奥运会隐性营销刑事立法体系重构

崔汪卫，任海柔

（1.安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246133；2.华中师范大学 法学院，湖北 武汉，430079）

一、问题的提出

2022年北京冬季奥林匹克运动会举办在即，这将是我国综合国力和国际形象提升的具体体现。然而，奥运会举办过程中时常出现一些不和谐的因素，对奥运赛事有序进行和奥运市场正常开发造成不良影响，给奥林匹克事业的健康、可持续发展带来严重障碍。奥运会隐性营销就是不和谐因素之一，它是一种侵犯奥林匹克知识产权的行为，不仅损害到相关权利人的合法权益，还损害到奥林匹克精神和赛事举办国的国际形象[1]。我国当前主要从民事立法层面对奥运会隐性营销行为予以规制，其民事立法有《民法典》《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等法律和《特殊标志管理条例》《奥林匹克标志保护条例》等行政法规。然而，刑事立法对奥运会隐性营销的规制还存在缺位问题。不可否认的是，如果奥运会隐性营销行为造成相关权利人重大经济损失或者其他严重后果，仅通过追究涉嫌侵权人民事责任和行政责任并不足以遏制侵权行为的，就需要借助刑事立法，追究隐性营销行为人的刑事责任。为此，本文拟对奥运会隐性营销行为所牵涉的刑事立法问题进行深入探讨，提出重构奥运会隐性营销刑事立法体系的有效路径。

二、奥运会隐性营销所涉的罪名

针对奥运会隐性营销涉嫌犯罪应当认定为何罪，刑法可以通过修正案的形式单独设置罪名（如隐性营销罪），而尚未单独设置罪名以前，我们可以援引刑法现有的相关罪名，实现对相关法益的保护。隐性营销实施者未经奥林匹克知识产权人的同意，擅自将奥林匹克标志等元素注册为商标贴附于其商品或者服务上，或者将其当作商品的名称、包装、装潢的，即属于《反不正当竞争法》第6条的“市场混淆”，构成奥运会隐性营销，并须对其行为承担民事责任。即便侵权情节严重或者违法所得数额较大的，也不能诉诸于刑法有关假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪等相关条款来追究侵权者的刑事责任。这是因为假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪都要求“在同一种商品上使用”，奥林匹克知识产权人并不是市场主体，不可能向社会提供任何商品销售，侵权人也不可能构成“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，故奥运会隐性营销所涉的罪名当然不包括假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。奥运会隐性营销所牵涉到的罪名主要包括：

（一）侵犯著作权罪

侵犯著作权罪，是指自然人、法人或者非法人组织以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者其他严重情节的行为[2]。其构成要件为：第一，客观上存在侵犯著作权的行为。《著作权法》规定有多种侵犯他人著作权的表现形式，而《刑法修正案（十一）》第20条规定有六种行为可以成立侵犯著作权罪。奥运会隐性营销实施者所使用的奥林匹克标志及其相关元素可以归为文字作品、美术作品的范畴，其违法所得数额较大或者有其他情节严重的，属于本条第一种行为，构成侵犯著作权罪。将奥林匹克标志及其相关元素诉诸于著作权的形式对其加以保护在相关官方文件中有所规定。例如，《2022冬奥会申办标志和会徽知识产权保护公告》第3条即规定奥申委对冬奥会相关标志享有著作权，并可以向版权部门办理登记手续①。因此，奥运会隐性营销行为涉嫌侵犯奥林匹克标志著作权，情节严重或者违法所得数额较大的，必将触犯《刑法修正案（十一）》第20条规定，构成侵犯著作权罪。同时，奥运会隐性营销行为构成侵犯著作权罪，要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。“两高”在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“知识产权司法解释”）对此作了较为具体的规定，“违法所得数额较大”是指违法所得数额在3万元以上的情形；“其他严重情节”包括非法经营数额5万元以上或者未经许可复制发行数量500份（张）以上的行为。此处“复制发行”除了著作权法意义上的复制发行，还包括通过信息网络传播、发行。第二，主观上出于故意且有营利的目的。“故意”是指行为人未经奥运会标志物和相关元素等著作权人的许可，有意复制发行或者通过网络传播含有奥运会标志和相关元素的作品或者作品的片段。构成本罪还要求行为人以营利为目的，不以营利为目的的行为不构成此罪。例如，出于教学、研究等非营利目的，复制奥林匹克标志及其相关元素的，不构成犯罪。《2022冬奥会申办标志和会徽知识产权保护公告》第7条要求商业目的与非商业行为应有所区别，不得以商业目的使用申报标志和会徽②。《知识产权司法解释》对于何谓“营利”作了较为具体的解释，此解释指出“营利”除销售以外，还包括下列情形：（1）在他人作品中刊登收费广告或者捆绑他人作品等方式直接或者间接获得不法利益；（2）利用信息网络传播他人作品或者利用他人上传的侵权作品，在这些作品网页上提供有偿广告服务，直接或者间接获得不法利益；（3）利用信息网络传播他人作品，并收取会员注册费或者其他费用的形式提供他人作品；（4）其他利用他人作品获取不法利益的情形。上述对“营利”所作的解释同样适用于奥运会隐性营销的客体，即奥运会标志物和相关元素所形成的作品。

