生态环境损害赔偿制度法律化困境之破解

牛英豪

一、问题的提出

“法律化”是将某一事物按照法律的基本范式予以转化的过程，即用法律的语言、原则、规则等方式对某一事物进行专门化表达。纵观我国生态环境损害赔偿制度的发展历程，也是一个将环境政策予以法律化的过程。自2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)出台之后，该制度就以一种试验性政策的形式在七个试点地区展开，这标志着生态环境损害赔偿政策实施的开始。随着《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案)的颁布，这一环境政策被确定，并成为我国生态文明制度体系的重要组成部分。随后，该环境政策进入法律化阶段，《民法典》《土壤污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等均对生态环境损害赔偿制度作出规定。同时，在司法解释、党内法规、地方法规中也均有所体现。(1)参见季林云、孙倩、齐霁：《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》，载《环境保护》2020年第24期。因此，从制度实践层面来看，生态环境损害赔偿制度的法律化进程总体较为顺利。

然而，在生态环境损害赔偿制度法律化过程中，基于实践所形成的制度逻辑却遭到学术界的广泛质疑，涉及赔偿权利人的权利基础、磋商协议的性质、生态环境损害赔偿诉讼与其他相关诉讼之间的衔接等诸多方面，从而形成了官方与学界观点近乎对立的局面。其中，针对最高人民法院出台的《若干规定》中所规定的“生态环境损害赔偿诉讼优先原则”的争议尤为突出。它会令人产生这样的疑惑：造成这一现象是因官方的“恣意妄为”，还是学界的“无理取闹”？然而，不论何种原因，这一现象已预示着生态环境损害赔偿制度法律化陷入了发展困境。因此，有必要对该制度的法律化过程进行整体性审视，以寻找破解困境之道。

一、生态环境损害赔偿制度法律化困境

生态环境损害赔偿制度法律化困境主要表现在三个方面：一是制度建构的理论基础；二是制度内部设计；三是制度外部衔接。这三方面内容从理论、制度和实践三个层面共同制约着生态环境损害赔偿制度法律化的纵深发展。

(一)基础理论困境

基础理论是制度生长之根本。然而，生态环境损害赔偿制度法律化却在基础理论方面遇到了发展困境，主要表现在以下两个方面：

1.赔偿权利基础

关于生态环境损害赔偿制度中赔偿权利人的权利基础有两种不同的学说：一是“自然资源国家所有权说”；二是“国家环境管理义务说”。其中，前者是官方主流的观点。《改革方案》对此有明确规定，即由国务院直接行使全民自然资源资产所有权，省市地级政府经国务院授权或委托享有生态环境损害赔偿权利。这一政策性规定可通过对《宪法》第9条关于自然资源国家所有，以及《民法典》第246至255条关于自然资源国家所有的规定进行法律解释予以法定化。因而，这就形成了以自然资源国家所有权为基础，由国务院代表行使，并由国务院授权省市地级政府具体执行的基本逻辑。

然而，学者们对“自然资源国家所有权说”提出了质疑，主要有三点：一是《宪法》和《民法典》中规定矿产、水流、草原、森林等自然资源不能等同于生态环境，自然资源与生态环境之间是一种交叉重合的关系，不能严格等同。因而，不能基于自然资源国家所有权推导出生态环境国家所有权。二是《宪法》和《民法典》在规定自然资源国家所有权的同时还规定了自然资源集体所有权。倘若按照之前从自然资源所有权推导出生态环境所有权的逻辑，那么基于此逻辑还可以推导出生态环境集体所有权。然而，改革方案中只是规定了政府作为赔偿权利人，从而抹杀了集体的求偿权资格(2)参见史玉成：《生态环境损害赔偿制度的学理反思与法律建构》，载《中州学刊》2019年第10期。，同时还排除了环保组织、检察机关和社会公众的索赔资格。(3)参见李兴宇：《生态环境损害赔偿磋商的性质辨识与制度塑造》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2019年第4期。三是环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的目的均在于对生态环境损害予以救济，且均具有公益性，因此《改革方案》中生态环境损害赔偿诉讼的设定多此一举。

为克服“自然资源国家所有权说”中所存在的逻辑不周延、理论依据不足等问题，学者们更倾向于“国家环境管理义务说”。有学者据此认为，政府具有自然资源所有权行使者和生态环境监管者双重身份。当政府穷尽其行政管理手段尚不能对生态环境损害予以救济时，才会借助司法权力来达到环境治理的目的。因此，以自然资源国家所有权者的身份对生态环境损害予以修复或索赔实质上是政府在履行自身的环境管理职责。(4)参见史玉成：《生态环境损害赔偿制度的学理反思与法律建构》，载《中州学刊》2019年第10期。同时，生态环境损害赔偿制度的目的在于对生态环境予以修复，维护的是具有公益性的生态价值，而非私权利的经济价值。根据行政法学一般理论，行政的初衷和目的均在于维护公共利益。(5)参见韩英夫、黄锡生：《生态损害行政协商与司法救济的衔接困境与出路》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2018年第1期。因此，不论是从手段还是目的来讲，政府作为生态环境损害赔偿权利人的权利基础均应来自国家环境管理义务。此观点的依据是《宪法》第26条有关国家负有保护环境义务的规定，以及部门法中有关国家环境管理职责的条款，如《环境保护法》第6条地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责的规定。

因此，从理论上看，“自然资源国家所有权说”的确存在一定的瑕疵，“国家环境管理义务说”在逻辑上则更为周延，也更具说服力。这就使得生态环境损害赔偿制度法律化在理论上处于劣势状态，也使其理论层面的发展陷入了困境。

2.磋商行为的定性

磋商的性质也是生态环境损害赔偿制度法律化过程中学界广泛讨论的话题之一。该问题与赔偿权利基础问题存在内在关联。因为赔偿权利的基础理论在很大程度上决定了磋商的性质。而就磋商的性质，学界呈现出三种基本观点：

一是“民事行为说”，该说是官方主流观点。该说以《改革方案》中“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认”的规定为依据，认为行政机关在磋商过程中是以一般民事主体的身份与赔偿义务人通过平等协商、自由沟通的方式，以实现维护环境公共利益目的。(6)参见罗丽、王浴勋：《生态环境损害赔偿磋商与诉讼衔接关键问题研究》，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2017年第3期。该学说也得到官方的明确认可，原环境保护部有关负责人曾解读道：虽然政府参与到磋商之中，但这并非一种行政法律关系，而是一种民事性质的关系。因为，政府不是以管理者身份介入其中，而是以代表者身份参与其中。(7)参见王金南：《实施生态环境损害赔偿制度，落实生态环境损害修复责任：关于〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉的解读》,载《中国环境报》2015年12月4日，第2版。很明显，该学说是以自然资源国家所有权为理论基础构建的。

