行政协议司法解释第十六条适用之问题与完善—基于裁判文书的分析

苏州大学 王健法学院 李盈

2019年底，最高人民法院召开新闻发布会，发布了行政协议专门司法解释《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《协议规定》），明确对行政机关变更解除行政协议行为进行合法性审查，独立列出第十六条为裁判规则。在新闻发布会上，黄永维庭长将上述内容解读为对行政机关行使优益权行为的审查规定。很显然，第十六条规定的是对作为行政优益权内容之一的行政机关单方变更解除权的审查。但该规定是否能够满足法院对行政机关单方变更解除行政协议行为的审查实践，笔者对此存在疑虑。故笔者以案例实证研究的方法，总结法院审查行政机关单方变更解除行为中存在的问题，并对其原因予以分析，有针对性地提出拙见，以供交流。

一、行政机关单方变更解除行政协议司法审查之问题

本文研究样本取自北大法宝法律数据库，收集截止时间2021年6月20日，以《协议规定》第十六条进行“法宝联想”，共有行政案件296件。通过对案件的分类总结分析选取部分案例，法院在审查适用第十六条行政机关单方变更解除行政协议时存在以下两方面问题。

（一）法院对基于行政优益权作出的单方变更解除权解释各异

根据最高院新闻发布会解释，《协议规定》第十六条第一款是对行政机关基于行政优益权作出单方变更解除行为的裁判规则。法院在援用第十六条时对行政机关单方变更解除事由实体审查的依据似乎明朗，即行政优益权。基于行政优益权作出单方变更解除行为被视为行政机关单方变更解除权的行使，但司法实践中对单方变更解除权的性质、正当性来源和具体行使条件众说纷纭。

单方变更解除权是权力还是权利，其实取决于法院对行政优益权的理解，多数法院认定其是一种超越合同约束的行政权力，是为实现行政管理目标而享有的管理权。也有法院认为其是行政机关享有在法定条件成就时，可以决定解除或者变更协议，而不必与对方当事人协商一致的权利，虽表述为“权利”，但同样认为其是一种管理权，且这种管理权优于合同当事人之间的合意。

由此可见，无论被认定为权力还是权利，在法官的认知中，其都具有相对于双方当事人合意的优先性，即优益权，那这种优益权正当性源于何？对此，法院判决中主要存在三种观点：第一种观点认为，该特别权力盖因行政机关实现行政管理或公共服务目的或为保护公共利益的需要而享有。第二种观点认为，该优益权源于法律的规定，由法律所赋予。并且法院将《协议规定》第十六条视为单方变更解除权的直接法律依据。还有法院引用省政府规章的规定，如《山东省行政程序规定》，与第十六条共同作为法律依据。第三种观点肯定其行政权力属性，认为该权力不仅可以来源于法律规范的规定，在没有法律规定的情形下亦可由双方协议约定。

任何一种优先权都具有危险性，行政机关在行政协议履行过程中享有的职务上优益条件的资格对行政协议的合意性存在威胁。对此，法院对行政优益权往往保持警觉，设定条件对优益权行使施以限制。然而，司法实践中对优益权具体的行使条件缺乏统一的审查标准。其中，出现频率最高的是继续履行行政协议会给国家利益、社会公共利益带来重大损失的情形。该情形源于第十六条第一款的表述，多数法院将其视为优益权行使的唯一特定条件，也有法院认为除此之外还有一种情形，即国家法律政策和协议基础事实发生变化。而在个别案件中，法院认为上述两个条件同时达成才可以行使单方变更解除权。除此之外，有法院沿用了已经失效的2015年版司法解释第十五条第三款的表达，认为非因国家利益、公共利益或者其他法定事由，不得随意行使行政优益权。司法中对优益权行使条件的论述远不止这些，还有“因国家行政管理与公共利益的需要或不可抗力致使不能继续履行或不能实现协议目的”“继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现”。

（二）法院对严重损害国家利益、社会公共利益的认定存在差异

司法审判中，对严重损害国家利益和社会利益情形的认定应该进行两方面的判断：第一，是否存在国家利益、社会公共利益；第二，对前者的减损程度是否达到严重。

国家利益和社会公共利益的内涵具有高度的抽象性，但抽象法律概念在个案情形中都有具体指向的内容。依据案例总结，司法实践中认定的具体国家利益、社会公共利益主要有国家财产利益、征收秩序、拆迁安置的公平性、城区规划调整、科学利用水能资源持续惠民、生猪养殖面源污染防治工作。但并非所有法院会在裁判中指明本案牵涉何种国家利益、社会公共利益，而只是在确认了案件事实之后，直接判定行政协议继续履行将损害国家利益、社会公共利益。