（二）销售侵权复制品罪

销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为。根据《知识产权司法解释》，此处的“巨大”是指销售侵权复制品违法所得数额超过10万元。只有达到上述规定的违法所得数额，且以营利为目的，才可构成销售侵权复制品罪。对于行为人既构成侵犯著作权罪，又因销售侵犯著作权的复制品，应以侵犯著作权罪定罪处罚；行为人既构成侵犯著作权罪，又销售明知是他人侵权复制品的，应以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪并罚。上述认定罪名的标准，同样适用于奥运会隐性营销所涉及销售侵权复制品构成犯罪的情形。明知是非奥运会赞助商生产的涉嫌侵犯奥林匹克知识产权中的作品而对其进行销售，违法所得数额较大的，即构成销售侵权复制品罪。奥运会隐性营销行为人侵犯具备著作权法意义上作品构成要件的奥运会标志物及其相关元素，将其与自己所生产、销售的商品或者服务相联系，并对外进行销售，违法所得数额巨大的，应以侵犯著作权罪对该行为人定罪处罚；奥运会隐性营销行为人侵犯具备著作权法意义上作品构成要件的奥运会标志物及其相关元素，将其与自己所生产、销售的商品相联系，同时销售明知他人涉嫌侵犯具备著作权法意义上作品构成要件的奥运会标志物及其相关元素的商品或者服务，违法所得数额较大的，应以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪并罚。

（三）非法经营罪

非法经营罪，是指违反法律规定，故意从事国家禁止的经营活动，破坏市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》的规定，奥运会隐性营销行为可以归入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围。奥运会隐性营销是一种扰乱奥运赞助市场的行为，其行为不仅损害奥林匹克知识产权人的合法权益，损害奥林匹克精神和举办城市的国际形象，而且挫伤奥运赞助商赞助奥运赛事的积极性，进而使奥运赞助市场收入大幅下降，使得举办城市承担巨额的赛事承办费用而无法通过企业赞助的形式筹集资金，最终必将导致未来没有城市愿意申办奥运会。从某种程度上说，奥运会隐性营销所造成的对奥运赞助市场秩序的严重损害是难以估量的。因此，当奥运会隐性营销造成奥运赞助市场严重损害，无法按照其他罪名定罪的，可以依据《刑法》第225条规定的非法经营罪定罪处罚。本文建议最高人民法院对奥运会隐性营销扰乱奥运赞助市场秩序的行为通过司法解释的形式予以明确的规定，便于有效遏制严重损害奥林匹克运动会的隐性营销行为。