二是与“民事行为说”相反的“行政行为说”。该说以“国家环境管理义务说”为理论基点，从磋商过程、目的进行解构性论证。目前，越来越多的学者认可此观点，认为磋商行为是现代行政民主化过程中协商行政行为的一种。所谓协商行政，是指行政机关一改传统命令式行政的方式，以一种更为温和且平等的行政方式与行政相对人进行沟通，消除双方之间的芥蒂，从而促成公共善治之局面。(8)参见张英俊：《现代行政法治理念》，山东大学出版社2005年版，第111-113页。该种行政方式融合了私法手段的平等性、协商性，更有利于行政机关实现维护公共利益之目的，是行政民主化改革潮流下合作治理范式的体现。(9)参见郭海蓝、陈德敏：《生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2018年第4期。

然而，学者们认为，尽管此种行为吸收了私法手段的特征，但并未改变公法之目的，因而仍是一种公法行为。对于生态环境损害赔偿磋商行为，有学者尖锐地指出，从磋商的启动到终结，全程渗透着强烈的行政公权色彩。(10)参见张梓太：《填补制度空白，力促损害担责：对〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉的解读》，载《中国环境报》2015年12月8日，第2版。也有学者认为，尽管行政机关在磋商过程中运用了私法协商手段和求偿机制，但这并不意味着主体双方之间的关系已成为平等的民事法律关系。因为，在磋商过程中，行政机关始终处于主导地位，且磋商之目的在于实现环境公益。因而，不论是从过程还是目的来看，磋商具有鲜明的公权属性。(11)参见黄锡生、韩英夫：《生态损害赔偿磋商制度的解释论分析》，载《政法论丛》2017年第1期。由此得出，磋商实质上就是一种行政行为。因此，“行政行为说”是以现代行政理念为理论基础，通过对磋商的过程、目的和主体间的法律关系进行论证而得出的结论。

三是“双阶行为说”。该学说以德国学者汉斯·彼得·伊普森提出的双阶理论为基础来对赔偿磋商行为进行性质界定。伊普森在1956年出版的《对私人的公共补贴》一书中对双阶理论进行了系统阐释，他将公共补贴分为决定阶段和履行阶段。前者是国家决定是否提供补贴的阶段；后者是国家如何提供补贴的阶段。他认为前一问题适用公法，后一问题则适用私法。(12)参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。基于此，我国学者进行了类比适用，将赔偿磋商分为磋商决定阶段和磋商协议形成、履约阶段。(13)参见刘莉、胡攀：《生态环境损害赔偿磋商制度的双阶构造解释论》，载《甘肃政法学院学报》2019年第1期。其中，第一阶段中形成的是“行政机关—行政相对人”之间的行政法律关系，体现的是公法属性；第二阶段则是“赔偿权利人—赔偿义务人”之间的民事法律关系，凸显的是私法属性。(14)参见于文轩、孙昭宇：《生态环境损害赔偿磋商的属性界定与制度展开——以双阶理论为视角》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2021年第2期。基于此，可得出磋商行为在两个阶段呈现的是两种不同的法律性质。

由此观之，官方给出的磋商民事行为说并未得到学界的广泛认同。直观而言，“行政行为说”和“双阶行为说”更能真切地反映磋商行为的性质，尤其是磋商过程中行政机关浓烈的行政色彩无法与平等磋商之名相吻合的特点。因而形成了生态环境损害赔偿制度法律化的又一困境。

(二)制度风险困境

《改革方案》对生态环境损害赔偿制度的设计将导致以下三种制度风险：

1.行政权与司法权的交错

倘若行政机关能够作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼，则意味着行政机关可运用两套并行的机制处理环境问题，一套是行政执法机制，另一套是司法裁判机制。这样会导致行政权与司法权交错，从而违背宪法权力分立的基本原理。(15)参见沈寿文：《环境公益诉讼行政机关原告资格之反思———基于宪法原理的分析》，载《当代法学》2013年第1期。由此带来的制度风险是行政机关可能对正在发生或将要发生的环境问题不予制止，放任其形成生态环境损害事实，最后借助司法机制解决环境问题。从公共资源上讲，这种风险的发生不仅会导致行政资源的虚置，也会导致司法成本的浪费。从效率上讲，这种风险的发生致使行政机关和司法机关同时进入效率低下状态，因为其已经违背了专业效率最高原则。从秩序角度讲，行政权与司法权的错位也会导致两种机制同时陷入运行混乱状态。

2.“政企合谋”的风险

基于以往的环境治理经验，赔偿义务人往往是地方的纳税大户，为地方创造了就业机会和财政收入，地方官员出于政绩的考虑会选择与污染企业追求一致的利益，从而形成“合谋”。(16)参见梅宏、胡勇：《论行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的正当性与可行性》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第5期。政府提起生态环境损害赔偿诉讼，可能会将“政企合谋”合法化，即政府首先放任企业的环境污染，而后通过生态环境损害赔偿诉讼的方式与企业就生态环境损害问题达成利益“合谋”。这样一来，生态环境损害赔偿制度本身要实现保护生态环境利益的目的就要落空，会在磋商和诉讼过程中将环境利益转化成地方经济利益。

3.危及司法公正

尽管经过司法体制改革之后，基层法院逐渐摆脱了地方政府的束缚，但现实中地方政府对法院仍具有很强的影响力。因而，在政府提起的生态环境损害赔偿诉讼中，可能出现政府与人民法院对污染企业进行“联合打击”。而这实际上是将原先垂直的行政法律关系转移到诉讼当中，从而打破了司法对原被告双方地位平等的设计，危及司法公正，与国家提倡的法治精神背道而驰。

(三)制度衔接困境

生态环境损害赔偿制度法律化过程中需要与已存在的相关制度进行衔接，从而保持法律制度间的融贯性。然而，该制度在制度间的衔接过程中也同样陷入困境之中。目前，关于制度间如何进行衔接形成了两种基本观点：

1.“生态环境损害赔偿诉讼优先论”

