公司法立法指导原则的研究——以日本公司法现代化改革为中心

朱大明

一、序言

2019年我国启动了对公司法的修改。2021年12月20日召开的第十三届全国人大常委会第三十二次会议第一次审议了公司法修订草案。2021年12月24日全国人大常委会法制工作委员会公布了本次公司法的修订草案(以下简称为公司法修订草案)，并向社会公开征求意见。我国公司法在2005年修改之后虽然经历了2014年以及2018年的修改，但由于这两次修改规模都非常小，因此可以说在2005年以后，特别是近年来公司法的实践中出现的大量问题迫切地需要在本次公司法修改中加以回应。从这个意义上而言，本次公司法的修改集聚了社会各界的广泛关注与期望。仔细阅读公司法修订草案，可以看到本次公司法修改所涉及的内容极为丰富，由此也能感受到立法者对于解决问题、建立完善公司法制的巨大决心。但是，在大量的制度修改中，很难清晰地捕捉到本次公司法的修改理念(立法指导原则)与整体思路，因此难免让人或多或少地产生一种杂乱无序的感受，并茫然于中国公司法修改的方向。

在公司法的修改中，毫无质疑，立法的指导原则作为其灵魂，对于立法活动将会产生重大的影响。关于公司法的立法指导原则，虽然从完善公司法制度本身而言，不同的国家之间存在一定的共通性，但是由于不同的国家存在不同的法律体系、不同的传统与文化、不同的立法需求等因素，所以事实上不同的国家在公司法修改时所采用的立法指导原则并不是一致的，甚至还可能是完全对立的。例如，在美国法中，事后规制被作为一项重要的公司法立法原则，而日本的公司法修改中却是将事前规制作为了立法原则。(1)玉井利幸『会社法の規制緩和における司法の役割』(中央経済社，2009年)266頁参照。

日本是我国的邻国，也是成文法系的代表国家之一。2021年3月1日日本开始实施了最新修改后的新公司法。这已经是2005年日本公司法出台后的第二次大规模修改。从2005年日本公司法出台到今天为止，在这近15年的时间里，我们可以看到日本公司法发生了足以称之为翻天覆地的巨大变化。而支撑着日本公司法最终实现巨大变化的内在驱动力是一场被称之为“公司法现代化”的改革。

日本的“公司法现代化”最早是于1974年提出的。(2)稲葉威雄=尾崎安央『改正史から読み解く会社法の論点』(中央経済社，2008年)4頁参照。但是，从理念的构建到制度的设想经过了数十年、几代人的努力，从2005年制订公司法典到2014年以及2019年两次对公司法进行修改，经过了三次立法活动、近15年的时间才宣告公司法现代化改革的完成。(3)在日本的立法中有一个很特别的制度，那就是日本国会在通过法律草案时，同时还可以通过附带决议。附带决议的内容一般是对本次立法中没有完成的部分或是对本次立法内容中需要完善的部分希望在下次立法时进行修改。简单而言附带决议是对下次立法内容的一种制度性安排。 在2005年6月29日日本公司法颁布时(该公司法于2006年5月1日起正式实施)，在日本国会的决议中有一个附带决议。根据该附带决议的规定，在公司法实施10年之后需要对公司法进行检证。也就是说，2014年日本公司法修改其实是在2005年日本公司法成立时就已经做出的一个既定安排。在2014年日本公司法修改时(该公司法修改草案于2014年6月20日成立，正式实施于2015年5月1日)，在日本国会通过公司法修改草案的决议中也做了一个附带决议。根据该附带决议的规定，2014年修改后的日本公司法需要在实施两年之后，根据日本的社会经济形势的变化等情况，对如何完善公司治理相关的法制度进行研究，并进行相应的立法。因此，2019年日本公司法的修改其实是在2014年日本公司法修改完成时就已经确定的。2019年日本公司法修改时(该日本公司法修改草案于2019年12月4日正式成立，正式实施于2021年3月1日)，在国会决议中没有附带决议。可以说2014年以及2019年日本公司法的两次修改事实上都是2005年日本公司法的延伸。也正是因此，日本公司法现代化改革可以说始于2005年公司法制订，到2019年日本公司法修改完成后才正式宣告结束。今天的这部日本公司法凝聚了日本对于公司制度百余年实践的经验与教训的总结，作为日本公司法百年以来最耀眼的作品，(4)参见同前注〔2〕，稲葉威雄等书，第22页。虽然其成色仍然需要更多的时间来进行检证，但是不能否认的是，日本公司法现代化改革为日本打造的这部全新的公司法，将会对今后日本经济的发展发挥重要作用。

值得注意的是日本公司法典形成于2005年，与我国在2005年全面修改公司法的时间几乎是相同的。虽然这是一个偶然的现象，但是，在几乎同样的时空与相似的时代背景之下，同样作为成文法国家，面对同时期的国际环境，甚至和我国拥有相似的传统与文化，日本公司法从2005年起用了大约15年的时间完成的这场巨大变革，特别是其中失败的教训，对于当前我国正在进行的公司法改革而言，具有重要的借鉴与参考价值。

本文希望全面梳理2005年以来日本公司法现代化改革中所采用的立法指导原则，深入考察其实施的效果，并对日本公司法实践中所出现的问题进行归纳与分析。同时，从公司法指导原则的角度对我国公司法修订草案进行探讨，希望能为我国正在进行的公司法修改提供有益的参考。

二、日本公司法现代化改革中的立法指导原则

(一)日本公司法现代化改革的意义与内容

始于2005年的日本公司法现代化改革对于日本公司法的发展具有极为深远的影响，它不仅为日本打造了一部全新的公司法，也奠定了日本公司法今后发展的基本格局。2019年日本公司法现代化改革的完成，标志着日本公司法从此迈进了一个新的时代。

日本公司法现代化改革的内容大致包括两个部分，第一是语言的现代化，第二是制度的现代化。(5)神田秀樹『会社法の入門(新版)』(岩波書店，2015年)15頁参照。语言现代化的部分又可以进一步区分为外在的要求与内在的要求。外在的要求是指要采用现代体的日语(6)《商法》《有限公司法》《商法特例法》是采用文言体的日语编纂而成的，因此不论阅读还是理解都非常不方便。把原先分别规定在《商法》《有限公司法》《商法特例法》中的有关公司法的规定全部汇集在一部公司法之中。(7)神田秀樹『会社法(第23版)』(弘文堂，2021年)36頁参照。内在的要求是指，通过现代体日语的编纂，让公司法的内容更容易被大众理解。因此，这要求公司法的编纂要尽可能地避免晦涩难懂的专业术语、尽可能地采用通俗易懂的语言。(8)参见同上注。

制度现代化的内容大致也可以区分为两个方面。第一是对公司法的内容进行梳理与统合。(9)稲葉威雄『会社法の解明』(中央経済社，2010年)10頁参照。具体而言，在编纂公司法典的过程中，必须要对原先规定在《商法》第二编的股份公司制度与原先规定在《有限公司法》中的有限公司制度进行全面梳理。此外，日本公司法从进入90年代后期开始，为了回应实践中的需求几乎每年都进行修改。(10)仅从1997年开始到2005年日本公司法颁布期间来看，日本公司法就分别在1997年、1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年进行了多次修改。频繁的法律修改导致日本公司法迫切地需要对制度之间由于不协调、不合理甚至相互冲突等原因而造成的结构性问题进行全面的梳理。(11)参见同前注〔5〕，神田秀樹书，第16页。第二，制度现代化要求日本必须根据经济形势等的变化，建立符合日本经济需要的公司法制度。(12)参见同前注〔9〕，稲葉威雄书，第8页。第二点作为一种实质性要求，是制度现代化的核心内容，同时也是公司法修改的永恒课题。