（四）虚假广告罪

虚假广告罪，是指广告经营者、广告发布者和广告主违反法律规定，利用广告虚假宣传商品或者服务，情节严重的行为。此处“虚假宣传”包括对商品或者服务进行夸大失实宣传和对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传。奥运会隐性营销就属于第二种情况，通过措词的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解[3]。行为人并不是奥运会官方赞助商，但是将自己的商品或者服务与奥林匹克标志及其相关元素建立某种联系，使社会公众误认为其是奥运会官方赞助商，进而利用奥林匹克爱好者对奥林匹克运动会的热爱之情，使其购买行为人所销售的商品或者提供的服务。构成虚假广告罪要求的“情节严重”，主要从宣传手段、宣传动机、持续时间、散布范围、不良后果等因素进行综合判定。例如，违法所得10万元以上、造成单个消费者直接经济损失5万元以上或者多个消费者20万元以上、假借突发事件之名虚假宣传造成多人上当受骗并且违法所得3万元以上、尚未达到上述数额但因虚假广告宣传给予2次以上行政处罚又犯的或造成人身伤残的等等行为，都应构成虚假广告罪。奥运会隐性营销行为符合上述规定的，其行为人即构成虚假广告罪。

三、确定奥运会隐性营销入罪的标准

上文我们系统探讨了奥运会隐性营销所涉的罪名，然而，当前我国刑法对上述的罪名规定仍然存在一些问题，无法有效遏制奥运会隐性营销对奥运赞助市场制度的严重破坏，我们有必要适当调整奥运会隐性营销的入罪标准，以利于适用刑事处罚的方式遏制奥运会隐性营销的蔓延，维护奥运赞助市场的良性运营。为此，笔者认为应当从以下三个方面来确定奥运会隐性营销入罪的标准：

（一）降低奥运会隐性营销的入罪门槛

降低奥运会隐性营销的入罪门槛，变行为犯为结果犯，只要侵权人实施侵权行为即可入罪。与结果犯相比，行为犯具有以下优点：其一，有利于诉讼的提起。奥运会隐性营销犯罪实行结果犯，不可避免地增加了公诉机关和权利人的举证负担，对权利人而言无疑是不利的。倘若实行结果犯，势必会出现因举证困难而使犯罪嫌疑人逃脱刑法制裁的情况。因此，奥运会隐性营销犯罪实行只要有特定行为，就对其加以“犯罪化”，可以更好地维护相关权利人的合法权益。其二，有利于防止造成严重后果。奥运会隐性营销实施的过程是一个罪责不断加重的过程，及时阻止犯罪分子继续实施侵权行为，可避免更为严重侵权行为和结果的发生。同时，将奥运会隐性营销犯罪作为结果犯，极可能使某些尚未得逞的犯罪分子逃脱刑责，助长其再次实施奥运会隐性营销犯罪的可能。其三，有利于保护权利人。以结果犯来认定犯罪，不利于对法益保护的实现。网络科技发达的今天，奥运会隐性营销手段专业化、隐蔽化程度很高，待产生危害结果以后再追究侵权者的刑事责任，极有可能出现犯罪分子消失得无影无踪，无法及时挽回损失的状况。而奥运会隐性营销犯罪实行行为犯，就不会出现上述情况，侵权人在实施侵权行为过程中更容易对其进行控制。

（二）以营利为目的的构成要件是否取消

我国刑法对于知识产权领域犯罪的规定，在构罪条件上均有“以营利为目的”的规定，这样规定是否合适，是否有助于打击奥运会隐性营销犯罪还值得探讨。我们以侵犯著作权罪为例，对以“营利”为构成要件进行必要阐释。刑法第217条将“以营利为目的”作为侵犯著作权构罪的要件，如此一来势必造成不以营利为目的、但给权利人造成重大损失的情形排除于刑法规制范围之外。然而，此类侵权行为造成的重大损失不亚于以营利为目的造成的损害。例如，奥运会隐性营销行为人通过加载具备著作权法意义上作品构成要件的奥运元素于其产品或者服务上，增加其产品或者服务的知名度和影响力，并不以营利为目的，其行为便不构成侵犯著作权罪。而这种不以营利为目的的行为给权利人所造成的损害甚至大于侵犯著作权罪给权利人所造成的损害，不追究其刑事责任往往会纵容此行为的再次发生，给权利人造成更大的损失。因此，将“以营利为目的”为要件就变成了定罪的一大障碍，是否取消“以营利为目的”成了当前值得关注的问题。域外不少国家并未将“以营利为目的”作为构罪的前置条件，例如，1994年美国法官在审理David Lamacchia（大卫·拉玛齐亚）一案中，适用了1979年的《录音制品法案》关于“为版权刑事保护”必须以侵权人有营利性动机的前提条件，让Lamacchia（大卫·拉玛齐亚）将他人作品上传至网络供他人免费下载的行为逃脱了刑事制裁，而将其无罪释放。此后美国《禁止电子盗窃法案》纠正了此种做法，不再以营利性动机作为侵犯著作权罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定，只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为，不论是否以营利为目的，都构成侵犯版权罪，营利与否只是量刑时候考虑的因素[4]。这在2001年美国联邦量刑指南手册中得到了证实，其第2B5.3条规定了营利与否的两级量刑标准，对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金，对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金[5]。德国、日本等国家也有类似规定，在此作者就不再赘述。笔者认为，奥运会隐性营销行为涉嫌侵犯著作权罪时，应不以“以营利为目的”为必备要件，来实现对奥运会标志物及其相关元素全方位的刑事保护。