其中，以最高人民法院发布的《若干规定》所确立的“生态环境损害赔偿诉讼优先论”为官方的主流观点得到了部分学者的支持。其认为，在政府作为赔偿权利人与赔偿义务人进行生态环境损害赔偿磋商或提起诉讼时，除非有法律规定或证据证明，否则环保组织因缺乏实体权利基础不宜提起环境民事公益诉讼。环保组织的重心任务应放在对赔偿权利人进行磋商和索赔的督促方面，以及提醒自然资源所有权人提起生态环境损害赔偿民事诉讼方面。(17)参见汪劲：《论生态环境损害赔偿诉讼与关联诉讼衔接规则的建立——以德司达公司案和生态环境损害赔偿相关判例为鉴》，载《环境保护》2018年第5期。有学者从诉讼标的的角度切入，分析了两类诉讼原告存在请求权竞合的现象，建议生态环境损害赔偿诉讼优先，环境民事公益诉讼保持谦抑性。(18)参见牛颖秀：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼辨析——以诉讼标的为切入的分析》，载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2019年第1期。比“生态环境损害赔偿诉讼优先论”更进一步的是“两诉整合论”，该论认为生态环境损害赔偿诉讼的请求权基础应是政府受托代表的环境公益，其与环境民事公益诉讼在价值目标、诉讼对象、诉求范围等方面并无明显差异，因而并无单独存在之必要，应将“两诉”予以整合，即将现有的环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼整合为“生态环境损害公益诉讼”，只规定政府及其部门享有起诉资格。(19)参见薄晓波：《三元模式归于二元模式——论环境公益救济诉讼体系之重构》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2020年第4期。因此，以上两种观点均可归为广义的“生态环境损害赔偿诉讼优先论”。

2.与前一观点相对的“两诉并列论”

“两诉并列论”认为两诉可以通过一定的制度设计达到并列存在的状态。有学者认为，环境民事公益诉讼具有预防环境风险之功能，为便于公众参与，对于重大环境损害风险行为，只能提起环境民事公益诉讼。而对于已形成的生态环境损害，则可采取以环境民事公益诉讼为主，生态环境损害赔偿诉讼为辅的制度安排。(20)参见朱谦、谌杨：《“生态环境损害赔偿诉讼优先论”之思辨——兼论与环境民事公益诉讼的顺位问题》，载《学术论坛》2020年第5期。与之观点类似的学者从制度的功能主义出发，分析了“两诉”的主要功能定位分别是损害填补、预防与监督，从而基于这种定位对“两诉”进行了有序整合和衔接。(21)参见周勇飞：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的界分——功能主义的视角》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第5期。也有学者根据生态环境损害后果的不同程度进行了“阶梯式”诉讼衔接模式构造，即对于达到严重损害程度的由政府提起诉讼；其他较轻的则由社会组织提起诉讼；二者均未提起的由检察机关代位诉讼。(22)参见潘牧天：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的诉权冲突与有效衔接》，载《法学论坛》2020年第6期。还有学者根据“义务者优先原则”对“两诉”衔接进行安排，即赔偿磋商作为赔偿权利人的法定义务优于被归为权利范畴的环境民事公益诉讼；因检察院法定义务而提起的环境行政公益诉讼优于基于其及环保组织权利而提起的环境民事公益诉讼。(23)参见冷罗生、李树训：《生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼研究——基于法律权利和义务的衡量》，载《法学杂志》2019年第11期。

因此，根据以上各种观点可知，官方的“生态环境损害赔偿诉讼优先论”并不为大多数学者所接受，学界更倾向于“两诉并列论”，官方与学界主流观点的分歧实际上也使生态环境损害赔偿制度法律化陷入了发展的困境。

二、陷入困境之原因

生态环境损害赔偿制度之所以陷入困境，首先在于研究者对该制度的研究视野具有局限性，因而使得制度的目的、理论基础、内在设计、外部衔接等各方面无法实现逻辑上的统一，也造成制度实践与制度理论之间的割裂。其次，研究者对该制度“本原”的忽视，使其无法认清制度构建的目的和创新之处，从而造成制度逻辑上的纠缠不清。最后，环境利益作为环境法的根本性问题，一直未能得到解决，这也从基础理论上制约了制度的构建和发展。

(一)研究视野受限

官方与学界主流观点近乎对立的立场在一定程度上是不同研究主体主观意识活动的外在表现。两者的观点之所以会形成如此巨大的差异，原因在于两者的研究视野均存在局限性，主要体现在以下两个方面：

1.官方与学界研究视角的不同

对于同一制度的法律化而言，官方与学界所关注的重点有着较大差异，这是由其自身定位所决定的。总体而言，官方现实面向性决定了其更关注如何将制度以法律的形式现实化，以及制度法律化后的现实效果。而学界的理论面向性则致使其更关注制度是否按照法律的基本范式进行规范性表达。因而，如果说官方的研究注重于制度的“枝干”，那么学界侧重于制度的“根茎”。例如，《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》一文就明显体现了官方学者的观点，该文从案件数量变化、赔偿金额、制度框架等方面出发，对过去五年生态环境损害赔偿制度的实践进行总结，同时也指出机构、人员配置不足，损害鉴定评估基础研究薄弱等问题，并提出完善建议，其侧重对制度实践本身的研究。(24)参见季林云、孙倩、齐霁：《刍议生态环境损害赔偿制度的建立——生态环境损害赔偿制度改革5年回顾与展望》，载《环境保护》2020年第24期。然而，《生态环境损害赔偿的实践省思与制度走向》一文则从索赔主体的认定、磋商行为的规制、司法确认、制度走向四个方面对生态环境损害赔偿制度法律化进行研究，聚焦于制度法律化过程中的理论问题。(25)参见廖华：《生态环境损害赔偿的实践省思与制度走向》，载《湖南师范大学社会科学学报》2021年第1期。以上两篇文章虽然都是对生态环境损害赔偿制度过去发展情况的总结和反思，但两者研究的侧重点明显不同。

实际上，两者研究视角的差异性使得两者的研究视野均具有局限性。具体而言，官方对制度实践的侧重致使其在一定程度上对法学理论的忽视；而学界对制度理论的着意探究会使其忽视制度实践的发展状况。然而，生态环境损害赔偿制度法律化不仅关系到制度的实践，也关涉到制度背后的理论根基。正如树的枝干与根茎一样，均是树整体不可分割的一部分。因而，官方和学界对制度法律化关注重点的不同，致使二者均无法彻底把握制度法律化之整体，从而陷入“顾此失彼”的境地，最终导致二者的观点形成了近乎对立的结果。

2.学界研究视野的局域性

从一般意义上讲，官方与学界研究视角的差异性是客观存在的，两者所处位置不同决定了两者对制度的研究视野有所不同，这就导致了官方与学界主流观点时常发生分歧。然而，除了这一常见因素之外，学界对生态环境损害赔偿制度法律化研究本身也存在研究视野的局限性。通过阅读文献发现，学者们对生态环境损害赔偿制度法律化的研究往往只关注其中的某个环节。大多数研究主要集中在赔偿权利的理论基础、磋商行为的性质、磋商协议的司法确认、生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼之间的衔接等问题上，而且每篇文章仅对其中一个或几个问题进行研究。这样一来，学者们只是对该制度法律化的局部进行了“解剖”，其所提出的建构方案也只能解决局部问题。从思维方式的角度看，这是一种“头痛医头，脚痛医脚”的问题应对方法。结果导致学者们就同一问题陷入不断的争论当中。

