实质性派生品种法律保护研究

张芮 廖方伟

1 实质性派生品种的概述

种业技术成为现代农业的“芯片”，是最基本、最战略性的产品。从数据来看，2016-2021年，以植物新品种权为案由的案例已经从45件上升到了186件，2020年更是多达238件，其中以侵权、赔偿、授权为案由的案例较多。从政策法规上来看，我国《民法典》总则编中将植物新品种权确定为知识产权的客体，应该与专利权、商标、著作权等权利受到同等的关注。2019年，中央一号文件提出要强化创新驱动发展，实施农业关键核心技术攻关行动，培育一批农业战略科技创新力量，推动生物种业、重型农机、智慧农业、绿色投入品等领域自主创新。2022年3月施行的《种子法》的重大内容修改是为了进一步强化种业知识产权保障。其中，为了防止“生物剽窃”、激励育种原始创新，专门引入了实质性派生品种。

1.1 实质性派生品种的概念

根据《植物新品种保护条例》第二条，本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。只有在一个品种被获得植物新品种权之后，才可能将权利的使用范围延伸至其实质性派生品种。也就是说，实质性派生品种的前提是有相应的植物新品种。我国绝大部分学者都认同UPOV公约1991年文本条约中对实质性派生品种的定义，即判定某一品种是否是实质性派生品种需要符合以下3个条件：派生性、特异性、一致性。只有同时满足以上3个条件才能被认定为实质性派生品种[1]。

1.2 实质性派生品种的构成要件

根据前文所述，第一个条件，即派生性。根据UPOV公约第十四款，即“从植物新品种实质性派生得到”。由此，可知道实质性派生种只能来源于一个品种，不能是多个品种。即，从2种或2种以上的种类育种后得到的品种不能称之为实质性的派生种。其后半句话是“保留由原始品种基因型或基因型组合形成的基本性状”。

第二个条件，即特异性。实质性派生品种应当与原始品种有明显区别。其中的差异是指主要遗传性状，若是两者的差异性过大，那么从整体上来看，不满足第一个特征，即派生性。不过，一个与原始品种差别很小的品种，可能是潜在的实质性派生品种，但未必一定是实质性派生品种。例如，若一个品种与另一品种相似，但在其育种过程中育种者根本没有使用该另一品种，则该品种不能被视为实质性派生品种。

第三个条件，即一致性。除了派生引起的特征有所区别之外，在表现由原始基因与基因型结合形成的基本特征方面与原生品种一致。这一特征，一是原始品种基因型的表达是相似性的判断依据。二是引起不同的差异可以是一种也可以是多种，且这种差异应当是整体观察得出的结论。因为植物品种从选种、育种、生产以及繁育整个过程中，基因不一定是稳定的，若是每个差异逐一比较，这样的比较方式不太合理，可以根据“单一比较、整体观察”的方法进行比较。三是二者之间的不同特征应该是有限的。

1.3 实质性派生品种制度产生的背景

UPOV公约1978年文本中第5（3）款规定：“利用品种作为变异来源而产生的其他品种或这些品种的销售，均无须征得育种者同意”。这一规定被称作具有“里程碑”意义、“育种者豁免”[2]。育种创新通过借鉴前人的研究成果，不但可以使各个育种者学习一些优良品种的经验，达到将自己的品种提高改进的目的、避免重复育种，还能培育出更多优质的品种，推动种业发展[3]。

但是随着育种技术的创新，一些育种者钻了法律的漏洞，往往选择有价值的原始品种作为变异来源。基于知识产权保护和激励创新的目的，在前述情况下，原始育种者应当得到相应的补偿。因此，为了平衡原始品种权人和实质性派生品种相关权利人之间的利益，UPOV公约1991年文本引入了实质性派生品种制度。

1.4 理论价值

实际上，该制度是为了平衡原始育种人和派生品种人之间的利益关系。全球知识产权机构的总干事Francis Gurry认为，实质性派生品种在维系育种者的权利与研究者豁免之间起到了关键的作用。国际种子联盟（ISF）也认为，该概念是走在技术前端的，加强了植物育种者权利的同时也促进了其他育种者的创新，同时也能减少侵权案件的发生。

首先，具体而言，该制度可以提升原始育种人的创新积极性。我国目前种业发展尚处于初级阶段，存在整体创新水平较低、研发投入少以及监管不够到位等诸多问题。落实这一制度能够吸引更多的优质资源，使育种者的知识产权得到最大程度的保护，从而激发育种者的创新热情，提高社会经济的发展。其次，能够遏制剽窃等育种模式。在此种侵权纠纷中一类是简单的套牌行为，还有一类则是通过改变品种的某些性状达到目的。由于我国百姓的知识产权意识淡薄，一些不法分子钻了法律漏洞，导致我国种业发展一直停步不前，整个行业也处于不良的风气之中。该制度的引入能有效杜绝这类现象。最后，在原始品种的有效期间，可以在原始品种权利人和实质性派生品种权利人之间构建利益分配机制。