(二)日本公司法现代化改革中的三大原则

在日本公司法现代化改革的一系列立法活动中，虽然至今为止并没有官方资料明确对基本立法指导原则进行全面的说明，(13)新山雄三『株式会社法の基礎理論——その体系的性質と任務』(東北大学出版会，2021年)86頁；浜辺陽一郎『会社法はこれでいいのか』(平凡社，2007年)36頁参照。但是根据每次立法中法务省的负责官员以及学术界的总结，可以非常清晰地看到日本公司法现代化改革中所采用的主要的立法指导原则包括三个，即“放松管制”“事前规制”与“精细化立法”。以下，笔者将围绕这三大立法指导原则进行详细说明。

1.放松管制

放松管制是日本公司法现代化改革中的最为重要的一项立法指导原则。(14)相澤哲=郡谷大輔「新会社法の解説(1)」商事法務1737号(2005年)16頁参照；参见同前注〔1〕，玉井利幸书。对于日本而言，自泡沫经济崩溃以后为了振兴日本经济，在不断的摸索中，根植于自由市场经济理论的放松管制逐渐成为日本经济政策中的一个重要方向。(15)岩原紳作『会社法論集』(商事法務，2016年)8頁；小松善雄「日本における規制撤廃·緩和をどう考えたらよいか一一規制撤廃·緩和の経済理論とその検証を中心に一」企業環境研究年報第1号(1996年)21頁参照。但是日本最终在经济政策层面全面采纳放松管制的原因中除了日本内部的驱动以外，还有来自于外部的作用力。从90年代初开始美国政府不断给日本政府施加压力强烈地要求日本开放市场，这也影响了日本政府最终的决策。(16)内橋克人とグループ2001『規制緩和という悪夢』(文藝春秋，1995年)18頁参照。在公司法的领域，受经济政策等多方面的影响，事实上在公司法现代化改革之前，日本就已经开始逐渐地接受放松管制的理念。但是即使如此，在公司法现代化改革中全面、彻底地采纳放松管制的立法指导原则仍然是一个立法理念上的重大变化。

关于日本公司法现代化改革中将放松管制作为立法指导原则的具体原因，有必要从以下三个方面来说明。第一，经济界的强烈要求。从90年代末开始，在全球经济一体化的趋势之下，国际市场中竞争日益激烈，为了提高日本企业的国际竞争力，日本经济界(17)日本的经济团体在日本经济社会中拥有巨大的影响力，日本经济团体会积极地参与立法，对日本的立法发挥其影响力，这可以说是日本经济团体的一个非常突出的特点[江頭憲治郎『会社法の基本問題』(有斐閣，2011年)17頁参照]。认为日本公司法中管制的规则过多，限制了公司的自由，严重影响了公司的经营效率。因此经济界强烈呼吁日本立法机关放松管制，减少强制性的要求，扩大公司章程自治的范围，甚至还指出公司法的属性也应当从强制性法规转向任意性法规，以便更全面地为公司制度松绑，提升公司的自由度。(18)中村芳夫「商法全面改正への基本的な視点：経済界の見方」商事法務1574号(2000年)19頁参照。第二，学术界的主张。日本公司法学界的主流观点认为在经济全球化的趋势下，国际的竞争在很大程度上也是制度的竞争，而公司法已经成为一个国家经济政策中重要的制度基础。因此，在日益激烈的国际竞争中，日本必须要建立更有竞争力、更完备的公司法制度。而日本公司法的发展中，长期以来过于关注公正性的问题，而缺少对效率问题的考量。因此应该调整公司法的基本立场，更多地从提高企业经济效率的角度去关注公司法的制度设计。(19)落合誠一=神田秀樹=斎藤静樹=深尾光洋「座談会——会社法の意義」ジュリスト1206号(2001年)10頁参照。在这样的基本理念下，日本公司法学界认为，为了应对激烈的国际竞争与全球经济的一体化趋势，公司法应当提高公司的自由度，赋予公司更多的灵活性，让公司可以自行建立更多符合自身需求的制度，从而提高公司运行的效率。为了实现这个目标，公司法必须进行“放松管制”，大幅度调整公司法中设定的在事前进行限制或禁止的规则。(20)淺木愼一=小林量=中東正文=今井克典『検証会社法——浜田道代先生還暦記念』(信山社，2007年)11頁参照。第三，立法者的支持。虽然有经济界的强烈呼吁，以及公司法学术界众多的学者在理论上的支持，但是最终将放松管制确立为公司法立法指导原则，当然还需要作为公司法主管机关的日本法务省的赞成。从法务省的态度来看，法务省可以说是非常积极地支持将放松管制作为2005年日本公司法制订的立法指导原则。究其原因，法务省认为建立一部理想的公司法，作为一项重要的要求，必须站在公司法使用者的角度去考虑，尽可能地去满足公司法使用者的需要。从这个意义上而言，如果采用放松管制是公司法使用者的需要，同时又可以提高日本公司的国际竞争力，这符合日本的国家利益，法务省对此当然也应当全力支持。(21)岩原紳作「新会社法の意義と問題点」商事法務1775号(2006年)8頁参照。

放松管制意味着对原来的公司法中严格加以禁止或者限制的事项，不再加以禁止或限制。因此，在实施放松管制的时候，有三个方面的问题必须要进行考虑。①如果将放松管制作为公司法的立法指导原则将会导致公司纠纷解决中以法院审判为中心的事后解决机制的压力骤然增加。②作为成文法系国家，在实施放松管制之后，将会导致法律的可预测性大幅降低、公司的经营成本增加等问题，从而极大地削弱成文法系立法体系的优势。③放松管制将意味着需要通过公司章程来确立大量的公司经营事项。对于这三个方面的问题，日本公司法现代化改革的过程中也采取了相应的对策。日本的做法是，将放松管制内容的详细情况，例如如何放松(是取消还是放松)、放松到什么程度等问题，尽可能地通过事前规制的方式加以明确，这一点也可以说是日本公司法现代化改革中采用的放松管制的立法指导原则的核心特征(关于事前规制的原则，将会在下文中详细说明)。

虽然日本公司法现代化改革中将放松管制作为了一项立法指导原则，但是事实上日本公司法学界对此并没有形成统一的意见，在日本公司法现代化过程中，有很多学者对于放松管制提出了激烈的反对意见。这些反对意见大致是围绕着以下三个方面展开的：①对放松管制背后的法理提出的质疑；②对放松管制的范围提出的质疑；③对放松管制的效果提出的质疑。关于①，通过放松管制，公司的自由度将大幅度提高。从这个意义上而言放松管制的最重要意义在于实现公司法的自由化。关于公司法自由化的理论基础，主要是来自于美国的法经济学理论。不同于传统成文法系公司法的理论，受到美国法经济学理论影响的大量的日本学者、特别是年轻学者大多主张将公司法的本质解释为合同之束(nexus of contract)。这种理论主张结合日本公司法提高企业国际竞争力的迫切需要，极大地促进了日本最终在公司法现代化改革中将放松管制确立为一项基本的立法指导原则。(22)参见同上注，第6页。但是，日本公司法与美国公司法之间存在根本的不同，日本公司法作为成文法，是一部以所有权为基础构筑而来、具有强行法属性的法典。此外，与美国法不同，日本缺乏美国式的对证券市场强有力的监管体制。因此，有学者认为，采用放松管制的立法指导原则，将会引导日本公司法的根基从强制性法规转向任意性法规的发展路径，这不符合日本的实际情况(23)参见同前注〔13〕，新山雄三书，第4页。。关于②，作为成文法系国家，日本公司法中不区分具体内容而进行放松管制的做法显然是不妥当的。关于如何来区分哪些公司法内容应当进行放松管制的问题，日本有学者指出，从公司法的内容来看公司法制度大致可以划分为公司金融、公司治理、公司重组三大部分，(24)参见同前注〔5〕，神田秀樹书，第20页；黒沼悦郎『会社法(第2版)』(商事法務，2002年)13頁。在这三个部分中，根据日本公司法的传统与实际情况，如果说公司金融与公司重组的部分进行放松管制会有利于提升企业竞争力的话，那么公司治理的部分不仅不适宜放松管制，反而应当强化管制。(25)参见同前注〔5〕，神田秀樹书，第21页。关于③，放松管制涉及众多利害关系人的利益调整，如果没有对利害关系人的利益保护进行充分的评估，没有建立有效的防范措施，可能会导致制度被滥用(关于这一点在本文的第四节中将会进行详细说明)。

