我国孤儿药独占许可制度建构思考

肖 海，饶家宁

华东交通大学知识产权研究中心，江西南昌,330001

孤儿药独占许可制度，并非专利权保护制度，而是发达国家为激励孤儿药研发的设立的特有制度。孤儿药即治疗罕见病药物的统称，罕见病(rare disease)具有患病人数少、病理不一、种类繁杂，病发偶然、难以诊断，病期漫长、难以根治等特点[1]，并且绝大多数罕见病病种危及个体生命[2]。上述问题导致孤儿药在实践中呈现市场调节机制失灵、游离于药品专利法以及药品管理法的保护之外的特点。因此，如何激励孤儿药研发问题是世界面临的共同难题，目前，美国、日本、欧盟等发达国家和地区都相继构建了以独占许可制度为核心的孤儿药专门法保护机制。我国当前孤儿药研发领域由于激励制度阙如，呈现自主研制孤儿药市场鲜有问津，主要依赖引进，亟待激励制度的局面[3]。

从既往研究看，我国理论界对孤儿药独占许可制度研究散落在孤儿药专门立法研究[4]、孤儿药国外制度启示[5]，辅以孤儿药与健康权[6]、孤儿药的伦理问题[7]、孤儿药与传统医学激励制度等问题中[8]。相关研究尽管都对独占许可制度建构展开论证，但研究呈现重复化、同质化，大多论点在于域外国家制度成功经验，且论证主要基于个体权利、社会公平以及伦理道德等零星的规范支撑，对于具体建构依据以及路径却语焉不详。域外理论界对孤儿药独占许可研究，聚焦于独占制度导致的药物高价格以及与仿制药衔接问题。诚然，上述研究也为本文构建独占许可制度指明了论证方向，即检视我国既有药品相关独占制度，探析独占许可制度的具体建构依据，提出具体建构路径的思考。

1 孤儿药独占许可制度的概念及存在问题

孤儿药独占许可制度，是指罕见病药物在上市后，无论是否获得药品专利保护的情形下，均可以向管理孤儿药部门申请获得一定年限的市场独占期。独占期间内，原管理部门不会批准另一个申办方用于同样用途或适应症的同类药物，这意味着药物可以在这期限内对某一病症独享市场份额，以此来激励企业研发药物[9]。制度呈现出罕见病治疗药品在既有药品保护制度中，无法达到有限医疗资源与患者健康权利之间冲突中的平衡。即孤儿药问题已经超出了药品本身作为保护普通民众免受疾病困扰的属性，沿用既有普通药物政策建构逻辑的孤儿药保护制度，会造成整个医疗保障制度由于孤儿药的高成本与受益群体少的负效益冲突而崩溃。

2 我国既有药品独占制度检视

2.1 药品专利独占保护难以有效激励孤儿药研发

既有研究认为引入独占许可制度的必要性在于药品专利制度难以保护孤儿药，一是，是部分孤儿药无法满足专利适格性，导致无法专利化。由于大部分孤儿药由于自身特殊性，治疗药品成分已经存在自然界或者人体内部，这使得难以满足申请专利“新颖性”及“创造性”要求。二是，受到专利保护的药品，会由于行政审批手续，药品试验数据收集程序导致实际保护时间无法达到20年，加剧药品专利保护的激励不足。但专利适格性以及专利实际保护时间短并未触及到药品专利保护孤儿药不足的核心，一是，药品本身无法专利化，但其制备方式、复合物等都可以申请专利保护。譬如，同样属于天然存在的疟疾治疗药品“青蒿素”，便被域外国家申请多项专利。二是，即便孤儿药纳入《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)客体保护范畴，并且受到我国2020年新修正《专利法》四十五条三款给予药品补偿期保护，弥补药品在审批与试验阶段的保护时间损耗，也无法翻越药品专利难以保护孤儿药的藩篱。从法经济学成本与效益理论观之，尽管延长专利保护可以降低药品需求量低导致的成本回收风险，但并未从根本上扭转药企仍然需要面对收益极低，甚至存在无法收回成本的情形。孤儿药患者以国际通说世界卫生组织界定为，患者人数仅占总人口的0.65%到1%以内的疾病[10]。在开发孤儿药阶段，由于患者少，其试验数据收集难度与采集期限会高于普通药物，导致孤儿药成本高于普通药物，在需求一般的普通药物领域，药品专利保护激励都无法完全提供研发新药的动机，更何况是在供需极度不平衡的孤儿药领域。从医疗资源角度观之，我国作为发展中国家，医疗资源相较欧美发达国家仍然存在一定差距，但欧美国家在具有药品专利期补偿制度后，依然采取专利与《孤儿药法案》特殊激励政策并轨的保护手段。鉴此，药品专利对于孤儿药保护不足的核心是激励不足，其需要更强有力的激励制度。