2 实质性派生品种的实践困难

虽然中国是农业大国，但是由于传统种子企业发展缓慢，技术创新缺失，严重影响了种子行业的发展前景[4]。但是由于现代科技的蓬勃发展，还需要积极进行对农产品市场的开放，这样一来大批外商公司的进入将给我国种业安全增加危险[5]。基于此，我国在2022年3月施行的《种子法》，着重引入了实质性派生品种制度。

虽然目前，国际植物新品种保护联盟77个成员中，美国、澳大利亚、日本、巴西等68个成员已经建立了实质性派生品种制度，并且积累了些经验，但是学界对该制度涉及的一些问题还是存在一定的分歧，尚不能形成一套完备的法律体系，我国应该根据我国国情，借鉴其经验对我国相关的法律保护进行完善。其不确定性主要在以下几个方面。

2.1 相关概念具有不确定性

首先，在我国，有学者习惯用“依赖性派生品种”来指称UPOV公约下的“实质性派生品种”，并且认为它们指代的内容是相同的。

其次，关于其概念应当采用广义还是狭义概念也存在一定的分歧。

再次，上述构成要件第一条中提到，其所表达出来的基本特性来自原始品种，那么这一“基本特性”无不引人思考，指的是植物育种哪些方面值得思考，且这一要件中的相似性的程度问题也是值得讨论的。

最后，上述构成要件第二条中提到的特异性，即2种品种之间存在明显的区别，特异性的大小也没有具体的定义。这一系列问题都是国际上至今未能进行进一步明确的问题。

2.2 实质性派生品种判定标准难以统一

UPOV公约1991文本仅对实质性派生品种制定了一般性条款，但由于各成员国经济、文化以及种质资源等的不同，无法将其中涉及的技术标准达成统一，从而导致其中的认定标准、程序、鉴定主体等方面各国家规定不同。

关于认定标准，有的国家倾向于根据DNA阈值来测定，有的国家根据植株的形态特征来进行判断，还有的国家推荐使用育种方法。因此，虽然这一制度已经被部分国家引进，但其实施还是存在很大的问题，使得原始育种人的权利还是未得到有效保护。

在我国，由于植物新品种侵权纠纷中涉及的学科知识繁杂，因此专业程度要求高，实践中的鉴定过程也是复杂的，因此品种权人耗费大量的时间与精力后，最终却以撤诉、和解的方式结案。

2.3 缺乏对认定主体的确认

新《种子法》仅仅规定，实质性派生品种制度的实施步骤和办法由国务院规定。实施实质性派生品种制度，需要种子DNA鉴定等技术支持[6]。

由于取证操作麻烦且繁琐，导致新品种维权更加艰难。另外，我国某些区域的地方保护主义相当强烈，政府部门甚至直接介入种业，阻挠有关执法机构取证，从而来保护侵权实施者。对被控侵权人而言，没有明确规定哪个或哪些主体有足够的专业知识帮助其进行认定，在此情况下不仅花费了高昂的维权成本，最终也得不到满意的结果[7]。

对于EDV侵权的相关案件，法院做出的一些判决结果却是相互矛盾的。例如，2002年和2003年的Blancanieves案，该案是以色列一农场所拥有的一个品种，所涉品种均是同一种，但是两个国家的法院对其的判决结果却是大相径庭的。正是缺乏完备的法律规范，导致法官在判案时没有一套完整的流程规范，更多的只能根据内心确信对案件进行审理。

3 构建实质性派生品种法律保护的建议

对于以植物新品种保护为核心的产业发展体系，我们更关注的是通过品种权的保护，最后实现产业价值。所以列出了几点建议，对完善我国品种权的保护起到一定的支撑作用[8]。

3.1 厘清相关概念

首先，对“依赖性派生品种”和“实质性派生品种”这2个概念应当加以区别。这是因为，从某些国家的法律看，它们是内涵完全不同的2个概念。例如，在澳大利亚《1994年植物育种者权利法》中就既有“实质性派生品种”的概念又有“依赖性植物品种”的概念。前者的英文是“essentially derived varieties”，后者的英文则“dependent plant variety”。该法对“依赖性植物品种”的定义是：“该另一植物品种中的育种者权利延伸其上的植物品种”。可见“实质性派生品种”是不包含杂交种的。二者的外延不同，我们在平时使用的时候应该严谨。

其次，针对基因与原始品种一致中的“基本特性”而言，ISF强烈认为，基本特性的定义不应局限于某些特征。此外，国际无性繁殖园艺植物育种家协会（CIOPORA）认为其指的是在育种过程中对植株特性发挥重要作用的特征。