值得注意的是，观察日本公司法现代化改革中所涵盖的三次立法活动，可以发现日本公司法的立法对于放松管制的态度是存在变化的。具体而言，日本公司法立法对于放松管制的态度大致可以分为两个阶段，第一个阶段可以称之为放松管制至上主义，主要包括2005年日本公司法的制订。日本通过全面的放松管制，对公司法整体进行了全面的整理与调整。第二个阶段可以称之为放松管制理性主义，主要包括2014年以及2019年的日本公司法修改。在这两次公司法修改中，日本公司法立法对于放松管制的态度从至上主义的立场，开始转向理性主义的立场。甚至在公司治理等部分的法制度修改中，不仅没有放松管制反而加强了管制。(26)神田秀樹『論点詳解——平成26年会社法改正』(商事法務，2015年)9頁参照。具体的例子如在2014年日本引入了多重代表诉讼制度、(27)2014年修改后的《日本公司法》第847条之3。2019年日本公司法中正式建立了强制性的独立董事制度。(28)2019年修改后的《日本公司法》第327条之2。

综上所述，日本公司法现代化改革中采用放松管制作为立法指导原则，最直接的原因就是经济界对于公司法自由化的迫切要求。虽然在实施放松管制的过程中经历了重大的调整，但是不可否认的是，放松管制仍然是日本公司法现代化改革中的核心指导原则。

2.事前规制

在日本公司法现代化改革中将事前规制作为了一项立法指导原则。(29)玉井利幸「会社法立法の日米比較(1)——行政主導モデルと司法依存モデル」商学討究58巻1号(2007年)61頁参照。事前规制可以说是成文法体系的一种天然特征。但是，日本公司法现代化改革中所采用的事前规制的特点其实并不在于日本作为一个成文法系的国家，基于维护成文法体系的基本立场而采用事前规制。事实上，日本公司法现代化改革中所采用的事前规制的最重要特点是将事前规制与放松管制进行搭配，通过这种立法模式为事前规制赋予了新的内涵。正是这一点使日本公司法与美国法之间出现了显著的区别。与美国法中放松管制深度依赖于事后规制不同，日本公司法是采用事前规制的方式，通过增加公司法制度供给等手段来实现对放松管制后出现的制度空白进行规范。这也从根本上形成了日本式放松管制的特色。(30)参见同前注〔1〕，玉井利幸书，第267页。

具体而言，日本公司法现代化改革中的事前规制具有三个层面的含义。第一，扩大章程自治的范围。放松管制在提高公司自由度的同时，也释放出大量的制度空白。对于这些制度空白，作为成文法系国家，日本并不希望其全部都游离于法律规范之外，因此需要在很大程度上或者是认为有必要的部分通过授权公司章程规定的方式来填补这些制度空白。换言之，扩大公司章程自治的范围是事前规制的重要方法。

在扩大公司章程自治范围的过程中，围绕着公司章程自治边界的问题，日本公司法学界进行了激烈的争论。公司章程是否可以对公司法明确规定以外的事项进行规定是一个涉及公司法属性的重大问题。对于这个问题，2005年日本公司法制订时，为了防止章程自治范围扩大后可能会导致公司法规则作为强制性规定的基本属性发生动摇，因此明确规定了公司章程自治并非没有边界的自治，公司章程自治的范围必须限定在公司法明确规定的范围之内，由此来维系成文法体系中作为组织法的公司法与公司章程自治之间的平衡。这一点对于日本公司法的发展具有极其重要的意义。

此外，在明确公司章程自治边界的背后，呈现日本公司法的一个重要思想，那就是充分尊重股东的意思表示。从某种意义而言，日本公司法对于公司章程边界的安排体现出日本公司法作为强制性法规的立场虽然没有动摇，但却最大限度地容纳了合同之束的理论。(31)也有学者指出，虽然日本的放松管制搭配了事前规制，但是即使如此，从将放松管制作为一个基本立法原则这一点来说，日本公司法事实上是被美国法化了。这一点将会对日本公司法的发展产生深远的影响(同前注〔21〕，岩原紳作书，第6页)。

第二，增加公司法的制度供给。如前文所述，日本公司法现代化改革中的重要内容是公司法的自由化。在日本公司法现代化改革中，公司法的自由化被赋予了两个含义：①提高公司的自由度；②增加公司法的制度供给。这两点的实现、特别是②必须依赖于事前规制。从事前规制的角度来说，增加公司法的制度供给可以说是其最核心的内容。

第三，授权法务省令对公司法事项进行规定。在日本公司法现代化改革中，不仅需要对既有法制度进行详细规定，同时还要对公司法的实践与理论进行全面总结，将大量实践中已经出现的问题，以及理论中存在的问题甚至是可能出现的问题也全部进行了整理，将必要的内容按照事前规制的立法指导原则通过成文化的方式进行规范。(32)关于这方面的例子有许多，例如股东平等原则的成文法化。关于日本公司法中股东平等原则成文化的具体内容与日本公司法中的讨论，可以参考村田敏一「会社法における株主平等原則(109条1項)の意義と解釈」立命館法学6号(2007年)400頁。但是，由于公司法本身所具有的高度复杂性、公司法立法技术的局限性以及立法过程中存在的一些客观因素，对于一些无法事前进行规定以及立法过程中由于时间等原因没有做出规定的事项，日本采用了授权法务省(33)法务省是日本中央政府设置的行政机关，其地位类似于我国的司法部。通过制订法务省令的方式来解决这些问题。(34)参见同前注〔9〕，稲葉威雄书，第73页。所谓法务省令是指，日本法务省依照法律的授权或政令(35)日本法律体系中的政令是指内阁颁布的命令，在所有由行政机关颁布的规定中处于最高的地位。其地位类似于我国国务院颁布的行政法规。的特别委托，针对某部法律的实施等相关问题制订、颁布的相关规定的统称。目前，日本法务省颁布的与公司法有关的法务省令中主要包括《公司法实施规则》《公司会计计算规则》和《电子公告规则》。(36)日本法务省令的效力低于宪法、法律以及由内阁制订的政令，大致和我国法律体系中的部门规章的地位相类似。必须要说明的是，即使是通过授权立法，要求法务省通过制订法务省令来对公司法事项进行规定的方式从本质上而言仍然属于事前规制。(37)玉井利幸「会社法立法の日米比較(2)——行政主導モデルと司法依存モデル」商学討究58巻2号(2007年)177頁参照。

3.精细化立法

日本公司法现代化改革中精细化立法被作为一项重要的立法指导原则。(38)参见同前注〔1〕，玉井利幸书，第267页。精细化立法对于实现事前规制具有重要的意义。日本公司法中所确立的精细化立法原则是一种极致化的精细化要求，它对于立法精细化程度的要求并非一种一般意义上的精细化程度，而是要求尽到最大限度的努力、穷尽一切可能性的精细化程度。这一点也正是日本公司法中精细化立法的核心精华所在。关于这种“穷尽一切可能性的精细化”，从公司法的整体结构安排到具体的条文设计这两个角度分别举一个例子来说明这种精细化的程度，也许可以使读者有一个更为直观的了解。例如，在公司法的整体结构上，为了使公司法的概念更为清晰、明确，日本公司法中在总则部分规定的概念定义就达到了38个。(39)关于日本公司法总则中规定的概念定义，具体可以参考《日本公司法》第2条。如果再加上分则中的定义，日本公司法中仅定义就接近300个。(40)参见同前注〔37〕，玉井利幸文，第176页。在具体的条文设计上，例如，日本公司法规定股份公司中董事的报酬必须经过公司章程规定或是通过股东大会决议，(41)参见《日本公司法》第361条第1款。但是对于现金以外的股票以及新股预约权作为董事报酬时是否应该经过股东大会决议通过或是章程规定并没有明确地说明。此外，对于将股票或是新股预约权作为董事报酬时的对价也没有明确进行规定。(42)关于这一点，在日本的法律实务中主要包括实物出资方式、抵消方式等方式。为了明确这些问题，消除潜在的隐患，2019年日本公司法修改中对董事报酬制度在原有规定的基础之上，进一步进行了细致的规定，明确要求：①如果上市公司在公司章程或是股东大会决议中没有规定董事报酬具体数额的话，那么必须明确规定董事报酬的决定方法；②如果董事报酬中包括股票或是新股预约权，那么该公司必须在公司章程或是股东大会决议中明确规定支付的股票或新股预约权的上限；③为了使董事的报酬与公司的业绩有效地联动起来，上市公司通过发行新股的方式向董事支付报酬的话，董事可以不支付对价。(43)2019年修改后的《日本公司法》第202条之2。通过上述两个例子，日本公司法中精细化立法的程度可见一斑。可以说精细化立法不仅是日本公司法现代化改革中的一项重要立法原则，更是日本公司法现代化改革中最为重要的一项特征。(44)近年来，精细化立法的指导原则不仅应用在公司法中，同时也应用在证券法等其他的商法领域中的立法活动中。因此，可以说精细化立法已经成为近年来商事立法活动中深具日本立法特色的一个立法指导原则。