总之，官方与学界研究视角的差异性在一定程度上阻隔了生态环境损害赔偿制度法律化理论与实践的统一。学界对该制度法律化的“管中窥豹”也必然会加剧官方与学界观点的冲突。因此，有必要实现研究视角的超越，以一种更为宏观的视野观察该制度的法律化过程，以打通内部的各个关节。

(二)制度“本原”被忽视

生态环境损害赔偿制度“本原”性问题有二：一是构建生态环境损害赔偿制度之为何；二是该制度从何而来。对这两个基础性问题的忽视会造成研究者对制度建构目的及意义认识不清。

1.制度构建之目的

正如官方给出的解释，生态环境损害赔偿制度构建之目的在于修复受损的生态环境，破解“企业污染、群众受害、政府买单”之困局。(26)参见高敬：《改革生态环境损害赔偿制度 破解“企业污染、政府买单”困局 ——环保部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革方案〉》，载新华网：http://www.xinhuanet.com//politics/2017-12/17/c_1122124266.htm，2021年8月26日访问。换言之，该制度建构的目的在于救济生态环境损害，保护生态环境利益。对此，学界和官方似乎并没有分歧。然而，生态环境损害赔偿制度构建的目的并不仅限于此。从环境治理手段上讲，该制度是一种环境治理手段的创新。因为该制度建立之前，我国环境法中已有类似的环境治理手段，即“责令赔偿损失”。例如，1979年《森林法(试行)》第39条规定，违反森林法的行为情节较轻时，可对行为人采取“责令赔偿损失，或者处以罚款，并追回非法所得的财物”的措施。之后的行政立法中也同样有此规定，如1986年《森林法实施细则》第22条、1993年《自然保护区条例》第38条以及2010年修订的《重庆市长江防护林体系管理条例》第39条均规定了“责令赔偿损失”。此种行政法律措施广泛体现在各个环境法律、法规当中，从而贯彻了“损害担责”原则，成为一种独立的命令式索赔方式。

然而，这种传统命令式的索赔方式却存在两方面的不足：一是不符合现代社会人性化的治理理念。传统命令式的索赔方式充分显示出公权力刚性一面，但却无法实现官民之间的良性沟通。同时，此种行政法律措施的僵硬性极易对公民权利造成侵犯，违背《宪法》规定的“国家尊重和保护人权”的基本理念。二是无法对现实生态环境损害进行彻底修复。传统命令式的索赔方式所适用的“损害”仅限于公共性财产的实际损失，不包括涉及风险和生态功能的损失，并且仅针对轻微行政违法的情形，对于严重违法或触及刑法的行为则不能适用。(27)参见肖峰：《论我国行政机关环境公益诉权配置的困境与优化》，载《中国行政管理》2021年第3期。因而，传统索赔方式有其自身局限性。此外，传统行政法律手段中除了行政命令赔偿之外，还有行政处罚、行政强制等手段，但这些手段却在处理生态环境损害问题上处于失灵状态。如在2005年发生的吉林松花江污染案中(28)参见王曦、杨华国：《从松花江污染事故看跨界污染损害赔偿问题的解决途径》，载《现代法学》2007年第3期。，环保部门只能依据当时的法律法规对其处以100万元的罚款，“责令赔偿损失”无法适用，为解决该污染事件所造成的环境损害，国家后期投入了70多亿环境治理资金。因而，污染企业所缴的百万元罚款远远无法弥补该事件所造成的生态环境损害。为解决这一现实困境，2014年修订的《环境保护法》增加了“按日计罚”制度，2015年《试点方案》的出台尝试性地构建生态环境损害赔偿制度。因此，从环境治理手段的沿革来看，生态环境损害赔偿制度确立的直接目的在于增加行政机关解决环境问题的治理手段，从而在一定程度上弥补传统“责令赔偿损失”手段的不足。

2.制度演化之逻辑

从历史的角度分析，生态环境损害赔偿制度最早起源于国际油污损害赔偿制度。1967年发生的托里峡谷漏油事故引起世界广泛关注。而后在国际海事组织的助推下，各成员国缔结了《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污公约》)，从而建立了船东对油污损害的严格赔偿责任。但当时《油污公约》尚未将“环境损害”纳入“污染损害”范围。1971年国际海事组织成员缔结了《设立国际油污损害赔偿基金公约》(以下简称《基金公约》)，规定了损害超过船舶所有人责任情况下的补充赔偿责任，并将海洋环境污染纳入污染损害范围之中。(29)参见竺效：《论在“国际油污民事责任公约”和“国际油污基金公约”框架下的生态损害赔偿》，载《政治与法律》2006年第2期。尽管当时美国并未加入以上两个公约，但其立法却受到了一定影响。1972年美国《联邦水污染控制法修正案》对排放石油作了禁止性规定，并规定了民事处罚制度和联邦清理费用的严格责任。此外，1973年《跨阿拉斯加管道授权法》、1974年《深水港口法》和1978年《外大陆架土地法案修正案》等法律都涉及了石油污染危害所形成的赔偿责任、索赔规定等内容。直到1990年《石油污染法案》的通过，美国才正式加入了以上两个公约。(30)See Thomas J.Wagner.The Oil Pollution Act of 1990: An Analysis.Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 21, No. 4, October, 1990.之后，生态环境损害赔偿制度在《综合环境应对、赔偿和责任法》《清洁水法》《国家海洋保护区法》《公园资源保护法》等法律中均有所体现。(31)参见程雨燕：《美国生态损害赔偿:磋商和解是核心》，载《环境经济》2017年第3期。从美国生态环境损害赔偿制度的生发历程来看，其实际上遵循了一个国际法律制度国内化的发展逻辑。

我国的生态环境损害赔偿制度也遵循相似的演化逻辑。1991年我国向国际海事组织提交了《1969年国际油污损害民事责任公约的1992年议定书》(以下简称《1992年责任公约》)，并成为缔约国。1999年我国修改的《海洋环境保护法》第90条规定的由海洋环境监督部门代表国家行使生态环境损害赔偿请求权制度(32)参见杨华：《海洋环境公益诉讼原告主体论》，载《法商研究》2021年第3期。，从而取代了1982年《海洋环境保护法》第41条有关“责令赔偿国家损失”的规定，并沿用至今。2002年发生的在我国天津的“塔斯曼海”油污案件即是海洋生态环境损害赔偿制度的具体运用。(33)参见白佳玉：《船舶溢油海洋环境损害赔偿法律问题研究——以“塔斯曼海”轮溢油事故为视角》，载《中国海洋大学学报(社会科学版)》2011年第6期。这种生态环境损害救济方法也随着《试点方案》的出台逐渐在国内法中展开，从而开启了国内法生态环境损害赔偿制度法律化的进程。