2.2 新药监测期独占激励目的偏移

理论界将《药品注册管理办法》第六十六条中的新药监测期界定为药品类独占保护制度[11]，因为法条明确药品管理部门批准某项新药5年后不允许再批准其他药品的上市或者生产进口。但我国新药监测期政策在2020年新修订的《药品注册管理办法》中，已将被药品上市后变更和在注册所取代。从美国、欧盟以及日本设立的目的观之，新药监测期主要是监测药品不良反应，评价药品的安全有效性，并将其作为是否让该新药继续上市销售的主要依据，而非激励药品目的而设立。并且，我国新药监测期独占方式不仅没有激励企业研发原研药，而且导致国内药企利用监测期对新药的界定，是指未曾在中国境内上市销售的药品，这种将国外已经上市药物排除在外的规定。纷纷放弃承担药品高昂研发的成本，选择仿制国外上市的药物。为此，独占的激励方式如果不进行严密的限定，容易引起反效果。

2.3 药品实验数据独占保护效果有限

药品试验数据保护制度，是指给予原研药权利人合理期限内的药品试验数据独占期，排除仿制药企业在这段时间内利用该数据“搭便车”，仿制药品损害原研药，导致原研药可能无法回收研发成本。原研药权利人享有的市场独占权利，主要目的是阻却仿制药，达到保护药企研发药品时的风险和成本，从而激励药品创新与研发[11]。因此，即使在2017年国家食品药品监督管理总局关于征求《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策(征求意见稿)》中，并且意见稿中明确将罕见病、孤儿药纳入保护范围。但受制于孤儿药领域临床试验人数少的客观条件下，激励效果比较有限，并且欧盟孤儿药法案R141/2000第八款也明确，法规或行政措施的规定近似的数据保护不是为孤儿药研发目的的充分激励。

2.4 商业秘密独占保护失灵

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)也有药品的独占保护制度，即商业秘密。商业秘密具有弥补《专利法》适格性的特点，获得独占保护并不需要满足“新颖性”或者“创造性”要求。其代表便是中药品，其承担了中国传统医学继承以及中华文化宣扬的重任，不仅符合社会利益还暗合国家安全，因此我国对于中药品不仅采取商业秘密，甚至采取国家秘密的形式。譬如，我国云南白药便采取国家秘密保护。而实践中孤儿药难以达到关系国家安全和利益的构成要件，从而游离于国家秘密保护之外。而商业秘密由于专利法的出现，对于药品保护渐渐式微，受制于《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)对说明书的强制规定，必须列出药物有效成分包含活性成分、分子量等，这也导致药物难以符合商业秘密中不为公众所知悉的构成要件[12]。普通药品因为获得专利法的保护，从而避免了配方泄露的风险。反观孤儿药，原本就容易游离于专利法保护之外，而商业秘密保护手段又出现与《药品管理法》的冲突。以此，孤儿药激励方式呈现游离于《专利法》《药品管理法》《反不正当竞争法》体系化保护之外的特点。

3 发达国家独占许可制度的启示

通过梳理既有研究，可以看到独占许可制度对于激励孤儿药巨大的作用[13]。为此，本文通过美国、欧盟以及日本法案中独占许可制度专门分析，以得出我国建构启示[14-15]。见表1。

3.1 审批方式严丝合缝

从美国、欧盟、日本孤儿药法案观之。审批主体均为孤儿药法案授权与国家原有药品管理法机构管辖，设立孤儿药办公室负责审核，药品管理机构领导负责签批。获得审批的孤儿药，必须是治疗罕见病的药物，且将罕见病界定标准设立成开放式，尽可能纳入更多的罕见病。当企业药品获得孤儿药身份后，原则上各国规定相应的年限不再批准同类药品的审批[16]。相较于美国和欧盟，日本给与审批部门更大的严密性，审批部门要求药企审批前提交研发可能性的报告[17]。见表2。