以现有的立法技术以及从成文法系国家过往的立法经验来看，将法制度中所涉及的所有问题都详细地加以规定事实上是不可能完成的任务。(45)参见同前注〔9〕，稲葉威雄书，第23页。因此，日本也有学者明确批评，认为人类的才智是有局限性的，精细化立法的理念虽好，但是却难以实现。因此将精细化立法强行作为日本公司法的立法指导原则，反而会给日本公司法的发展带来巨大的混乱。(46)参见同上注，第23页。

那么，日本为什么在明知这些问题的前提下仍然采用这样的立法原则？关于这个问题，笔者认为可以从理想到现实两个层面来进行剖析。首先，从理想来看，“穷尽一切可能的精细化立法”可以说是作为成文法系国家的日本在立法史上从未有过的挑战，也是日本对理想立法的一次极具勇气的尝试。虽然穷尽一切可能将公司法制度中所有的问题都在事前尽可能地规定清楚、规定详细的精细化立法的最终目标可能永远无法实现，但是无限地接近这个目标本身就是具有重要意义的。随着2005年规模达到近千个条文的日本公司法面世，精细化立法可以说已经成为了日本公司法发展道路上不可逆转的制度安排。日本通过公司法现代化改革，使得精细化立法已经融入到了公司法这部庞大法典的血液之中，成为了这部法典的根本性特征。日本公司法典也终将会在精细化立法指导原则的引领下一步一步走向完备。而这也许才是日本公司法现代化改革中将精细化立法作为一项重要指导原则的真正意义所在。其次，从现实来看，精细化立法是日本公司法现代化改革中无法避免的选择。如前所述，日本公司法现代化的内容可以分为语言的现代化与制度的现代化。不论是语言现代化还是制度现代化，事实上都离不开精细化立法的支撑。

精细化立法结合事前规制的指导原则，形成了日本公司法现代化改革的独特方向。同时，也明确地体现出日本公司法修改中坚持走成文法化道路的基本立场，明确了日本公司法在属性的问题上坚持作为强制法规的基本态度，而这两点的明确也奠定了日本公司法今后的发展基础。

三、对立法指导原则实施效果的考察

为了更好地了解日本公司法现代化改革中所采用的立法指导原则的效果，以下笔者将从宏观和微观两个角度进行考察与分析。

(一)改革整体效果的考察

首先从外观上来看，日本在2005年顺利完成了对《商法》第二编、《有限公司法》等法律的整合，推出了作为单行法的《公司法》。这部《公司法》采用了现代体日语进行编纂，经过2014年与2019年修改，目前共计979个条文。从法典的规模上来看，显著体现出三大立法指导原则的效果，特别是精细化立法原则的效果可以说是彰显无遗。从立法的效果而言，在大幅度提高了公司自由度的同时，极大地丰富公司法的制度供给，可以说实现了公司法现代化改革的基本目标。

其次从公司法典的结构来看，作为一部重新编纂的法典，它并非简单的制度叠加，在事前规制与精细化立法的原则之下，日本通过寻找制度之间存在的共通性，将法制度进行了细致的梳理与归纳，这种细致的分类归纳方法在日本被称之为公司法的记号化改革。(47)参见同前注〔5〕，神田秀樹书，第36页。例如，在日本公司法中可转换公司债以及新股认购权的制度中，作为共通的内容，都有通过行权获取股票的部分，因此在日本公司法现代化中将这些制度进行了统合，并建立了新股预约权的上位概念，将可转换公司债与新股认购权等制度全部归纳在新股预约权的制度之中。(48)《日本公司法》第二编第三章为新股预约权(第236条至第294条)，在该章中详细规定了新股预约权的具体类型以及新股预约权发行的程序等内容。这样的记号化改革，一方面使公司法更为清晰、也更容易被理解，另一方面也为公司法今后的修改提供了便捷。

(二)具体制度效果的考察

日本公司法现代化改革影响到了日本公司法中大量的制度设计，本文受篇幅的限制无法对所有的制度进行考察，以下笔者梳理了对公司法结构具有重大影响的制度，希望从侧面一窥三大立法指导原则的实施效果。

1.取消了最低注册资本金

日本在1990年通过商法修改，在公司法中引入了最低注册资本金制度。在放松管制的立法指导原则之下，日本在2005年制订公司法的时候废除了最低注册资本金制度。根据现行的日本公司法，只需要出资1日元就可以设立股份公司。

本来，在日本公司法的理论中，关于公司设立时如何保护债权人的问题，日本是通过最低注册资本金制度与会计文件披露制度以及董事责任追究制度三者构成的一种三位一体的机制来实现对公司债权人的保护。在公司法现代化改革中，在放松管制的立法指导原则之下，日本从振兴中小企业的视角，为了进一步降低公司设立的门槛，废除取消了最低注册资本金制度。与此同时，关于公司债权人保护的问题，日本建立了全新的会计参与制度，(49)会计参与是2005年日本公司法中建立的一项全新的制度。简单而言，会计参与作为一个任意制度，股份公司可以聘请注册会计师、注册会计师事务所、税务师、税务师事务所(仅限于这四种主体)担任会计参与。作为公司机关，会计参与与公司的董事共同负责制订公司账目的相关工作。关于会计参与制度的详细介绍，可以参考齋藤孝一『会計参与制度の法的検討』(中央経済社，2013年)。希望通过强化对公司财务的监督，建立一种对公司债权人的间接保护机制。(50)『新春座談会「会社法制の現代化に関する要綱案」の基本的な考え方』商事法務1719号(2005年)11頁参照。

2.重新调整了公司类型的区分标准

在2005年日本公司法颁布之前，日本公司法中主要的公司形态包括有限公司与股份公司。本来，有限公司在日本被定位为一种小型的股份公司。(51)有限公司是日本在1938年以德国法中定位于简易股份公司的有限公司(GmbH)为蓝本通过制订《有限公司法》而正式引入到了日本公司法中的[高橋英治『会社法の継受と収斂』(有斐閣，2016年)262頁]。但是在公司法的理论与实践中，有限公司与股份公司之间界限并不清晰，而实践中很多的小规模公司因为有限公司在社会上的信用等各方面的形象不如股份公司，(52)关于有限公司在社会上的形象不如股份公司的问题，在1990年日本商法修改时对于“为什么不愿意选择有限公司”进行了一些调查，有公司甚至提到因为是有限公司所以招聘应届大学毕业生时都会出现困难。这在一定程度上也反映了日本社会对于有限公司的评价[江頭憲治郎「会社法制の現代化に関する要綱案の解説」『会社法現代化の概要』別冊商事法務288号(2005年)3頁]。而更愿意选择股份公司的形态，因此导致了有限公司与股份公司在功能上存在一定重叠。在2005年日本制订公司法的时候，最终日本决定废除了有限公司，将本来在立法上与有限公司对应的小规模公司全部统合到了股份公司之中。(53)江頭憲治郎=森本滋『拾遺会社法』(商事法務，2021年)9頁参照。与此同时，日本创设了“持份公司”作为一种新的公司类型，(54)在持份公司中具体包括三种公司形态，分别为①合名公司、②合资公司、③合同公司。其中合同公司是2005年日本公司法中新创设的公司形态。关于合同公司的基本特点，合同公司中全部的投资人都对公司的债务承担有限责任，这一点与股份公司相同。合同公司中每个投资人都享有业务执行权以及公司代表权，同时，合同公司适用的强行性法规较少，公司章程自治的范围极为宽泛。并在公司法中规定了公开公司与非公开公司、大公司与中小公司等新的概念，并以此为标准构建了一整套全新的公司类型区分方法。

