论网络谣言刑法规制的限度——以网络谣言与言论自由的界限为视角

王以成

（复旦大学法学院 上海 200438）

一、网络谣言的刑法治理成为时代课题

谣言是指缺乏事实依据的传言或消息。作为谣言的一种新型发展样式，网络谣言是指在网络里生成并传播的未经证实的言论。互联网技术助推网络谣言在更大范围内生成和传播，且网络谣言在传播过程中具有互动性、迅猛性等网络化特征，“网络表达的匿名性、平等性等特征赋予了网民强大的话语力量。”[1]移动互联网时代，伴随智能手机的高度普及和网络自媒体的日趋发达，一定程度上，每个人都可以成为“意见领袖”。“爆料”、“内幕”等爆炸性信息除具有吸引眼球的功力外，兼具意见导向功能，易引发社会恐慌，危害深远。近年来，网络谣言有蔓延之势，新冠肺炎疫情防控期间部分网络谣言的传播即是例证，“新冠肺炎疫情爆发之后，巨大灾难所导致的信息不对称以及为防止疫情传播而采取的各种社会隔离措施，加剧了网络谣言的滋生和传播。”[2]

根据对象不同，网络谣言分为针对特定个体的谣言和针对不特定社会大众或社会现象的谣言，网络谣言类别不同，规制路径也应当有异。目前，我国法律体系应对网络谣言形成了“民事、行政、刑事”三位一体多元规制格局，当出现针对个体的网络诽谤等造谣传谣行为，受害者可基于名誉被损害等事由提起民事侵权之诉；根据《治安管理处罚法》之规定，若网络谣言危及社会秩序、造成社会恐慌时，行为人将被科以拘留或罚款等行政处罚；而当网络谣言严重侵害个体权益或严重危及社会秩序时，受害者可提起刑事自诉，检方也可视情节启动刑事公诉程序，追究造谣传谣者的刑事责任。值得思考的是，针对网络谣言的诸多法律规制措施中，行政处罚与刑事追诉的界限在哪里？动用刑事手段规制网络谣言的尺度或标准有哪些？司法机关显然也注意到这一实践难题，最高人民法院与最高人民检察院于2013年联合出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称“《网络诽谤解释》”），就网络诽谤等行为的刑事立案追溯标准予以了一定的明确，但过于硬性的评价指标有对网络言论打击过度之嫌，毕竟运用刑事手段规制网络谣言应控制在一定限度内。此外，值得关注的是，通过刑事手段规制网络谣言过程中需注意平衡与言论自由保护的关系，“谣言扰乱社会秩序，制造社会恐慌，侵犯个人隐私；而言论自由，促进民主决策，监督违法犯罪，追寻科学真理。网络既为言论自由拓宽了疆域，也加速了谣言的传播速度和范围，网络谣言的刑法治理成为时代课题。”[3]

二、刑法对网络谣言的应对——积极预防主义策略

（一）网络谣言刑法规范梳理：践行积极预防主义策略

为有效应对网络谣言，我国刑事司法与刑事立法均采取了积极预防主义策略，以2013年两高《网络诽谤解释》和2015年《刑法修正案（九）》的出台为代表。不同于刑法的自由模式，刑法积极预防主义策略“主张动用刑法作为防范社会风险的手段，主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，使刑法成为保护社会安全的工具。”[4]

在对网络谣言的刑法规制上，《网络诽谤解释》将寻衅滋事罪、诽谤罪、非法经营罪等传统罪名的适用场域延伸至网络空间，并对网络诽谤行为的入罪标准进行了量化，如将相关信息的点击次数作为情节严重的评判标准。《网络诽谤解释》的出台典型地体现了刑事领域对网络谣言的积极预防主义策略，“杭州女子取快递被造谣出轨案”即是代表性案件。2020年7月，杭州女子吴某取快递时被郎某偷拍发至二百多人微信群，同在微信群的何某用小号假扮吴某，与扮演快递小哥的郎某捏造二人“约会”事件，引起大量转发及关注，直至传到吴某所在公司，对吴某工作和生活带来严重影响。受害人吴某选择拿起法律武器维权，考虑到案件的社会影响，该案由“自诉转公诉”。2021年4月，法院依法审理了本案并当庭作出判决，基于《网络诽谤解释》的相关规定，以诽谤罪对郎某、何某作出处罚。当然，该案件具有较强的正向示范价值，强调网络并非法外之地，网络言论需在依法框架下行使。但要思考，是否必须动用刑事手段惩处该类不法行为？该案的判决是否有违罪责刑相一致的基本刑事法理？众所周知，刑事追责要基于主客观实质评价标准，本案中违法行为人主观层面是在于扰乱社会秩序吗？还是仅仅“逞口舌之能”的吹嘘、戏谑行为？对该行为，通过行政拘留并辅以罚款、道歉等方式是否足以发挥惩戒功能？这些问题有待进一步思考。当然，本案给吴女士的工作生活造成了严重伤害，对相关责任人科处刑罚有一定的正当性，且考虑到本案的高关注度和社会影响性，本案的处理方式除了惩治教育责任人以外，还发挥着对社会大众的正向教育功能。