（三）违法所得数额是否作为入罪的必要标准

对于侵犯知识产权犯罪行为，我国刑法大多将违法所得数额较大作为定罪量刑考虑的重要因素，尚未达到违法所得数额较大标准的行为，很难对其定罪处罚。这一规定对通过刑法规制包括奥运会隐性营销在内的知识产权侵权行为是极为不利的。以美国版权法为例，法案根据行为的危害程度不同将版权犯罪分为三类：其一是轻罪，出于故意且为个人经济利益而侵犯他人版权的行为，侵权情节或者数额在所不问；其二是中罪，出于故意且为个人经济利益，180日内复制发行100～1 000份侵权复制品，抑或180日内复制发行7～65部影片或其他音像制品；其三是重罪，出于故意且为个人经济利益，180日内复制发行1 000份以上侵权复制品，抑或180日内复制发行65部以上影片或者其他音像制品[6]。应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。笔者认为，美国的判断危害性基准更具合理性，因为侵权人并未如奥运赞助商一样支付高额的赞助费，他们往往以低价出售附着奥林匹克标志及其相关元素的商品即可获得不菲的非法利益。而奥运赞助商往往在其出售商品的价格中均摊赞助费以收回赞助成本，同类商品价格无疑要高于隐性营销商品价格。如此一来，奥运赞助商所造成的损失往往更重于侵权者的违法所得数额。因此，本文认为，不宜将违法所得数额作为奥运会隐性营销犯罪的入罪必要标准，将相关权利人的利益保护作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法初衷，可以最大程度地保护相关权利人的合法权益。

四、完善奥运会隐性营销刑罚结构体系

我国刑法对知识产权犯罪适用的刑种包括罚金、拘役和有期徒刑，这与我国当前降低知识产权入罪门槛相悖。奥运会隐性营销行为是一种严重侵犯奥运标志物及其相关元素的知识产权侵权行为，降低知识产权入罪门槛势必会使更多的奥运会隐性营销行为被定罪量刑，立法者应当建构起完善的奥运会隐性营销刑罚结构体系，根据侵权行为的轻重程度，适当增加不同等次的刑种，适当调整量刑幅度，以有效遏制奥运会隐性营销行为。

（一）增加资格刑

资格刑通过剥夺行为人在法定期间内从事某种特定职业、担任某些特定职务的资格，剥夺其特定权利，从而阻止其再次实施法律所禁止的行为。当前不少国家在处罚知识产权犯罪时适用资格刑。例如，法国刑法即规定侵犯知识产权犯罪者，可以剥夺其10年以下的政治权利或者予以从业禁止[7]。侵犯知识产权犯罪之所以可以适用资格刑，主要是因为侵犯知识产权犯罪是一种经济犯罪，其主要是通过营利来获取数额较大的违法所得，如果对其实施资格刑，禁止其在一定期限甚至终身从事相关职业，必然减少其再次实施此类犯罪的可能性。对于奥运会隐性营销而言，其行为倘若达到入罪标准并构成犯罪，我们可以在对其处以其他刑罚的同时，科以资格刑，依法剥夺奥运会隐性营销者在一定期限内继续从事原来行业的权利，进而阻断其再次实施隐性营销的可能性。本人认为，奥运会隐性营销行为构成犯罪的，并不一定要对其处以禁止终身从事原来行业的权利，只要求在奥运会赛事举办前后禁止其从事原来行业，以阻止奥运会隐性营销行为的发生。