二、对行政机关单方变更解除行政协议司法审查问题产生原因的剖析

（一）《协议规定》第十六条规定存在自身局限

《协议规定》第十六条确定审查对象过于狭隘。行政机关变更解除行政协议行为主要有三种：依行政法规定变更解除协议；依协议约定变更解除协议；依民事合同法律规范变更解除协议。关于第十六条的审查对象，最高院行政庭非常直接地表明，该条主要规范的是作为行政优益权内容之一的单方变更解除权，即在可能出现严重损害国家利益或社会公共利益的情况下，行政机关有权变更、解除行政协议。[1]然而，其并非行政机关变更解除协议的唯一形式，司法审查并不一定以行政优益权为依据，不可避免地涉及民事法律规则在审判中的运用。

“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益”标准不明确。国家利益、社会公共利益本就属于不确定的法律概念，语义具有开放性，无法尽数列举，需要在个案中进行判断。在行政协议领域，国家利益和社会公共利益的判定存在滥用的可能，尤其是对社会公共利益的认定。行政协议是为了实现行政管理或公共服务目标而实施的行政行为，而行政管理和公共服务的最终受益者为社会公众，其与社会公共利益之间具有千丝万缕的关系，因为这一层关系,行政机关的单方变更解除行为总能牵涉出哪怕微弱的社会公共利益，为此，法院的裁量空间很大。同样具有裁量空间的是对“严重损害”的判断，作为一个程度性标准，难以量化，很难判断怎样的损害才能达到严重的情形。另外，“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益”属于结果要件，司法审查中只需判断是否有该结果的发生，不究其因何情形而产生，该结果发生的原因可以是行政协议双方当事人协议中约定的变更解除条件的达成，也可以是情势变更情形的发生，还可以是《民法典》第536条列举情形的出现，极易与行政机关其他情形下变更解除行政协议的要件相重合。

（二）单方变更解除权理论缺乏法律正当性

行政机关单方变更解除权作为行政优益权行使的重要体现，最高院在制定《协议规定》时，几乎将其作行政优益权的代名词看待。但是行政优益权并非法律概念，仍属学理概念。因为深受王名扬先生所介绍法国行政协议理论的影响，外加将其作为区别于民事合同的特性以证成行政协议的需要，学者偏好高度强调这一行政机关的特权。[2]学理上，该特权存在的理论依据充足，有为公共利益需要、保证公共服务连续性、维护行政秩序和实现国家担保责任。[3]但作为行政机关的权力，在行政法领域依旧需要遵循依法行政原则，必须有法律上的依据。学者们似乎对此却并不深究，仿佛学理正当性就足以弥合该缺陷。我国现阶段，契合单方变更解除权的规定很少，而且位阶大多很低。法律规定譬如《城市房地产管理法》第二十条规定，其余多是关于行政程序规定的政府规章。然而，《城市房地产管理法》第二十条仅涉及土地使用权出让合同的解除，而其他政府规章的适用都有地域性局限，难以满足单方变更解除权普遍性适用的需要。法院解决该问题的应对之法则是将《协议规定》第十六条作为单方变更解除权的直接依据。笔者认为，权力行为依据的法律规定应该是明确的，而第十六条是法院适用的司法裁判规则，法院是要对单方变更解除行为进行合法性判断的，在判断时依旧要审查该行为的法律依据。故该规定并不是赋权的实体规定，不能作为行政机关单方变更解除权行使的依据，单方变更解除权面临着立法不足的困境。