表1 美国、欧盟、日本在孤儿药立法内容的比较

表2 美、欧盟以及日本罕见病界定标准以及孤儿药审批部门

3.2 赋权时效因地制宜

美国、欧盟以及日本在赋予独占许可权具体期限上有所不同，其中美国作为最先出台独占许可制度国家，通过《孤儿药法案》确立为7年，赋权的时效帮助其孤儿药领域的国际领先地位，但也造成了孤儿药价格畸高问题。为了避免孤儿药研发企业，追逐利益背离制度初衷的情形下。日本通过《稀少病药管理条例》七十七条相关规定明确赋权10年独占许可期限。同时，日本构建基金扶持制度，获得日本审批机构基金的企业，其孤儿药利润达到1亿日元时，政府会强制收取部分利润。欧盟通过第141/2000号法规将独占许可期限为10年，且为了保护罕见病大部分为先天疾病的特点，额外赋予儿童孤儿药延长至12年的保护期[18]。再设立再审查制度，规定要求上市的孤儿药第6年接受审查，如果企业收回成本，并达到一定数额，则提前结束独占许可期。

3.3 法律修正与时俱进

域外孤儿药专门立法中，美国为了更好的激励孤儿药发展，1985年还出台规定，平衡药品专利与独占许可制度漏洞，无论专利状态，均可以获得独占许可制度。这也促使当前孤儿药可以同时获得《专利法》与孤儿药专门法的保护。独占许可制度尽管可以最大程度激励企业研发热情，但也可能由于独占权的垄断造成扼杀创新的可能。为此，美国规定，如孤儿药市场独占权持有企业对孤儿药产品时常供应不足，或另一种新的孤儿药产品相比其具有更好的临床优越性，则原企业的市场独占权有可能会被降格甚至取消[19]。

4 我国建构独占许可制度依据

理论界对于独占许可制度构建理论层面的研究寥若星辰，未能回应实践中孤儿药确实迫切需要制度保护，但是否需要在既有药品制度保护之外，额外的为孤儿药制定独占许可制度的依据支撑不足。

4.1 现实依据

我国与美国、日本、欧盟的孤儿药专门法保护，都形成了优先审批、税收减免以及药品实验数据保护，仅独占许可制度存在空缺，却导致孤儿药的研发数量与国外形成鲜明的反差。原因是立法目的并未围绕孤儿药超普通药品的效益属性，仍然基于公共利益保护普通药物的属性制定。譬如，2020年新修正的《药品注册管理办法》六十八条，正式出台加快审评审批治疗罕见病等疾病药物的具体规定。我国医保制度也特意对孤儿药类似的创新药物难进入医保目录之困境作出了有益尝试，将目录动态化，加快域外孤儿药等创新药物引进。从准入周期来看，创新药品进入医保目录的等待期逐步缩短，2019年谈判纳入的97种药品多是2018年新上市的创新药品[20]。暂且忽视政策主要目的以引进国外孤儿药为主的特点，单靠优先审批的激励方式实质难以改变孤儿药实践困境。这是基于药品自身的特点，药品研发属于技术领域，政策或法规给予的激励之策不能减轻药品研发过程中的技术困难。换言之，在制度设置最为活跃的药物开发领域，社会价值的导向与制度安排也无法有效对抗技术标准设置的藩篱[21]。更能体现桎梏的是医保制度在党的十八届三中全会便明确发展趋势，逐步建立以市场为主导的价格形成机制。遵循了以价值为基础的定价理念，2019年企业提交的谈判准入材料中，成本—效果分析是评估药品性价比的“金标准”[22]。这使得罕见病药物重新回归市场，在竞争机制主导下的市场中来实现弱势群体生命尊严保护之公平追求，这注定将面临失败结局，因为强制将公共利益目标与私人的生产活动及获取利润动机绑定，在本质上是不相容的[21]。因此，围绕孤儿药超普通药品的效益属性，给与垄断市场的权利，达到市场与公共利益共同保护的体系化激励措施。