因此，生态环境损害赔偿制度建构的目的不仅在于将生态环境利益作为一种新的利益进行保护，还在于将其视作一种新的环境治理手段。而从该制度的发展历程来看，其经历了一个从国际环境法律制度向国内法律制度演化的过程。以上两点是理解该制度法律化的基本前提，是理顺制度逻辑的根本。

(三)制度背后的环境利益界分之混乱

与生态环境损害赔偿制度相关的制度衔接之所以陷入困境，根源在于研究者并未对环境利益进行恰当的界分，从而使环境利益陷入“公地悲剧”之中。

1.环境利益的主体界分

其中，一元论者将环境利益统称为环境权，以此作为环境诉讼形成的基础性权利，并认为环境权具有复合性特征，是一种有别于传统公权和私权二元划分的新型权利。(34)参见蔡学恩：《专门环境诉讼的内涵界定与机制构想》，载《法学评论》2015年第3期。二元论者则根据公私二分法，将环境利益分为环境公益和环境私益。(35)参见王旭光：《论当前环境资源审判工作的若干基本关系》，载《法律适用》2014年第11期。三元论分为两种：前一种认为环境利益由环境个益、环境众益、环境共益(狭义的环境公益)所构成。其中的环境众益指群体之环境利益(36)参见刘卫先：《环境公益诉讼制度独立性的基础及其目的》，载《四川行政学院学报》2009年第3期。，不过也有学者认为环境众益是指不特定多数人之环境利益。(37)参见杨朝霞：《论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性———以环境权理论为基础的证立》，载《法学论坛》2011年第2期。而后一种三元论则认为环境利益可分为环境公益、环境国益和环境私益。将“环境众益”纳入环境私益之中，认为“环境众益”是环境私益之集合。同时，将环境公益理解为不特定多数人之环境利益。(38)参见肖建国：《利益交错中的环境公益诉讼原理》，载《中国人民大学学报》2016年第2期。综合以上观点来看，一元论者实质上与后一种三元论者的观点相同，是将环境权理解为环境公益。而三元论与二元论不同的是，三元论或将环境公益分为环境众益和环境共益，或将其分为环境国益和环境公益。

尽管学者们对环境利益的划分有所不同，但相同的是他们均贯彻了一个基本原则，即不同主体享有不同利益。(39)参见张春丽：《证券交易中的个人投资者保护——以公共利益理念的回归为核心》，载《法学》2011年第6期。该原则本质上是经济学产权理论在法律中的表现，法律通过对不同主体权利的认定以实现对不同主体利益的划分。因此，不同的利益主体类型划分就形成了不同的利益承担主体。其中，根据一元论和后一种三元论，可划分出国家、社会组织和个人三类主体；根据二元论则可划分出国家和个人；根据三元论则可得出个人、集体和国家。然而，正是由于学者们对环境利益主体的界分不定，进而导致由各主体所承担的利益所形成的诉讼之间发生冲突。

2.环境公益概念与相关概念的混同

一是环境公益与环境私益之混同。有学者将清洁空气权、清洁水权等权利视为公民环境权(40)参见吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000 年第 6 期。，这一观点实际上是将每个公民均能享有的环境利益视为一种环境私益。然而，当某一利益能为所有人共同享有时，其已不再仅仅是个人之利益，而是一种公共之利益。此时，利益之普遍性应先于利益之个体性。

二是环境公益与环境众益之混同。造成此种混同的原因在于“公共利益”本身的模糊性。早在19世纪末，德国学者洛厚德提出了“地域基础理论”标准，从而将公共利益认定为某一区域特定多数人之利益。(41)参见陈新民：《德国公法学基础理论》, 山东人民出版社 2001年版, 第 184 页。而后，美国学者纽曼将公益理解为不确定多数人之利益，从而形成了“不确定多数人理论”(42)参见陈新民：《德国公法学基础理论》, 山东人民出版社 2001年版, 第 184 页。，并逐渐成为主流观点。因而，按照公益之主流观点，环境公益是指不确定多数人之环境利益。环境众益则只是环境私益之集合。由于学者们基于对公共利益概念本身的不同理解，从而导致环境公益与环境众益的混同。

三是环境公益与环境国益之混同。在我国法律体系中，公共利益与国家利益尚处于若即若离状态。例如，我国《宪法》第51条在对公民的权利进行必要限制时规定，公民行使权利不得损害国家、社会、集体和其他公民之合法权利。因而，该条是将公共利益与国家利益进行了概念区分。然而，《土地管理法》第58条则规定政府可基于公共利益需要收回国有土地使用权。这实际上是将国家利益与公共利益予以等同使用。而导致这一现象的原因仍在于公共利益概念本身的不确定性。(43)参见梁上上：《公共利益与利益衡量》，载《政法论坛》2016年第6期。

目前，我国已经形成了环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、海洋环境公益诉讼以及生态环境损害赔偿诉讼，这些诉讼的形成不仅反映了我国各相关主体的程序性权利类型，也映射了其所拥有的实体性权利类型，更从根本上暗含了各主体所享有的环境利益类型。因而，环境诉讼与环境利益之间是“枝”与“根”的关系，两者相互映照，内在统一。环境利益主体的界分不清以及环境公益概念与相关概念间的混同从根本上导致了以此为基础所构建的诉讼制度纠缠不清。

三、破解困境之道

生态环境损害赔偿制度法律化困境的破解之道首先在于以整体视角进行观察；其次以制度的“本原”为基础，对权利基石予以夯定，对磋商行为进行定性，从而对制度予以内部设计；最后，以环境利益的界分为基础，化解制度间的衔接不畅问题。

(一)权利基石之夯定

从整个法律体系角度看，“自然资源国家所有权说”与“国家环境管理义务说”并不矛盾。对于自然资源国家所有权本身，学界有着不同的理解(44)具体有公权说、双阶构造说、三层结构说、双重权能结构说、国家所有制说等。参见叶榅平：《自然资源国家所有权的双重权能结构》，载《法学研究》2016年第3期；徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期；王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期；税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期；巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。，本文赞成王涌教授的“三层结构说”。该说认为，自然资源所有权有三层结构组成，第一层是民法中具有私法权能的自然资源国家所有权；第二层是公法中规定的具有公法权能的国家自然资源立法权、管理权和收益分配权；第三层则指国家负有的保护全民自然资源的宪法义务。(45)参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。这三层结构实际上构成了一个“三角形”结构，其中宪法义务处于“三角形”的顶端，公法权能和私法权能则分别处于该结构的“两角”。换言之，公法权能和私法权能均是从宪法义务中分离而来的。