三、对行政机关单方变更解除行政协议司法审查完善的建议

（一）以依法行政原则限缩第十六条适用情形

法国作为行政优益权母国，其中央行政法院系统完全独立于私法法院系统，行政协议法律体系主要由中央行政法院的判例构建而成，行政优益权的性质与规则在长期判例造法的过程中具体和细化。我国与法国虽同属公私法划分的国家，但判例法并不具有法源地位，作为制定法国家，行政机关行为必须有法律依据。“优益权的实质，无非是行政权在特定领域的一种细化和派生产物。”[4]优益权是行政权优先性和公益性的表现。基于行政行为公定力理论，行政权具有优先性，一经行使，除非经有权机关予以撤销即产生效力。另外，从现代行政理念看，行政机关是代表公共利益行使权力，权力行使与公共利益存在着直接或间接地因果关系。从此意义上讲，可以说每种行政行为都是优益权的行使。其他行政行为都基于行政法上的授权，行政优益权亦不得例外。故笔者认为，应将行政优益权附以法律的枷锁，只有在行政法规范明确行政机关可以单方变更解除行政协议的情形下，行政机关才享有该权力，而这种权力依旧是行政协议行政性的体现。法院在适用第十六条第一条审查时，必须审查其明确的行政法依据。而行政法规定的条件应以行为规制更为明确的情形要件为主，避免单独使用“为了公共利益的需要”的表述，以尽量压缩行政机关对公共利益自由裁量行使的空间。

（二）司法审查加强“可以参照”条款的适用

第十六条立意为，承认行政优益权，并对其进行约束。只对该情形下的单方变更解除行为进行明确规定，最高院行政庭似乎偏离了立法赋予其行政协议争议审理管辖权的最初用意。行政协议因兼具行政性和协议性，其争议纠纷类型分为高权争议和平权争议。高权争议即行政机关在行政协议履行中直接行使法律法规规定的权力引起的争议；平权争议是行政机关行使协议约定权利引发的争议。原则上行政协议争议的解决，立法即可以选择民事诉讼，亦可以选择行政诉讼，或由二者依据争议类型分而管之。《行政诉讼法》修改之前，行政协议争议纠纷解决采用民事与行政诉讼并行的模式，由行政庭审理高权争议，由民庭审理平权争议。但由于立法没有对诉讼管辖作明确规定，在实际的案件受理和司法审查过程中存在民事、行政两庭相互推诿的情形，司法上的混乱局面迫切要求统一行政协议争议的诉讼救济途径。最终，行政诉讼凭借其相对民事诉讼的比较优势—更有利于保障公共利益、统一法律实施、对行政的监督、整体解决协议争议以及对行政相对人权利救济，[5]获得全部行政协议争议的审理管辖权。确立单一诉讼救济途径的用意在于将两者不同类型的争议全部打包给一种诉讼审查机制，但高权争议与平权争议产生与解决所倚靠的法理逻辑不同，二者之间的特异并不因同一的纠纷解决渠道而消弭，原本的管辖归属问题在行政诉讼审查中转换为合法性审查与协议性审查的协调问题而继续存在。《协议规定》中协议性审查主要体现在于第二十七条的规定：法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。然而《协议规定》试图将行政机关单方变更解除行政协议打造成单纯的行政行为，以第十六条规定为切入点，引导法院在实践中以行政优益权理论包圆所有的争议解决。而第十六条规定的结果性要件可使司法审查可延伸到民事规则领域，挤压第二十七条适用的空间，淡化了行政协议案件的协议性审查。

结合笔者前文给出建议，若以行政依据为第十六条适用情形前提，必然为第二十七条的适用释放出很大的空间。因当事者双方的同意而发生其所冀求之法律效果的行为，是为契约。[6]依此解释，契约为共通于公私法的概念，不过关于契约的规则是在私法领域发展并趋于完善。契约在私法中曰合同，在行政法领域为“行政协议”，但二者在基本规则上是通用的，其中就包括契约变更、解除的基本理论。尤其是变更解除事由的民事法律规定，为“参照适用”的重点所在。无论民事法律规则抑或当事人的约定，做出单方变更解除协议行为的事由更加具体明确，便于法院基于事实进行判断，在事由审查方面完全可以参照民事法律规则，可弥补抽象审查标准的不足。当然，作为行政机关作出的行为，其程序以及法律依据必须进行合法性审查，以发挥司法监督行政行为的作用。

四、结语

承认基于行政优益权的单方变更解除权是《协议规定》的一大亮点。但从实际效果看，法院对行政机关单方变更解除协议纠纷的审查总体上还是比较混乱。更多原因还是自法国孕育发展的行政优益权理论在中国行政协议制度中水土不服。对于行政优益权应该有冷静且清楚的认知，作为源于公共利益的权力，理论正当但具有滥用危险，必须有具体法律法规的授权，这应该成为法院适用第十六条规定的重点。另外，行政庭一揽子接纳了行政协议的所有纠纷之后，对行政机关变更解除行为审查要有全观的视野，切不可太过于偏颇行政性，尊重其协议性的事实，参照适用民法合同规则。