改革后的日本公司法中规定的公司类型的区分方法有三个。第一，从是否应当遵守公司法规定的强制性规则的角度，区分了股份公司与持份公司(持份公司的几乎所有经营事项都可以章程自治)。(55)关于股份公司与持份公司之间的差异，除了公司章程自治的范围上存在显著的不同之外，在所有与经营相分离的问题上也存在显著的不同[田中亘『会社法(第3版)』(東京大学出版会，2021年)763頁]。第二，从是否可以利用资本市场的角度，区分了公开公司与非公开公司(发行股份中存在不能自由转让的公司为非公开公司)。第三，从公司机关设计的角度，区分了大公司与中小公司[例如，大公司可以选择美国式的委员会设置公司(单层制模式)与监查等委员会设置公司，也被强制要求必须设置董事会]。

从不同的角度设计的公司类型区分方法不仅是事前规制与精细化立法指导原则的具体体现，也是公司法实现制度供给多样化的基础。

3.公司机关设计实现了自由化

日本的公司机关设计采用三角制模式。所谓三角制模式是指在股东大会之下设置董事会与监事会，监事会与董事会处于平行的关系，其成员的选聘与解聘都需要经过股东大会的决议。这种三角制模式是日本在1899年制订商法典时依照三权分立的理念创立而来。(56)倉沢康一郎=奥島孝康『昭和商法学史』(日本評論社，1996年)391頁参照。但是，由于三角制模式中存在诸多问题，特别是作为三角中的一角，监事制度一直没能发挥出令人满意的效果，以监事制度为中心的公司监督机制一直被公司法学者诟病，因此，日本有很多学者都主张应当对三角制模式进行彻底改造，采用美国公司法中的单层制模式。(57)江頭憲治郎『株式会社法(第8版)』(有斐閣，2021年)550頁参照。

事实上，早在2003年的日本商法修改中，日本就在全球范围内首先创立了公司机关设计的选择制，使符合一定条件的公司可以选择传统的三角制模式、也可以选择美国式的单层制模式。(58)公司机关设计的选择制的最重要意义在于公司可以自由选择公司机关设计的模式。通过这样一种巧妙的设计，在维护了传统的三角制模式的前提下引入了美国法中的单层制模式。(59)单层制是指在股东大会下只设置董事会，不设置监事会，同时在董事会内部设立提名委员会、报酬委员会、监查委员会等委员会的一种机关设计模式。2005年日本制订公司法的时候，由于全面调整了公司类型，所以将单层制模式改称为“委员会设置公司”。但是在实践中日本发现，美国式的单层制模式在日本并没有被日本公司青睐，选择单层制模式的公司屈指可数。(60)参见同前注〔57〕，江頭憲治郎书，第579页。日本公司不愿意选择单层制模式的主要原因在于，单层制模式需要在董事会内部设置提名、报酬、监查等各种委员会，这些委员会掌控了人事、财务等公司的重要权利，从而严重地影响了公司最高层(例如社长或控制股东)对公司的控制。因此，很多符合条件的公司也并不愿意选择单层制模式。(61)参见同上注，第579页。

为了进一步改善公司治理结构，增加公司法的制度供给，提高公司的自由度，日本在2014年公司法的修改中，在选择制的基础之上，对单层制模式(委员会设置公司)进行了改造，创设了“监查等委员会设置公司”的全新模式。新创立的“监查等委员会设置公司”相比委员会设置公司(单层制模式)，允许股份公司可以只在董事会中设置一个“监查等委员会”，不需要设立提名委员会、报酬委员会等其它委员会，从而确保了公司的人事以及财务等权利仍然由公司最高层掌握。相比传统的三角制模式，监查等委员会设置公司中设置的监查等委员会作为董事会的内部机构，其成员全部为董事，因此也必须适用独立董事制度。因此可以说“监查等委员会设置公司”是一种介于三角制与单层制之间的中间模式。简单而言，日本通过公司法现代化改革，为公司提供了三种机关设计模式，即①传统的三角制模式；②美国式的单层制模式；③介于三角制与单层制之间中间模式。特别是③的推出，受到广泛的好评，取得了良好的效果。(62)到2020年9月为止，在日本约3771家的上市公司中有超过1100家公司选择了监查等委员会设置公司。监查等委员会设置公司作为日本创设的一种全新的公司机关设计模式，可以说得到资本市场的青睐(同前注〔7〕，神田秀樹书，第265页)。

4.建立了全新的公司监督机制

在传统的日本公司法学界，以监事制度为中心的公司监督机制一直没能发挥出令人满意的效果，因此如何改造监事制度一直是日本公司法中的重大课题。(63)参见同前注〔13〕，新山雄三书，第136页；同前注〔15〕，岩原紳作书，第167页。

在日本公司法现代化改革中，日本在全面丰富了公司机关设计模式的同时，也全面改造了公司监督机制。在放松管制、事前规制、精细化立法三大指导原则的作用下，日本公司法中设计了全新的监督机制。新的监督机制的核心理念在于充分尊重公司的意愿，为股份公司提供多样化的制度，供股份公司自由选择自己的监督机制。

在新的监督机制中，公司法提供的选项多达24种。为了便于理解，这24种选项可以从股份公司的规模与是否属于封闭公司的角度来区分为四大类。关于股份公司的规模，根据《日本公司法》第2条的规定，大公司是指资本金5亿以上日元或负债200亿日元以上的股份公司。不满足该标准的都属于中小公司。关于封闭公司的区分标准，根据《日本公司法》第2条的规定，如果公司股份中存在转让的限制(哪怕只有一股)，那么该公司就属于封闭公司。反之，所有的股票都可以自由交易的公司为公开公司。(64)参见同前注〔7〕，神田秀樹书，第187页。

按照上述标准，第一类为封闭型的中小公司。公司法提供的选项包括：①仅设置董事；②设置董事、监事；③设置董事、监事、会计监查人；④设置董事会、会计参与；⑤设置董事会、监事；⑥设置董事会、监事会；⑦设置董事会、监事、会计监查人；⑧设置董事会、监事会、会计监查人；⑨设置董事会、监查等委员会、会计监查人；⑩设置董事会、提名委员会等3个委员会、会计监查人。第二类为公开型的大公司。公司法提供的选项包括：设置董事会、监事；设置董事会、监事会；设置董事会、监事、会计监查人；设置董事会、监事会、会计监查人；设置董事会、监查等委员会、会计监查人；设置董事会、提名委员会等3个委员会、会计监查人。第三类为封闭型的大公司。公司法提供的选项包括：设置董事、监事、会计监查人；设置董事会、监事、会计监查人；设置董事会、监事会、会计监查人；设置董事会、监查等委员会、会计监查人；设置董事会、提名委员会等3个委员会、会计监查人。第四类为公开型的大公司。公司法提供的选项包括：设置董事会、监事会、会计监查人；设置董事会、监查等委员会、会计监查人；设置董事会、提名委员会等3个委员会、会计监查人。

在上述24种选择模式中，股份公司的选择权不仅体现在是否设置监督机构，股份公司还可以自行决定监督内容(是对业务进行监督还是对会计进行监督)。再加上符合一定条件的股份公司还可以自行决定公司的机关设计模式，这种新的监督机制的最大特点无疑是赋予了公司极大的自主权，有效地提高了公司的自由度。

