都需要获得许可，如果用户使用少量合理的利用经营者的数据资源可以不用获得许可，但是使用多少以及合理性的判断并不能片面看待，还需要结合是否达到了实质性的替代统一判断。“实质性替代”的界定一方面要从用户的角度分析，如果用户从两个经营者那里获得的服务或者商品是相同或者类似的，那么用户不论选择哪一个，都是对另一个的替代；另一方面是从经营者的角度分析，一方的抓取行为如果导致另一方的交易机会因此减损也被认为是实质性替代。另外，也需要对“商业价值”进行界定，在上文分析新浪微博诉脉脉案中也已经对关于抓取信息的价值认定做的一定的分析，这里就不再赘述。

最后，突破适用一般性原则的局限性，还需要明确数据抓取不正当竞争行为的构成要件。行为主体就是具有竞争关系的一方甚至是多方经营者；行为客体，就是结合前文所述的在未经许可的情况下通过技术手段获得的数据信息，同时这种行为有对用户权益的侵害也会对大数据市场下的经济秩序的破坏。这种不正当竞争的行为就包括到目前为止司法实践中遇到的各种相关的数据爬取行为，前文中提到的运用一般条款认定的不正当竞争的行为，但是现在立法进一步完善就要综合考虑来分析具体的界定；最后是损害后果，这是认定的重点，前文提到的经营者的损失很难直接体现出来，要结合互联网经济的特点，把有形损失与无形损失都要充分考察，计算在内[13]。

2.构建防御性救济机制

互联网行业目前认可的Robots 规则其实也规定了防御机制，具体表现为对于通过不正当手段在互联网平台抓取数据的行为，被侵权方可以在Robots.txt 文件中设置合理限制，尤其是对于不允许访问的内容，可以拒绝继续抓取的行为。这种救济手段是基于自我防御，遭到不正当竞争类型的数据抓取时才会发动，所以这种限制措施并不会被认为是垄断行为[14]。虽然这种救济手段是目前比较灵活的方法，但是它只是停留在技术层面，在快速发展的今天，这种救济手段很容易被突破，所以为了进一步实现对于不正当竞争行为的救济，需要国家公权力及时介入加以调整。

3.引入诉讼禁令制度及其相关规则

我国《民事诉讼法》修订之后，随着行为保全相关内容的增加，打破了诉讼禁令只在还是纠纷和知识产权纠纷中存在的局面，适用范围也扩大到了民事领域。虽然在不正当竞争案件中适用诉讼禁令的还是少数，但是这也并不能否定这一制度对其产生的影响。所以，为了进一步完善这一制度在数据抓取这类不正当竞争案件的适用，要尽快在《反不正当竞争法》中明确这一制度，这样才会将救济途径进一步扩大，以保护相关权利。在诉前禁令这一规则的适用时，还需要配套的适用规则，可以参照专利侵权中诉前禁令的适用规制，总结为以下几点。

第一，诉前禁令的申请人需要承担相应的义务。比如对数据抓取行为所造成损失的证明、涉及的具体数据信息的范围整理，另外还需要提供担保[15]。此外，也应该像其他诉前禁令适用那样，如果在作出保全之后30 日没有向仲裁委申请仲裁或者向法院提起诉讼，该诉前禁令就会随之解除，后果由申请人来承担。

第二，法院在诉前禁令的适用时需要充分发挥主观能动性。对于申请人提交的材料要充分了解，对于申请人的目的、数据抓取的实际情况要仔细考量。法院要站在公正的角度适用诉前禁令。

第三，明确违反诉前禁令的经营者需要承担的不利后果。设置一系列的惩罚措施，比如罚款、强制停止数据抓取的行为等惩戒性较强的规则。

第四，对于申请人关于诉前禁令的申请，法院对于该诉前禁令怎样裁决，接下来案件审理和判决中都需要之前的裁决的事实与内容进行阐明，这样做有利于裁决与判决结果紧密连接。

四、结语

竞争行为存在于社会的方方面面，在互联网紧密发展的今天，竞争领域也随之逐渐扩张，由之前的实体经济逐渐发展到平台经济领域，一些难以被发现的不正当竞争手段也层出不穷。法律中的互联网专条已经不能满足的目前的各种新型的行为，近年来，利用大数据进行不正当竞争的案件愈来愈多，尤其是数据抓取行为案件的频频发生，也说明了这种行为的规制刻不容缓。

首先，本文通过分析中国首例大数据不正当竞争案，对于数据抓取行为通过案例深度剖析，提炼出案件焦点问题再对这一行为的认定进行初步解读。其次，对于网络平台数据抓取行为不正当性的认定目前存在的一些问题的提出，本文作了详细分析。最后，对于数据抓取行为规制提出了一些建议，比如对于法律的进一步完善，救济机制的设立，诉前禁令的适用规则。

本文对于网络平台数据抓取不正当竞争行为的分析仍有不足，提出的建议和论证仍有分歧，对问题的研究仍有待进一步深入，然而衷心希望这些努力能够对完善我国用户数据抓取不正当竞争行为的法律规制制度及机制的完善起到一定积极作用。

注释：

①参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73 民终588 号。

②目前，法律并未对这些数据的相关权属进行规定，在学术界，是否给予这些数据以财产权或是其他权利也存在较大争议，在这个问题上，《反不正当竞争法》并不以数据是否享有权利为前提，只要数据在某种程度上对经营者而言具有价值，就有可能成为值得被《反不正当竞争法》保护的基础。

③最高人民法院：《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）。