而这一法律权力(利)结构形成的理论基础是“社会契约理论”。宪法作为公民与政府就各自的权利(力)和义务所达成的一份契约，不仅具有法律属性，也具有政治属性。从政治意义上讲，宪法是公民权利让渡后的直接结果，是公民政治意愿共同达成的产物，是政治走向法律的开始。因而，对我国《宪法》第9条所规定的“自然资源国家所有权”不能只从法律层面进行理解，还应从政治的角度进行分析。该规定从表面上看是政府拥有了自然资源国家所有权，但其背后暗含着政府负有一项受全民委托行使自然资源所有权的宪法义务。为履行这项宪法义务，政府可选择公法路径，亦可选择私法路径。既可在公法中规定国家环境管理的义务，也可在民法中规定自然资源国家所有权，两者并行不悖。因此，国家环保义务和具有“公权”特征的自然资源国家所有权均是生态环境损害赔偿制度的宪法依据。(46)参见陈海嵩：《生态环境损害赔偿制度的反思与重构——宪法解释的视角》，载《东方法学》2018年第6期。

针对上文所列举的三点质疑，本文认为：第一，从严格的概念意义上讲，《宪法》第9条规定的矿山、河流、森林等自然资源的确不能完全等同于生态环境，但从环境治理的角度讲，却有将两者等同之必要。一是大多数生态环境要素与自然资源要素的统一性为二者等同提供了必要前提。二是环境问题本身是一种“公地悲剧”，为解决这一问题需要引入产权理论。《宪法》第9条在划定自然资源产权基本结构的同时，实际上也为生态环境提供了一个现成的产权方案。因而，国家大可不必制定一套新的产权方案，只需对该条款进行法律解释即可。第二，《改革方案》的确只规定了由政府提起生态环境损害赔偿，并未规定集体可基于自然资源所有权提起生态环境损害赔偿，但该方案也并未明确否定集体求偿的权利。因而，未来可通过对《民法典》进行解释予以完善。第三，针对学者所提出的由环境民事公益诉讼代替生态环境损害赔偿诉讼，并以此来否定“自然资源国家所有权说”的观点，实际上采用的是一种以结果为导向的逆推论证。这种论证存在两方面的不足：一是论证逻辑本身，由于学说与诉讼之间存在前后因果关系，不能以否定结果而否定导出结果的原因；二是忽略了两种诉讼之间的根本区别，即上文所述生态环境损害赔偿制度是行政机关进行环境治理的一种新的手段，不能与环境民事公益诉讼等同。

(二)磋商性质之确定

生态环境损害赔偿磋商是一种民事行为。之所以将磋商定性为一种民事行为，原因在于：第一，生态环境损害赔偿制度最早起源于国际油污损害赔偿制度。该制度始终将船舶“污染损害”行为定性为一种民事侵权行为，污染者承担的是民事赔偿责任。起初，该制度并未将环境损害纳入“污染损害”的范围，只是随着人们对环境问题的重视，才逐渐将“环境损害”纳入其中。由此，国家也逐渐开始以民事主体的身份对污染者提出环境损害赔偿请求。因而，在这个过程中，国家与污染者之间实质上形成的是一种平等的民事法律关系。而这一关系形成的动因不仅在于国际油污损害赔偿制度的历史传统，还在于民事纠纷解决机制中的磋商机制更有利于生态环境损害问题的解决，美国超过95%甚至几乎所有的生态环境损害赔偿案件是通过磋商和解结案的。(47)参见程雨燕：《美国生态损害赔偿:磋商和解是核心》，载《环境经济》2017年第3期。正因如此，生态环境损害赔偿制度才出现了国内化发展现象。

第二，生态环境损害赔偿磋商是一种“软性”环境治理手段。诚如上文，从环境治理的角度讲，生态环境损害赔偿制度是一种新的环境治理手段，能够弥补传统环境行政治理手段的不足。关于此点，学界似乎已认识到，但“行政行为”论者并未意识到的是他们已将磋商协议与现代行政手段中的“行政契约”相混同。虽然从外观上看，磋商行为与行政契约在行为主体、行为目的和行为场景方面存在相似性，但是磋商协议与行政契约之间的根本区别在于公共利益是否可以让步。传统行政手段如行政强制、行政命令等是以一种“硬性”方式对公共利益进行严格保护。相较于之前这种“硬性”行政手段，行政契约在一定程度上吸取了私法手段的“柔和性”，从而使其成为一种相对“中性”的行政手段。

但在保护公共利益问题上，行政契约与传统行政手段一样坚持一种严格保护、不可让步的态度。例如，在行政契约履行过程中，行政主体享有民事合同主体所不享有的行政优益权。而生态环境损害赔偿磋商协议则是赔偿权利人与赔偿义务人双方就生态环境公共利益问题妥协后的产物。其打破了传统公共利益“神圣不可侵犯”的原则，在一定程度上遵循了民法中的“意思自治”原则，与之前的两种环境治理手段有着本质的不同。造成这一区别的原因在于：一是有的生态环境损害属于永久性损害，且生态环境修复是一个复杂而又漫长的过程(48)参见刘画洁、王正一：《生态环境损害赔偿范围研究》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2017年第2期。，行政机关不得不作出让步，以获取环境损害修复的“最优解”；二是《改革方案》中所指的生态环境损害客观事实的形成与行政机关的行政行为之间均存在或多或少的关联，尤其是历史遗留下来的生态环境损害问题。换言之，倘若行政机关严格执法，较大规模的环境损害就不可能发生，因而行政机关对《改革方案》中的生态环境损害应负一定责任。由此，从公平正义的角度讲，行政机关的妥协才符合公平正义理念。因此，正因生态环境损害赔偿中环境公共利益的可妥协性，使得磋商行为区别于以往行政管理手段，成为一种新的“软性”行政手段。

第三，磋商“双阶行为说”的不科学性。诚如上文所述，“双阶行为说”根据德国行政行为双阶理论将赔偿磋商分为磋商决定阶段和磋商协议达成、履行阶段。然而，该说将环境损害调查、鉴定评估等工作环节纳入磋商决定阶段，实质上是将行政机关的日常行政行为与磋商行为混为一谈。《环境保护法》第18条规定，省级以上政府应对环境状况进行调查、评价，建立环境资源预警机制；第32条规定为加强对大气、水、土壤等的保护，国家建立和完善相应的调查、监测、评估和修复制度；第39条规定国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度。因此，对环境损害调查、鉴定评估属于环保机关的日常行政行为。