4.2 理论依据

孤儿药对于罕见病患者生活利益产生至关重要的作用，但生活利益能否当然成为法益？有学者认为，某种生活利益要成为法益，需要通过3道关卡。首先，要通过“个人的承认”,也就是作为社会成员的个人承认某生活利益应该通过刑法来保护。其次，要通过社会的承认。即便是某个社会成员强烈地希望保护某一生活利益,也会存在其他社会成员不承认、不接受的情况。为了使该生活利益成为法益,必须要通过法的要保护性的“社会的承认”这道关卡。也就是说,社会的多数成员承认该生活利益是社会生活上重要的存在,因而有必要通过刑法来保护它。如果通过了要保护性的社会的承认,该生活利益就获得了“社会的要保护性”。最后,某生活利益想要成为法益,还必须通过要保护性的“法律承认”。即必须要被评价为是作为值得通过刑法保护的存在而得以承认。当通过要保护性的法的承认这一道关的时候,该生活利益就被赋予了“法的要保护性”,从而成为“法益”[23]。依据法益构建理论，当前孤儿药独占许可制度构建的关键在于通过“法律承认”。要言之，在当前追求法律多元化的背景下，独占许可制度需要建立区别于普通药品的价值体系并且尽可能呈现多元的法律价值。本文通过域外制度经验分析孤儿药独占许可制度的价值体系。域外独占许可制度有力激励各国的孤儿药上市数量显著提升[24]，并且罕见病的研究很可能为常见疾病的新药研发提供宝贵的思路，从而促进常见疾病新药的研发的特质[25]。换言之，独占许可制度不仅满足了罕见病患者用药的生活利益，还推动了普通药物的研发，以此带动整个生物领域的创新研发的多元价值体系。反观我国《第一批罕见病目录》中的121种罕见病在世界范围内尚未有特异性疗法的疾病有57种，仅有20种罕见病有特异性疗法并在国内上市[26]，这意味着我国孤儿药研发领域当前仍然处于初始阶段，构建独占许可制度可以有效促使我国药品研发行业创新发展。

4.3 制度依据

梳理我国药品保护历史脉络，独占制度滥觞于新中国行政法规制度。由于我国《专利法》晚近之实现，呈现出行政法规直接干预保护让位于《专利法》保护的特质。在《专利法》还未出台前，《新药审批办法》将我国不同类别的新药给予不同期限的行政保护，明确新药保护年限：一类新药12年，二、三类新药8年，四、五类新药6年；凡含试产期的新药,其保护期包含试产期。同时还明确，在新药保护期内,其他单位未得到批准的新药的原研制单位的技术转让,不得生产[27]。《新药审批办法》由于《专利法》的出台实施即被废止。但是，由于中药难以满足《专利法》实质性三要件的客体适格性，导致中药自身特殊性容易游离于专利法保护之外，譬如就中药复方而言, 由于现有技术的范围很广,新颖性的要求不易满足从而无法专利化[28]。为此，我国出台了《中药品种保护条例》，其中第十二条明确，通过行政法规保护手段对相应中药品赋予不同时效的独占权。可见我国已有基于特殊药品给予独占保护制度形式。但具有相同客观处境的孤儿药却未能享有行政法规的特殊保护。

5 我国孤儿药独占许可制度体系化建构

基于既有药品独占制度检视以及独占许可制度建构依据的明确，通过《中药品种保护条例》的构建理路，能够达到合理有效的构建价值目标。

5.1 孤儿药独占许可制度的行政法规路径构建

通过法律制度检视，通过国务院行政法规构建孤儿药独占许可制度是可行路径，但最优路径仍然取决于实践基础。我国尚无罕见病患者注册登记制度和官方罕见病药品信息平台，故至今缺乏与罕见病相关的流行病学数据[3]。基于此，我国的界定方式亦只能通过规范性文件直接列举名录来界定何为罕见病。该种界定方式与域外以人数界定方式利弊互见，一定程度上减轻了审批机关界定罕见病压力，但对于超出名录的罕见病认定仍然具有弊病。这一定程度上掣肘了我国专门立法保护的构建基础，而孤儿药独占权利的赋予需要较高层面的立法机关。因此，行政法规是国务院制定的高层次立法文件，既可以与《第一批罕见病名录》进行相互衔接，又可以为未来孤儿药专门立法保护夯实基础，成为孤儿药独占许可适度构建体系的必由之路。