然后，针对其相似性的判断，如果将相似性程度定得过高则认定的过程会困难重重，但可能会导致育种者在已有品种的基础上添加一些基因，出现很多没有价值的品种；如果定得过低，那么不一定满足构成要件的要求。因此笔者认为该程度宜低不宜高，但是不能过低。

最后，关于前述提到的“明显”区别。可以套用专利法上的新颖性的判定规则，如果比较的品种是全世界的范围，则具有较高的特异性。如果仅仅是国内的已知品种，那么其特异性可以定义为相对特异性[9]。

3.2 完善实质性派生品种的认定标准

国际种业联盟在2004年和2007年发布了有关生菜和棉花、玉米、油菜的《实质性派生品种判断准则》，分别确定生菜应≥96%、棉花应≥87．5%、玉米应≥82%、油菜应≥85%作为EDV相似程度的界限[10]。我们可以借鉴国际植物品种保护育种者协会的思路，制定一个判定规则：①针对大田作物、果树、花卉、蔬菜、其他菌类、牧草、药用植物等制定每个种类的最低阈值；②设置最高阈值；③根据不同植物的形态特征、培育周期等特点，在最低和最高阈值之间设定一个相似比。由于科技的进步，还应定期更新测试标准。

需要指出的是，在我国无论是司法实践还是行政部门管理中均未把DNA阈值鉴定作为实质性审查的唯一依据，因为该方法与DUS测试法之间不一定是相对应的关系。在我国，通常采用DUS测试进行实质性审查，即对其特异性、稳定性、一致性进行审查。由于实质性品种和原始品种之间存在前文所述的派生性和一致性，仅用DNA阈值鉴定的方法无法准确认定。并且，根据UPOV联盟《关于EDV的解释说明》，若某一品种不能保持原始品种的所有基本特性，即便其所有外观形态上的差异均源自派生行为产生的性状，它仍不应当认定为实质性派生品种。此种情况排除了大多数的突变和转基因等情形，比较狭义。综上，我国在实践中，可以DUS测试为主，基因距离阈值判定为辅，对其进行综合判定。

最后，针对上述内容，为了提高测试结果的精准性，应加快完善DUS测试指南。政府部门应设立独立的植物新品种检验部门，运用科学的测试技术。相关科研机构以及协会等也应该引起重视，为DUS测试指南的完善出力，对其结果进行充分的技术支撑和印证[11]。

3.3 根据国外经验确定适合我国的认定主体

荷兰法院认为：认定上是有先后顺序的。第一，看二者之间是否存在差异；第二，与原始品种是否存在遗传性状上的相似；第三，二者在表现出来的性状上是否相似。对于澳大利亚，是由植物新品种授权机关对其进行认定，主要是由“品种1”之育种者向农业部提出申请，要求其宣布“品种2”为实质性派生品种。在欧盟植物新品种保护制度中，欧盟植物品种局（CPVO）虽然不主动认定实质性派生品种，但可以对其进行登记。

虽然UPOV公约是专门针对植物新品种保护问题而订立的国际公约，但是基本上都是对其中有关实体方面的规定，所以，在面对侵权纠纷的时候没有一套完整、可参考的判定体系。

结合我国的实际情况，应加强各个法院之间的学术交流，抵制侵权，营造良好的种业营商环境[12]。由于我国知识产权存在专属管辖，可以由最高院知识产权法庭以指导案例或指导意见的方式，各省高院结合当地实际情况以指导案例或指导意见的方式，结合现有植物新品种认定规则，在审理实质性派生品种案件时，以DUS测试为主要标准，认定其是否构成侵权。其次，笔者认为，由于我国受理审查植物新品种权申请的主管机关是国务院农业、林业行政部门，其中的农业部科技发展中心在权利人申请品种权时已经对其中的一些信息有所了解，因此，面对实质性派生品种的相关纠纷时，可以向其提出申请等，对其进行分类认定。并辅以有资质的专家、机构等进行加强认定，同时也可以提高法院的工作效率。

4 结语

从目前全球经济一体化的大趋势来说，保护植物新品种权利已经开始并日益引起了全世界的广泛重视[13]。

我国2021年才引入实质性派生品种制度，因为我国对于植物新品种权利保障方面的起步相对较晚，立法制度稍有滞后，所以造成我国植物新品种制度方面的法律尚需完善。而发达国家的经济水平和科学技术能力均居于国际领先地位。所以，对植物新品种知识产权的保护全面，对权利人的利益保护很到位。我国属于发展中国家，经济、科学技术等水平还需要进一步发展。所以，在立法程序中，在保障品种权人的正当利益的条件下，还必须充分考虑到经济社会发展的利益。如此，在保障品种权人的合法权利的时候，才能促进效益的提高，达到共赢的局面。