为有效规制网络谣言，刑事立法也予以了回应。《刑法修正案（九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪，明确将编造虚假灾情、疫情等行为纳入刑法规制范畴，该罪与编造、故意传播恐怖信息罪形成联动，颇有对涉及公共利益的谣言“一网打尽”之势。编造、故意传播虚假信息罪在打击涉疫网络谣言中发挥重要作用，以最高院于2020年3月发布的涉疫犯罪十大典型案例之案例四刘某编造、故意传播虚假信息罪为代表。2020年1月，刘某自我编造“感染并向他人传播病毒”的聊天记录，并将聊天记录发至多个聊天群，被网友大量转发，影响波及面大，引发社会恐慌，公安机关对其采取相关刑事措施，后法院以编造、故意传播虚假信息罪对刘某作出刑事处罚。《刑法修正案（九）》新增罪名在本案的适用再次体现了我国刑法在规制网络谣言中的积极预防主义策略。需要说明的是，《刑法修正案（九）》出台之前，针对个人的网络造谣、传谣行为多以诽谤罪惩处，而针对不特定社会公众的网络谣言则是以寻衅滋事罪定罪处罚，“秦火火案”为典型案例。网络推手秦某某于2011年至2013年间多次捏造传播虚假信息，如捏造“张海迪具有外籍”、传播“杨澜假捐款”谣言、捏造“甬温线动车事故向外籍人士支付高额赔偿金”等，影响恶劣，法院于2014年4月对“秦火火系列造谣案”依法作出判决，认定秦某某的相关行为构成诽谤罪和寻衅滋事罪。鉴于秦某行为多次反复性及对社会秩序的严重破坏性，“秦火火案”刑事处理方式是值得称赞的。需要思考的是，当秦某在实行某一次造谣传谣行为后，若及时通过行政处罚方式予以规制，是否也可以发挥很好的规制效果？在这个视角出发，当发生网络谣言行为时，若行政手段予以及时应对，一般也无需动用刑事手段。

（二）预防主义刑法策略应对网络谣言的风险

在特定历史时期，积极预防主义刑法策略值得肯定，该策略在对特定违法犯罪行为的规制中发挥了重要作用。不同于其他繁琐的社会治理手段，刑法往往通过新增罪名或提高法定刑的方式规制某类行为，操作简单；民众也可相对容易地从新罪名中获得相关行为指引，容易实现情绪安抚。但要看到，积极预防主义刑法策略存在诸多潜在风险，如可对言论自由造成侵害，会对法益保护主义造成一定冲击等。

首先，过于强调预防主义刑法策略容易对言论自由造成侵害。“预防模式是安全模式，也是危险模式，它强调安全优先。如果刑法面对网络谣言时，过分强调安全优先而忽视保障自由为价值诉求，那么就会破坏言论自由。”[5]当今法治体系下，公民言论自由为宪法明确规范的基本权利，而预防主义刑法策略下，刑事法强监管规制网络谣言的定位与公民言论自由存在张力，会一定程度限制民众敢于表达的欲望。如当医者基于其知识和经验推定得出某类特殊病毒存在时，但该信息尚未被检验确真，在强监管的法律规制面前，他往往会选择不发声，进而可能产生更大不利影响，此即为预防主义刑法策略对言论自由的束缚。其次，预防主义刑法策略对法益保护主义造成冲击。刑法是调整社会关系的最后手段，判断某行为是否涉嫌犯罪时应秉持必要性原则，以贝卡利亚社会损害理论为代表的法益保护主义提供了参考，贝卡利亚主张“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害”。[6]而预防主义策略将刑法视为对犯罪的预防，刑法由“救火者”转变为“防火者”角色，这意味着行为人具有潜在犯罪欲望或其行为具有危险性即要承担刑事责任，这将导致行为人责任的不确定性，会引发不当追诉，有违罪责刑相适应的基本法理要求。

三、网络谣言刑法规制的限度——以网络谣言与言论自由的界限为视角

宪法所规范的言论自由通过民众言论的自由流通，助推民主决策与真理发现，对社会发展进步意义重大，网络谣言刑法规制的限度在于明晰其与言论自由的界限，“网络谣言治理在本质上是网络言论自由的法律界限问题。”[7]关于网络谣言与言论自由的界限，可从主观不法性、客观不法性、行为需罚性等多个视角予以区分。