5.设计了种类极为丰富的类别股份制度

股票融资制度是公司法中的重要制度。日本公司法作为成文法体系必须遵循法定主义的基本原则，所以公司可以发行的股票类型远没有英美法系国家丰富，这一问题也导致日本的公司特别是中小公司的融资较为困难。在日本公司法现代化改革中，在放松管制、事前规制、精细化立法的三大原则之下，2005年颁布的日本公司法对于股票类型进行了全面的调整，将类别股的种类扩大到了九种，并且还可以组合使用。在放松规制的同时，极大地丰富了公司法对于股票融资方面的制度供给。(65)关于类别股的具体类型规定在日本公司法第108条。关于类别股制度的具体内容，可以参考太田洋=松尾拓也『種類株式ハンドブック』(商事法務，2017年)。

关于日本公司法中建立的新的类别股的具体内容，九种类型的类别股按照其内容大致可以分为四大类，第一类为“从公司获取财产权利的类别股”，具体包括：①与公司利润分配相关的种类股；②与公司剩余财产分配相关的类别股。第二类为“与公司控制权相关的类别股”，具体包括：③限制表决权的类别股；④附带拒绝权的类别股；⑤与董事监事选任相关的类别股。第三类为“与股票转让限制相关的类别股”，具体包括：⑥限制转让的类别股。第四类为“与股份存续期间相关的类别股”，具体包括：⑦附带取得请求权的类别股；⑧附带取得条件的类别股；⑨附带全部取得条件的类别股。丰富的类别股制度的建立有效地促进了中小企业的融资。

6.健全了股份转移的手法

日本公司法在2000年商法修改中建立了股份转换制度。股份转换制度中包括股份交换与股份转移制度两种具体手段。股份转换制度作为公司重组的手段，在构建母子公司、实施公司收购以及对抗敌意收购等方面都具有重要的意义。所谓股份交换或股份转移制度是将公司已发行的全部股份通过股东大会决议的方式强制性支付给一家既存公司(股份交换)或者新设公司(股份转移)，作为对价获得本公司全部股份的既存公司或新设公司向实施股份交换或股份转移的公司的股东支付本公司股份。2000年日本公司法中建立的股份转换制度的重要特征是当事人公司之间最终将形成百分之百的纯粹控股关系。(66)2000年日本商法修改前的商法第2条第1款第31项。

在日本的公司法实践中，也有股份公司通过股份交换的方式来实现对目标公司的收购。如果通过股份交换制度来收购目标公司的话，作为收购方的公司必须获取作为被收购公司的全部的股份，最终实现收购方公司百分之百控制目标公司的目标。在这样的制度之下，如果不希望构建百分之百控股关系的话，收购一家公司事实上存在诸多困难。

在日本公司法现代化改革中，为了解决上述问题，进一步丰富公司法的制度供给，在2019年日本公司法修改中创设了股份交付制度。根据修改后的日本公司法，所谓股份交付制度是指收购公司在对目标公司展开收购的时候，可以根据自身的需要设定所需要购买股票数量的下限，然后向目标公司的股东以实物出资为对价发行股票，从而获取全部或一部分的目标公司股份的制度(《日本公司法》第2条第1款第32项之2)。与股份交换制度相比较，股份交付制度最大的特点在于不强制要求收购公司必须获得目标公司百分之百的股票，可以根据自己的需要设定一个收购股票数量的下限，获取目标公司一部分的股票。从结果上来看，收购公司与目标公司之间最终形成的是控股关系，但并非百分之百的控股关系，这也是股份交付制度区别于股份交换以及股份转移的最重要区别。从这个意义上来说，也可以说股份交付是“任意的股份交换制度”或是“部分的股份交换制度”。根据修改后的日本公司法，日本公司法中的股份转换制度中包括股份交换、股份转移、股份交付三个具体手段，为构建百分之百的母子关系或是控股关系提供了全方位的制度供给。(67)关于股份交付制度的详细内容，可以参考別冊商事法務編集部編『令和元年改正会社法2——立案担当者·研究者による解説と実務対応』(商事法務，2020年)。

四、对立法指导原则的反省

对于日本公司法现代化改革的效果，从日本国内的反响来看，持肯定态度的学者是主流的、也是多数的。但是，仍然有很多学者从不同的角度对这场深刻改变日本公司法的变革进行着反思。以下，笔者主要围绕放松管制、事前规制、精细化立法这三大立法指导原则的具体实施，对其在实践中产生的问题进行梳理与探讨。

(一)公司法的正义基石受损

2005年日本完成公司法的制订，此后又按照既定步骤在2014年以及2019年对这部法典进行了大规模的修改，可以说这部公司法典已经开始进入了相对稳定、并逐渐成熟的阶段。

对比2005年日本实施公司法现代化改革之前的情况，毫无质疑今天的日本公司法从形式到内容都发生了翻天覆地的巨大变化。针对日本公司法发生的巨大变化，有学者指出，在放松管制的指导原则之下，日本公司法的修改强烈地受到了经济学等学科的影响，效率、成本等要素已经越来越多地从不同层面影响了公司法的制度设计。(68)草野耕一『会社法の正義』(商事法務，2011年)19頁；柴田和史『会社法詳解(第3版)』(商事法務，2021年)9頁参照。公司法作为经济社会重要的基础，追求效率可以说是公司法本应具有的一种天然属性，从某种意义上而言，正是由于股份公司制度本身所具有的效率性才使得公司作为一种组织在世界范围内迅速得以普及。(69)参见同前注〔9〕，稲葉威雄书，第9页。但是，效率必须以公平与公正为前提。在日本公司法现代化改革的过程中，过度强调了效率，而忽略了公平与公正。虽然日本通过精细化立法希望尽可能地去填补放松管制之后所出现的制度空白，但是，由于日本公司法在进行修改的过程中并没有对制度滥用可能产生的风险、特别是在保护公司利害关系人的问题上没有进行充分的评估与考虑，(70)参见同上注，第12页。导致了制度滥用、损害公司利害关系人利益的风险陡增。作为一个典型的例子，2005年日本公司法中允许吸收分立中分立公司可以不经过债权人同意就实施分立，对于公司分立实施后可能导致的损害债权人利益的情形并没有建立充分的防范措施。立法上考虑的不周全迅速影响了法律实践，日本开始出现滥用公司分立制度损害债权人利益的情形。为了解决该问题，2014年日本公司法修改中将公司分立中债权人保护的问题作为了一个议题对公司分立制度进行了完善。(71)在2005年日本公司法规定的吸收分立制度中，当分立公司将其一部分或全部的事业转让给另一家既存公司的时候，应当将公司分立的方案以公告或单独通知的方式通知公司的全部债权人。获得了通知的分立公司的债权人可以向分立公司提出异议申告。除了分立公司认为公司分立不会影响公司债权人利益的情况以外，分立公司应当对提出异议的公司债权人提前清偿其债务或对其债务提供担保。没有提出异议的公司债权人视为同意公司分立。在该公司分立的过程中，如果公司债权人没有获得单独的通知，例如由于公司不知道该债权人的信息，那么该债权人当然也不可能获得公司的单独通知，在这种情况下，该债权人由于没有获得单独的通知，因此也就不能对公司分立提出异议。这样的制度设计，显然是在设计时忽略了无法获得单独通知的公司债权人的利益保护。 在2014年日本公司法修改中，对于有权向分立公司提出异议的股东，删除了其必须“获得单独通知”的适格条件，由此，将没有获得单独通知的股东也纳入到了享有提出异议权利的股东的范围之内，从而解决了2005年公司法规定中留下的问题[坂本三郎『立案担当者による平成26年改正会社法の解説』(商事法務，2015年)207頁]。

公司法现代化改革中，在没有充分对制度滥用进行评估的前提之下，(72)参见同前注〔9〕，稲葉威雄书，第12页。过度地实施了放松管制，(73)参见同上注，第12页。严重地损害了日本公司法的正义基石。因此，日本公司法必须重新回归到正义这个公司法的原点，全面梳理公司法的制度，修复受到损害的公司法正义基石。(74)参见同上注，第11页。