（二）加大罚金刑的适用力度

罚金刑是刑法惩治经济型犯罪适用的一种重要刑种，其对经济型犯罪起到了一定的遏制作用[8]。奥运会隐性营销犯罪即是一种经济型犯罪，对其进行刑法规制最有效的手段就是通过罚金刑，使其为犯罪行为所支付成本高于其所获得非法收益，进而迫使其停止隐性营销行为或者摒弃该想法。奥运会隐性营销严重侵害到奥林匹克知识产权人的利益，我国侵犯知识产权犯罪在刑法上大多处以实刑并处罚金或者单处罚金。但是，对于罚金刑的具体比例和数额，刑法并没有作明确的规定。域外一些国家的刑法对罚金刑的比例和数额都有较为详细的规定，例如，美国版权法对侵犯知识产权犯罪可以处25万美元以下的罚金，日本最高可处1 000万日元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度，并制定合理的罚金标准，防止奥运会隐性营销行为人因犯罪成本低、获取收益高而以身试法，维护奥运赞助市场的良好秩序。

（三）适当调整量刑幅度

根据我国刑法相关规定，非法经营罪量刑幅度分为5年以下有期徒刑或拘役和5年以上有期徒刑；侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的量刑幅度为7年以下有期徒刑或拘役；虚假广告罪的量刑幅度为2年以下有期徒刑或拘役。上述罪名均可以单处或者并处罚金，非法经营罪也可处没收财产。本文认为，我国刑法对涉及奥运会隐性营销犯罪相关罪名的量刑处罚还是相当严厉的，然而，一旦入罪门槛降低，量刑幅度也应当予以适当调整，加大罚金的适用比例。有学者认为，处罚金可能在某些场合出现执行难的现象，笔者认为此忧虑是多余的，我国可以建立罚金随时追缴制度或者引入域外罚金刑抑或自由刑制度，对那些不能缴纳罚金的，以自由刑代之[9]。例如，德国在1987年就规定以自由刑代替罚金刑制度，侵权人不能缴纳罚金的，将会被科以自由刑。法、意、日等国刑法典也有类似规定。因此，我国司法机关对奥运会隐性营销犯罪实行罚金刑、自由刑、资格刑和没收财产刑等并用的同时，可以根据侵权情节严重程度和违法所得数额大小，适当调整量刑幅度，加强罚金刑、资格刑等附加刑与徒刑等实刑的协同并用。

奥运会隐性营销是一种侵犯奥林匹克知识产权的行为，此行为情节严重或者涉案数额较大的，便可能涉嫌构成刑法上的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪和虚假广告罪等罪名。我国应当从立法层面降低奥运会隐性营销入罪门槛，不将营利为目的作为犯罪构成要件，且不将违法所得数额大小作为入罪的必要标准。同时，立法者应当根据奥运会隐性营销侵权行为的轻重程度不同，增加资格刑，加大罚金刑，调整量刑幅度，使奥运会隐性营销得以有效规制，为奥运经济的有序运营和奥林匹克运动可持续发展提供有力的刑事法治保障。

注 释：

①《2022冬奥会申办标志和会徽知识产权保护公告》第3条规定：冬奥申委拥有申办标志和会徽完整的著作权和特殊标志权，并已获得北京市版权局颁发的作品登记证书和国家工商行政管理总局颁发的特殊标志登记证书。

②《2022冬奥会申办标志和会徽知识产权保护公告》第7条规定：将申办标志及会徽用于非商业目的，必须明显区别于商业行为，不得为企业（不含奥林匹克市场开发赞助计划参与者）或经营者提供商业机会或广告宣传，不得与商业广告相邻使用。