（一）主观不法性：“实际恶意”标准

界定行为人的某项言论是在行使言论自由还是进行造谣、传谣，首先应判断其主观不法性，刑法领域的主观不法性即犯罪主观方面，包括认识因素和意志因素两个层面，对网络谣言行为入罪而言，要求行为人认识到其制造或传播的言论是虚假的言论，并积极推动该言论的扩散，且其主观目的往往具有侵害对方利益、制造混乱、扰乱社会秩序等不法意图。实践中，对于因轻信而传播网络谣言的民众，其行为本身缺乏主观不法性，不应作为犯罪处理。关于网络谣言主观不法性的具体认定，“实际恶意”标准提供了评判参考。“实际恶意”标准由美国联邦最高院所创设，“《纽约时报》诉沙利文案”为典型适用案例。该标准强调行为人在发布某则消息时明知是虚假信息却选择继续发布，则具有明知且实际具体的恶意，可将其发布消息的行为界定为造谣、传谣。我国对言论犯罪采取积极预防性策略，对网络谣言的规制从抽象危险犯视角出发，当行为人发表某项“谣言”时应当预见其社会危险性即可入罪，该策略有不当扩大刑事打击范围之嫌。另外，要看到，行为人的“预见”有主观真实与客观真实之分，执法司法实践中，行为人的主观真实容易被忽略。主观真实，系行为人基于其自身知识经验对信息的合理评判，即使基于主观真实所得出的结果与客观真实存有出入，也不能以此推定其发布消息行为具有实际恶意。如，新冠疫情防控期间，有医学领域的专家针对疫情源头或诊疗方法发出很多不同的声音，这些发声是基于医者们自身知识的合理评判，是一种基于主观真实下的发声，不应被界定为谣言，这类缺乏主观不法性的网络言论一般不应被科以行政处罚。基于法秩序统一原理出发，该类言论不被界定为违法行为，当然没有启动刑事追诉的必要性。

（二）客观不法性：“危险理论”

危险理论主张网络言论的入罪应符合“明显而即刻的危险”，即相关言论具有对国家安全、社会秩序等重要法益造成侵害的迫切危险时，将达到情节严重的入罪标准。危险理论作为网络谣言入罪的客观评判标准，比前述“实际恶意”主观评判更具操作性。换言之，网络谣言的不法基础不仅在于谣言本身，还应包括相关谣言所带来的社会效果，如是否严重扰乱了社会秩序、是否切实导致社会恐慌等，如前几年发生的在QQ 群发布谣言引发“抢盐风波”、“蛆橘”谣言致使大量柑橘滞销等谣言事件即造成了恶劣社会影响。但要注意，“网络谣言若并未对他人的合法权利或社会秩序造成明显而即刻的危险，不必作为犯罪处理。比如谣言不攻自破、被成功证伪等。”[8]在疫情防控期间，诸如“封城”、“板蓝根可以根治病毒”等网络谣言，往往很快可被官方渠道证伪，且此类消息快速传播大抵是因民众基于对病毒的未知及恐慌所致，并无造谣、传谣的实际恶意，因此对此类行为一般不宜动用刑事追诉手段。对于没有“没有即刻而明显”的网络谣言，一经发现，由相关网站平台予以及时删除，并对制造传播谣言者采取封号等技术措施进行第一层面规制即可有效阻断谣言传播，而当网络谣言被转发扩大，导致社会秩序产生一定混乱时，通过对相关责任人作出行政处罚的方式予以规制一般可以有效发挥惩治教育作用。

（三）网络谣言的需罚性：比例原则

就网络谣言的刑法规制而言，在严格评判相关言论主观不法性与客观不法性的基础上，还需基于比例原则要求，审慎考察言论的需罚性。将源自行政领域的比例原则引入刑法，可在一定程度上补充前述法益保护原则。一般认为，比例原则包含三项要求：“其一，妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；其二，必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；其三，相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。”[9]刑法领域的比例原则是指对国家刑罚权的行使应考虑手段和目的之间合乎比例关系。如拟对某项网络谣言进行刑法规制时应考虑以下几个问题：“目的是否具有合理性？是否存在替代刑罚的手段？利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？”[10]比例原则为网络谣言的刑法规制与言论自由的平衡提供评判标准，即刑法作为社会管理秩序的最后保护手段，在对网络谣言进行规制时应受比例原则的约束，当社会管理秩序与言论自由保障之间存在冲突时，刑法的天平应向后者倾斜，确立言论行为不轻易入罪的理念，最大化保护民众的言论自由。在比例原则规范下，对于大多网络谣言的法律规制，通过罚款或拘留等行政处罚的方式予以规制即可，一般不宜动用刑事手段。此外，基于比例原则需罚性考量，“刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”[11]，当网络谣言的对象为公权力机关及其工作人员时，应更加慎重动用刑事手段，公权力机关亦应对相关谣言作出一定的容忍，并可以通过及时信息公开的方式化解谣言危机。■