从行为发生逻辑上分析，磋商决定的形成背后存在这样一条行为逻辑，即环保机关以日常行政行为的方式对环境损害进行调查、评估，而后将环境损害信息反馈到省市一级政府，进而由政府作出是否磋商的决定。并非“双阶行为说”者所理解的先由政府作出磋商的决定，而后进行环境损害调查、评估。因此，环保机关对环境损害调查、评估等行为不应纳入磋商决定阶段。而真正属于磋商决定阶段的只是政府基于环境调查、评估的信息作出是否进行磋商这一环节，这一环节可以将其视为政府的一种“意思表示”。这样一来，磋商行为实质上只包括磋商协议达成和履行阶段。而在磋商协议达成和履行阶段，也会有环境调查、评估环节，即当赔偿义务人对于赔偿权利人进行的环境损害调查和评估结果提出质疑时，双方可商定交由第三方对生态环境损害进行环境调查、评估。此时，第三方的环境调查、评估行为则明显不属于行政机关的行政行为。由此，也就不存在磋商行为“先行政、后民事”一说。

第四，定性为民事行为的制度理性。从制度设计的角度讲，将磋商行为定性为民事行为更有利于保护生态环境。倘若将磋商行为定性为行政契约，那么基于磋商行为而达成的磋商协议则是一种行政合同。基于行政合同的一般属性，赔偿权利人可在合同履行中行使监督权、指挥权、解除权等权力。这样一来，行政机关在生态环境损害赔偿制度中拥有绝对主导权。然而，倘若双方就磋商协议发生纠纷，则会使生态环境损害赔偿进入诉讼环节，形成环境行政诉讼。而在行政诉讼中，法院一般只对行政行为的合法性进行审查，而不涉及合理性问题。但生态环境损害赔偿磋商协议所涉内容往往是修复和赔偿方案的合理性问题，法院一般无权对其进行审查。这样一来，尽管将磋商纠纷诉诸法院，但结果仍然是将生态环境损害赔偿的主导权回归到行政机关手中。由此，这样的定性除了会徒增司法成本之外，似乎与传统环境治理手段并无本质区别。

尽管行政契约在一定程度上吸收了私法手段中的平等磋商机制，但本质上并未改变两者之间的垂直法律关系。因此，由行政机关所主导的生态环境损害赔偿制度往往由于双方地位的不平等从而不利于磋商协议的达成，也就不利于对生态环境的最佳保护。倘若将磋商行为定性为民事行为，则磋商协议是一种民事协议。因此，在协议无法达成或就协议发生纠纷而诉诸法院时，生态环境损害赔偿制度的主导权会从行政机关转到法院手中。此时，在贯穿原被告双方地位平等理念的司法制度中，赔偿义务人的权利能够在一定程度上得到保障，有利于双方达成共识，使生态环境损害得以救济。因此，不论是从理论上分析，还是从制度设计上分析，将磋商行为定性为民事行为最为合理。

(三)制度内部设计

生态环境损害赔偿制度的内部设计应围绕两个基本问题展开，一是如何营造民事赔偿制度的场景；二是如何克服前文所述之制度风险。

1.民事赔偿制度场景之营造

基于上文对赔偿权利和磋商行为的定性，生态环境损害赔偿制度本质上是一种民事赔偿制度。然而，与一般民事赔偿制度不同的是，该制度中的赔偿权利人是行政机关，且为了公共利益。因而，这就需要在两方面予以转变，一是赔偿权利人思维方式的转变；二是程序内容的转变。

第一，就行政机关作为赔偿权利人而言，行政机关以往主要运用“是/否”的思维模式对公共利益予以维护，而这种思维模式在生态环境损害赔偿制度中应有所转变，否则会使该制度中核心的磋商机制丧失其应有价值。因而，行政机关应转变成一种以追求公共利益最大化的“理性经济人”。为实现这一转变，应对作为赔偿权利人的行政机关的奖惩机制做出改变。对于参与生态环境损害赔偿制度的行政工作人员，应当根据磋商结果专门建立一套内部奖惩机制，将行政工作人员的个人利益与行政机关维护的环境公共利益直接挂钩，从而使行政机关如一般民事主体追求自身利益最大化一样追求环境公共利益最大化。

第二，求偿程序的转变。除了赔偿权利人思维方式的转变外，求偿程序也应予以转变。首先，在求偿方式上，作为求偿人的行政机关不得借助行政权力迫使义务人签订协议，因而法律应当对求偿方式有所限定。其次，对于环境损害事实的认定，行政机关可先行出具环境调查、评估结果，若赔偿义务人对此有所质疑，可经双方商定由第三方予以调查、评估，费用由赔偿义务人承担。最后，应当对磋商程序的时限予以限定，避免商而不决耽误生态环境修复。

2.制度风险之克服

诚如上文所述，由行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼存在行政权与司法权错位、“政企合谋”、危机司法公正的制度风险。为克服制度风险，可通过一定的程序设计予以消解。第一，对于行政权与司法权错位的风险，可以通过设定生态环境损害行政追责程序予以消解。(49)参见张梓太、程飞鸿：《我们需要什么样的生态环境问责制度？——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境》，载《河北法学》2020年第4期。具体而言，当行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼时，应同步开启生态环境损害行政追责程序，对生态环境损害所涉的行政机关进行同时追责。这一程序设定原因在于：一是《改革方案》规定的适用范围主要针对生态环境损害重大的案件，这种案件的发生在较大程度上与相关机关的失职有所关联，而磋商程序的设定实质上是给予了行政机关弥补过失的机会。当磋商协议无法达成时，说明行政机关已丧失了环境管理能力，行政机关应当在此时为这一失职行为予以负责。二是有利于行政机关未来积极作出预防性行政行为，避免将环境风险转化为环境损害事实，因为预防生态环境损害的发生才是行政机关的根本任务。(50)参见侯佳儒：《生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法》，载《法学论坛》2017年第3期。三是避免行政机关过于依赖司法权而致使行政权基本功能的丧失。第二，针对“政企合谋”和危机司法公正的制度风险，则可通过提高司法管辖级别的方式予以化解。关于此点，《若干规定》第3条已作出明确规定(51)《若干规定》第3条：第一审生态环境损害赔偿诉讼案件由生态环境损害行为实施地、损害结果发生地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以在辖区内确定部分中级人民法院集中管辖第一审生态环境损害赔偿诉讼案件。中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审生态环境损害赔偿诉讼案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。生态环境损害赔偿诉讼案件由人民法院环境资源审判庭或者指定的专门法庭审理。，本文不再赘述。