(二)行政权对于公司法立法的影响扩大

在放松管制、事前规制、精细化立法的立法指导原则之下，日本公司法现代化在推进的过程中逐渐呈现出一个问题，那就是行政权对公司法立法的影响显著扩大，(75)参见同前注〔1〕，玉井利幸书，第272页。甚至有学者认为日本公司法已经变成了一种行政主导模式。(76)参见同前注〔37〕，玉井利幸文，第175页。

出现“行政权对公司法立法的影响显著扩大”的原因主要是公司法修改作为一个立法活动，由于公司法制度的复杂性以及不得不受到时间、人员等一些客观因素的影响，因此对于在一次立法活动中无法完成的部分，为了保证立法的效果，不得不制订大量的授权立法规定，通过授权法务省制订法务省令的方式来进行规定。结果就导致了日本法务省制订的法务省令的数量急剧增加。

在2005年公司法颁布之前，当时的日本商法第二编公司编的规定中，明确授权法务省令进行规定的地方只有69处。而在2005年颁布的日本公司法中，授权法务省令进行规定的地方共计320处。法务省令的条文数量也从公司法制订前的约200条增加到了公司法制订后的445条。(77)参见同前注〔1〕，玉井利幸书，第270页。

更重要的是，本来，法务省令只能在公司法规定的原则之下，对于一些技术性问题或者是程序性的问题进行规定，但是，值得注意的是，在公司法现代化改革中法务省制订的法务省令的内容已经不仅仅只停留在技术性或程序性问题的层面，而开始大量地涉及日本公司法的实质内容。(78)参见同上注，第270页。例如，在今天的日本公司法中，母子公司的概念、(79)参见日本公司法实施规则第3条。股份相互持有情况下对公司实质控制问题的判断、(80)日本公司法实施规则第67条。公司内部统治系统的详细要求、(81)日本公司法实施规则第98条。违法进行利润分配情况下承担责任的主体范围(82)日本公司计算规则第187条。等相关问题都是由法务省令规定的。

综上所述，在三大立法指导原则的作用下，由于种种原因，日本公司法中授权立法的数量以及内容都发生了巨大的变化。随着公司法中授权立法规定大幅度增加，公司法立法的决定权或者说是立法权，至少有一部分已经转移到了作为行政机关的法务省手中恐怕是无法否认的事实。(83)关于日本公司法现代化中大量委托法务省令进行规定的问题，在日本有许多学者对此提出了批评(江頭憲治郎「新会社法制定の意義」ジュリスト1295号5頁；同前注〔21〕，岩原紳作书，第6页；上村達男「新会社法の性格と法務条令」ジュリスト1315号2頁；同前注〔2〕，稲葉威雄等书，第21页)。

(三)难以避免的公司法结构性问题

在放松管制、事前规制、精细化立法三大指导原则之下，今天的日本公司法典已经成为了一部极其庞大的法典。在近千条的内容中，除了法条的内容本身以外，这部庞大法典的结构上以及法条之间衔接性与协调性上都仍然存在或潜在着许多问题。在前文中已经说明，公司法现代化中的一个重要内容就是消除公司法中存在的结构性问题，但是，从结果上来看，可以说公司法现代化消除了“公司法的结构性问题”的同时，作为一部全新且庞大的法典，又产生了新的“结构性问题”。(84)关于“新的结构性问题”的具体内容，举一个例子来进行说明。在2005年日本公司法中，独立董事被定为是“非业务执行董事”(《日本公司法》第2条第1款第15项)。因此，在原则上，如果独立董事执行了公司的具体业务，那么该独立董事就不再符合独立董事适格要件的要求。但是，另一方面，在管理层收购(MBO)或母子公司之间进行交易等特殊情况下，独立董事又要从业务执行者的立场出发独立地履行某些业务执行权。如果因此而认为独立董事已经不再符合独立董事适格要件的要求，这样的结论显然是不合理的。从本质上来看，这并不是一个实质问题，而是一个典型的结构性问题。为了解决该问题，在2019年日本公司法修改中，明确规定在管理层收购或者是母子公司之间的交易等公司与董事之间存在利益冲突的情况下，虽然董事来行使职权的做法会违反独立董事适格要件中关于“独立性”的要求，但是公司可以通过董事会决议的方式，将公司的业务执行委托给独立董事。换言之，受到董事会委托的独立董事不会因为执行了具体业务而被认定为违反了“独立性”的要求(2019年修改后的《日本公司法》第348条之2)。从某种意义上而言，今天日本公司法典中出现的“结构性问题”可以说是日本公司法现代化中采用精细化立法指导原则而产生的无法避免的一个结果。

2014年以及2019年日本公司法的修改中已经针对这部公司法典中的“结构性问题”进行了大量的完善与修改。但是，无法否认的是这部庞大法典本身仍然存在已经发现以及还没有发现的结构性问题，因此，在今后日本公司法的发展中，仍然需要在很长一段时间内持续地去解决这个问题。

五、对我国的启示

日本公司法现代化改革中所采用的放松管制、事前规制、精细化立法等三个基本原则对于我国而言虽然并不陌生，但是即使如此，日本对这些原则全面实践的经验以及教训可以给我们提供一幅关于这三大原则实践的全景图，让我们对这些原则可以有一个全面、深入的了解，特别是对于其中可能产生的问题能有一个深刻的认识。从这个意义上而言，日本对于立法指导原则实践的成功经验以及失败的教训，对我国当下的公司法修改是一个难得的参考素材，应当引起我们高度的关注。

另一方面，日本对立法指导原则实践的经验与教训给我国公司法修改带来的启示也是全方位的，以下笔者将围绕这一点并结合我国公司法修订草案以及我国的实际情况进行详细说明。

(一)关于放松管制

放松管制是三大原则中的核心。对于放松管制，我国公司法理论中也多有探讨。(85)从整体而言，对于放松管制，我国的学术界几乎全部持支持的态度(刘俊海：《新〈公司法〉的设计理念与框架建议》，载《法学杂志》2021年第2期，第6页；赵旭东：《强化自治、弱化强制依然是公司法修订的重要方向》，载《西北工业大学学报(社会科学版)》2021年第1期，第90页；冯果：《整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑》，载《中国法学》2021年第2期，第68页；赵万一：《公司法修改的目标、理念及其实现路径》，载《人民司法》2014年第5期，第4页)。在2013年我国公司法废除最低注册资本金制度时，也有不少的学者从放松管制的角度提出了批评或忧虑。(86)参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期，第20页；施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，载《清华法学》2014年第5期，第135页。但是从整体来看，鲜有学者从宏观上对放松管制的弊端进行系统性论述。

观察我国的公司法修订草案，可以看到公司法修订草案中虽然存在为数不少的放松管制内容，(87)例如，在公司法修订草案中，公司机关设置更为灵活(草案第64条、第125条)，扩大了担任法定代表人的主体范围(草案第10条)，引入了一人股份公司(草案第93条)，丰富了股票类型(草案第157条)，降低了股份公司股东提案权的适格要件(草案第118条)，增加了简易合并(草案第215条)等。但是同时也有大量强化管制的内容。(88)例如，在公司法修订草案中，强化了实际控制人的责任(草案第191条)，设置了独立董事任职资格要求(草案第140条)，明确了董事注意义务的内涵(草案第180条)，新增了多重代表诉讼(草案第188条)，董事对第三人责任(草案第190条)以及股东大会定足数(草案第105条)等。因此，也许可以说我国的公司法修改并没有唯放松管制是从，对于放松管制采用的是一种理性的态度。从这个意义上而言，似乎本次公司法修改中我国对于放松管制的态度与日本有相似之处。但是，从实际的内涵与形成的原因来看，事实上中日两国差别明显。日本经历了从放松管制至上主义转向放松管制理性主义的过程，同时在这个过程中，日本学术界在坚持放松管制的前提下，一直在尝试着为放松管制确立一个明确范围。而我国本次公司法修改中，放松管制与强化管制之间的标准以及放松管制的界限并不明确，而这种不明确将会影响到公司法修改的整体效果。