5.2 孤儿药独占许可制度具体内容构成

我国孤儿药独占许可制度目的是为了激励药企投入孤儿药研发，目的是跳过当前立法困境中效益与公平的冲突。由此，构建的《孤儿药独占许可条例》应当符合行政法理论中依法行政、公共利益以及未来转为立法的信赖利益保护原则。首先，条例应当明确核心的独占期限。可以优先借鉴日本、欧盟经验，一是组合型的时限标准，有助于平衡药品价格与药品可获得性[29]。基于我国人口基数大，仿制药市场有存在的必要。二是我国药品研发的驱动主力仍然是以国企以及高校等科研事业单位为主，过短的保护期会会挫伤药企投入孤儿药领域积极性并且有悖于制度构建初衷。由此，条例应当明确10年的独占期限。明确期限后，借鉴域外国家实践经验，建立动态评价制度。欧盟于2000年通过的《孤儿药品法规》(第141/2000法规)中第八条第三款规定，在孤儿药制药企业享有市场独占权的第6年，将对其销售额进行评价，若发现该孤儿药产品具有高额利润，企业将失去对该产品后4年的市场独占权[30]。并且第一次授予与《药品试验数据保护实施办法(暂行)》中药品实验保护期一致的6年，当期限超过6年时原审批单位对药品进行再审查。或当药品利润超过10亿元时，应当撤回独占期限，允许仿制药生产，确保药品可获得性。未达到规定利润时，6年后每两年进行一次再审查直至其满。

5.3 孤儿药独占许可主体

当法律调整的社会关系从“混沌一体”走向“私人领域—公共领域”的二元结构时，法律结构也从“诸法合体”走向公私法二分以及部门法分立格局[31]。而药品作为公权与私权交叉领域，不仅需要借鉴国外独占许可制度，也要契合我国特殊国情与法理内涵。从域外管理孤儿药审批部门经验来看，基于《中华人民共和国公共卫生服务法》下的药品管理机构，譬如美国食品和药物管理局、日本厚生劳动省以及欧盟欧洲药品管理局[32]，均为药物主管部门。因此，我国《孤儿药保护条例》审批主体确立为国家药品监督管理局合理性有以下几点：一是条例与行政保护法益内涵一致，其中《药品管理法》第一条与《药品注册管理办法》第六十八条，既明确了普通药物的监管要求与义务也突出罕见病药物的特殊审批方式，达到需要各类药品的民众而言,也细分不同的监管要求与法益目的,因而导致行政机构为细分目标采取不同的施政方针[33]。二是与我国原本优先审批条例《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》审批主体一致。当孤儿药通过优先审批时，即可以同时进行审查是否可以获准市场独占权，暗合我国当前行政领域简政放权的制度思维，同时孤儿药作为药品仍然需要符合《药品管理法》对于药品安全性的规定。三是国家药品监督管理局作为《药品管理法》规定的执法机构，原本承担药品领域事前事中事后监管职责，在国、省、市、县各层级均具有管理部门，可以更快的对授予独占时期出现的侵权、撤回情形，进行有效规制。四是我国《第一批罕见病名录》已经以类型化方式明确罕见病，尽管界定标准与域外国家仍然有差距，但避免了管理部门成立流行病学调查平台等构建成本，简化了界定是否为孤儿药的步骤。

5.4 孤儿药独占许可撤回制度

从国外立法经验来看，孤儿药独占许可制度的法益目的是给予弱势群体制度倾斜，即给予孤儿药可获得性额外的独占保护。基于此，应当考量孤儿药安全性或者难以足额供给给罕见病患者时的额外制度。换言之，在孤儿药享受独占权的同时未能满足法益目的时，需要借鉴美国豁免经验，剥夺其享有的独占权。值得注意的是，本文构建的独占许可制度并非《专利法》架构下的权利，在遇到重大公共健康危机时无法通过强制许可进行授权仿制药品销售。“条例”应当借鉴域外国家实践经验，即当药品遭遇重大公共健康安全危机导致供给遇到障碍时，审批部门应当收回独占权利；执法罚则可以参照其他药品侵权行为进行执行。

6 结论

纵观我国罕见病药品保护，呈现制度散落、措施不力等特点，究其根源主要是药品政策没有突破普通药品的公共属性，严重掣肘了罕见病患者用药的可获得性以及孤儿药的研发。尽管理论界与实务界，基于个体权利、医保制度保障不力，建议扩大孤儿药进口、带量采购动态医保目录方式进行应对，在一定程度上缓解了罕见病患者无药可医的局面。但没有从根本上解决孤儿药可获得性，扭转孤儿药研发滞后的局面。因此，本文呼吁加快建构孤儿药独占许可制度，从法理层面提供相关理论支撑，以期制度建构后更好地保障罕见病患者的生存权。