(四)制度衔接之调适

欲对生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼制度进行调适，应以该制度背后的环境利益界分为基础，从而作出具体的制度设计。

1.环境利益的界分原则

诚如上文所述，对于环境利益的主体界分和环境公益概念的使用，目前学界尚争论不定。这两个问题从本质上讲同属于一个问题，即环境利益界分问题。形成这一问题的根本原因在于学者们习惯于运用以往的产权理论法律化的思维模式对环境利益进行分割，即将环境利益分割给不同的主体，由其承担具体维护之责。然而，由于法律所调整之环境本身具有整体性、系统性和多样性等特征，从而致使由其所衍生的环境利益也表现出前所未有之复杂性。因而，单一依靠产权理论无法实现对环境利益的完全分割，也无法解决生态环境司法实践中存在的制度冲突。(52)参见曹明德、马腾：《生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的法理关系探微》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2021年第2期。为此，应首先根据宪法规定，厘清我国环境利益所涉的主要主体类型，而后借助产权理论分割出能够分割之环境利益，对于剩余之环境利益则以保护能力优先、各主体相互尊重的原则进行利益分配。

我国《宪法》第9条和第10条对自然资源国家和集体所有权进行了规定，据此可通过扩张性解释将环境利益划分为国家环境利益和集体环境利益。但这种划分只是确定了国家和集体两大环境保护主体，与当下提出的多元主体共同治理理念不符(53)参见王名、蔡志鸿、王春婷：《社会共治：多元主体共同治理的实践探索与制度创新》，载《中国行政管理》2014年第12期。，因而以上两条宪法规定只能参考适用。而我国《宪法》第51条在对公民个人权利进行限定时规定，公民行使权利不得损害国家、社会、集体和他人的利益。该条实际上为环境利益的主体划分提供了一个基本主体框架，包括国家、社会、集体和个人，环境利益的广泛性必然使其涉及以上各类主体。因此，可以此主体框架对环境利益进行主体分割，即国家、社会、集体和个人的环境利益。

然而，“公共利益”概念的引入，使得以上四种环境利益呈现出上文所述之利益混同的现象。即环境公益可指“国家环境利益+社会环境利益”，也可指“国家环境利益+社会环境利益+集体环境利益”，还可指“社会环境利益+集体环境利益”，抑或单指“社会环境利益”。由此可知，单从概念上对环境利益进行区分，必然会导致环境利益的界分陷入争论不清状态。因而，此时有必要从实践出发，对环境利益进行划分，从而确定环境公益之范围。其中，最易分割的是个人环境利益，此种利益的私人属性与个人之财产密切相关，可由民法之相邻权和地役权予以调整。此外，较易分割的是集体环境利益，此类利益本质上属于个人环境利益，但个人之社会属性决定了其部分环境利益由集体组织代为管理。此种利益与集体财产存在紧密关系，可通过对《民法典》中的集体财产所有权进行扩张性解释予以确定，本文不予详细阐述。

然而，不易分割的是国家环境利益和社会环境利益，两者相互交织、存在耦合。(54)参见吴惟予：《生态环境损害赔偿中的利益代表机制研究——以社会公共利益与国家利益为分析工具》，载《河北法学》2019年第3期。基于此，本文认为，环境公益应指“国家环境利益+社会环境利益”，可不对二者进行严格的主体界分。原因在于这两种类型的利益只能在概念上进行理论分割，由于环境的系统性使得环境利益无法进行空间分割。基于此，只能对这两种利益进行时间上的分割，即根据保护能力优先、各主体相互尊重的原则安排各主体对环境利益的保护顺序。具体而言，对于环境损害，应当由保护能力较强的主体进行优先保护，并由其承担主要的保护职责。然而，环境问题的复杂性决定了单一主体不可能有效应对所有问题，应当坚持多元共治的环境治理理念。因此，保护能力较强的主体应保持谦和性，尊重其他环境保护利益主体，共同解决环境问题。

2.制度衔接之安排

目前，最高人民法院出台的《若干规定》明确了“生态环境损害赔偿诉讼优先”的原则。然而，这一原则由于并未做到对其他环境利益保护主体的尊重而广受诟病。在本文看来，生态环境损害赔偿制度与环境民事公益诉讼之间的衔接，不仅应坚持生态环境损害诉讼优先，而且应坚持生态环境损害赔偿磋商机制优先。具体而言，两者之间的衔接会呈现出两大类十一种情形：第一类是以生态环境损害赔偿磋商和诉讼程序为主线，以环境民事公益诉讼提起为切入点，具体会形成五种情形：一是在磋商前提起环境民事公益诉讼，由法院通知政府及其指定的行政机关，在一定时间内行政机关开始磋商则不予受理。反之，则受理。二是在磋商过程中提起环境民事公益诉讼，由法院告知起诉人案件正在磋商中，不予受理。若因法院未告知而受理案件，则应在知悉磋商时终止审理。三是磋商后，生态环境损害赔偿诉讼开始前，不受理环境民事公益诉讼。四是在生态环境损害赔偿诉讼进行中，则不予受理。五是在生态环境损害赔偿诉讼结束后，亦不予受理。

另一类是以环境民事公益诉讼为主线，以生态环境损害赔偿磋商和诉讼为切入点，具体会形成六种情形：一是环境民事公益诉讼前开始磋商，则磋商程序正常开始。二是诉讼过程中进行磋商，则由政府或其指定机关共同参与到诉讼中。三是诉讼结束后进行磋商，由政府否决磋商程序。四是环境民事公益诉讼开始前提起生态环境损害赔偿诉讼，则生态环境损害赔偿诉讼正常提起。五是环境民事公益诉讼进行中提起生态环境损害赔偿诉讼，则由行政机关共同参与。六是环境民事公益诉讼结束后提起生态环境损害赔偿诉讼，则不予受理。

结 语

生态环境损害赔偿制度法律化之所以陷入困境，原因首先在于未能认清该制度的创新之处，即其作为行政机关一种新的“软性”环境治理手段，有别于传统命令式管理手段，也区别于行政契约，是国际环境损害赔偿制度国内化的结果。正因如此，才使得生态环境损害赔偿制度法律化陷入理论困境和制度设计困境当中。其次在于未能彻底解决环境法中最基础的环境利益界分问题，这一问题从根本上制约着环境法的发展，致使各制度间纠缠不清。破解困境之道在于以整体主义视角观察整个制度法律化过程，认清该制度的“本原”，分析制度的法学理论基础，构建自洽的制度体系，从而实现新旧法律制度间的融合。