从具体的制度设计而言，结合公司法修订草案，对于我国而言在日本公司法的经验中有以下三点问题值得注意。

第一，放松管制不能突破成文法体系的基本要求，不能改变以所有权为基础构建而成的公司法的基本属性。从日本的经验来看，日本在实践中并没有机械地坚持放松管制的原则，而是坚持以所有权为基础的公司法制的基本立场，回归公司法的私法本性，在坚持公司法具有强制属性的原则之下，最大限度地尊重作为公司所有者的股东的意思自治。(89)参见同前注〔17〕，江頭憲治郎书，第17页。这种对股东意思自治的尊重包括对章程自治的尊重以及对需要股东确认的尊重。这一点对于同样属于成文法国家的我国也是非常重要的。(90)围绕公司法的属性问题，在我国公司法中理论中也有诸多的探讨，多数的学者都支持公司法具有合同属性的观点，或是在一定程度或范围内容应当尊重公司法的合同属性(同前注〔85〕，冯果文，第68页；同前注〔85〕，赵旭东文，第90页；汤欣：《论公司法的性格——强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第1期，第109页)。第二，放松管制不应当作为绝对的标准。在实施放松管制的过程中，应当合理地设定放松管制的边界，理性地对待放松管制。日本公司法现代化改革的过程中，从放松管制至上主义到放松管制理性主义的转变背后，我们可以看到日本的教训与反省。吸取日本的经验教训，在实施放松管制的过程中，要在理念上摒弃放松管制至上主义的思想，根据具体事项的不同，要既有放松管制、又有强化管制，做到有张有弛、进退有据。关于放松管制的范围，根据日本法的经验，在公司金融与公司重组部分实施放松管制，在公司治理部分实施强化管制的方式是值得我国参考的。第三，实施放松管制必须要高度关注利害关系人的保护问题，以防止制度被滥用造成公司利害关系人的利益受损。这一点事关公司与利害关系人之间利益的平衡，如果不能引起充分的重视，将会动摇公司法的根基。关于这一点，我们可以看到日本在实践中的挫折与教训。当然，应当强调的是，虽然理想的状态是在事前对制度滥用的问题进行充分评估，建立行之有效的利害关系人保护措施。但是，考虑到公司法的复杂性与立法活动的期限要求等要素，对事前的评估中没有发现的问题进行事后的补救(例如在下一次公司法修改或司法解释中进行规定)恐怕也是在所难免。因此，从这个意义上而言，这将会是一项非常艰巨而长期的工作。

(二)关于事前规制

坚持事前规制的基本立场本是成文法系的应有内容。对于事前规制，在我国公司法理论中少有讨论。观察我国公司法修订草案，在全国人大法工委对本次公司法修订草案的说明中明确指出“……修改公司法，为方便公司设立、退出提供制度保障，为便利公司融资投资、优化治理机制提供更为丰富的制度性选择，降低公司运行成本，是推动打造市场化、法治化、国际化营商环境，更好激发市场创新动能和活力的客观需要”。(91)全国人大常委会法工委公布的《关于中华人民共和国公司法(修订草案)的说明》中关于公司法修改的必要性的说明中第二点。根据该说明，可以认为，“提供丰富的制度性选择”作为事前规制的重要功能，在本次公司法修改中至少在公司融资投资、优化治理机制的部分，事前规制是一项重要的基本指导原则。

结合我国公司法修订草案的具体内容，日本的经验中，最值得我国注意的是在日本法的实践中事前规制被赋予了更为丰富的内涵。关于这一点，具体而言可以分为以下两个层面。首先，以事前规制搭配放松管制的方式构建一个组合模式，这将会给公司法的立法带来深远的影响。在实施放松管制后，必然会释放出制度自治的空间，考虑到在我国当前的公司法实践中，司法裁判面临着巨大的压力，同时公司法规则的适用中同案不同判的情形依然严峻。因此，对于作为成文法系的我国而言，这种自治显然不宜是没有边界的自治。如果我国要采用放松管制的原则的话，参考日本法的经验，可以有两条路径来实现对上述自治空间的有效规范，第一，通过章程自治来进行填补；第二，大力增加公司法的制度供给。而这两点都离不开事前规制的支撑。从这个意义上而言，日本法采用的放松管制搭配事前规制的模式是非常值得我国注意的。

其次，事前规制为解决公司章程自治的范围问题提供了解决路径。关于这一点，日本确立的“公司章程的范围不得超过公司法授权范围”的做法，对于同为成文法系的我国而言具有极为重要的参考价值。

(三)关于精细化立法

可以清晰地看到精细化立法的指导原则给日本公司法带来了巨大的影响。“穷尽一切可能进行立法”的精细化程度的要求在令我们惊讶的同时也值得我们深思。同样作为成文法系国家，我国公司法的立法一直秉承着宜“粗”不宜“细”的立法理念，这是符合资本市场发展初期的经济水平以及法制环境的。但是，随着我国经济以及法制水平不断地发展，这种宜“粗”不宜“细”的立法理念的弊端也逐渐显现，在我国公司法学界中也开始出现越来越多批评的声音。(92)参见同前注〔85〕，刘俊海文，第6页；刘斌：《中国公司法的立法技术革新——以立法技术瑕疵评估为中心》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2021年第3期，第83页。对于我国而言，虽然对于精细化立法多有讨论，(93)关于公司法立法的长期规划的问题，也有学者指出我国公司法立法应当具有前瞻性与连续性(同上注，刘俊海文，第8页)。但是几乎没有人对于公司法立法指导原则由“粗”转“细”之后，如何把握精细化程度以及对实现单次立法活动的目标可能造成的影响等问题进行讨论。观察公司法修订草案，不仅条文的总数有所增加，而且有些制度也规定得非常详细。这是立法者的无意而为，还是我国的公司法立法指导原则正在由“粗”转“细”，目前尚不得知。

关于精细化立法的问题，笔者认为根据我国的国情，我国不需要、事实上也很难采用“日本式的穷尽一切可能的精细化立法”，也无需设定在一次公司法中必须完成精细化立法的目标。因为相比这些，就当前而言，努力实现由“粗”转“细”，从根本上改变公司法的立法指导原则才是重中之重。

从日本公司法现代化改革的经验来看，公司法现代化的实现也绝非一蹴而就、一朝功成。在日本公司法现代化改革的过程中，设定了相对长期的立法规划，有计划、分步骤地实施公司法的修改，一方面可以给公司法立法留出更为充分的时间，另一方面也可以通过一定时间的沉淀，更为准确地把握公司法的问题。此外，在一个较长的时间中坚持一贯的立法原则，在每次的公司法修改之间保持连贯性，对于实现宏大的立法目标具有重要的意义。

关于公司法立法长期规划的保障，从日本的做法来看，可以分为一条明线和一条暗线。明线是指日本公司法通过附带决议的方式保持了立法活动的连贯性；暗线是指日本通过精细化立法的指导原则，在理念上保持了公司法在发展中的一致性。这条暗线的作用值得我国关注。从这个角度来看，虽然根据我国的现实情况，像日本那样制定长期的立法规划恐怕是困难的，但是如果实现了公司法的立法指导原则由“粗”转“细”，将会有力地促进公司法修改方向的一致，而这种立法方向的一致性随着时间的推移在中国公司法未来的发展中将会逐渐地彰显出它巨大的意义。

六、结语

日本通过一场公司法现代化改革花了15年的时间打造了一部全新的公司法，为日本未来的经济发展以及国际竞争提供了重要的制度支撑。这场影响深远的改革背后，其立法指导原则所发挥的巨大作用足以让我们重视到立法指导原则的重大意义，认真去思考公司法的立法指导原则。对于中国公司法而言，中国公司法的未来不仅要努力探索符合我国国情的公司法制度，也终将要为世界的公司法发展提供中国的智慧、做出中国的贡献。从这个意义上而言，本次公司法的修改固然是重要的，但是同时不能忘记的是我们还需要从长远处来设计中国公司法的未来。