行政犯认定中对前置行政行为的审查限度*

姜金良

内容提要 行政犯立法中广泛地将行政处罚、行政许可、行政认定等行政行为作为构成犯罪的前置性要件，因此刑事司法必然涉及对行政行为效力的审查。首先，为保证犯罪认定的实质合理性，应肯定刑事司法中对前置行政行为具有审查权。其次，在审查限度上必须对行政行为进行全面实质性审查，不仅要对作出行政行为的基础事实、法律适用、程序性要件等合法性要件进行审查，还要对行政行为的合理性进行审查。对于以行政处罚等作为前置条件的犯罪，对作出行政行为的基础性事实不存在、程序不合法、行政行为不具有合理性的，应阻却犯罪的成立。对于违法取得的行政许可，应解释为未取得许可，不具有阻却违法的效力。对于行政认定行为有错误的，在刑事司法程序中可以按照法律适用问题直接予以判断。

行政犯①立法中往往将行政违法性作为前置性规定，这种立法结构被称之为行政从属性。行政从属性可以根据前置行政行为的类型分为多种形态：有的将一定的行政处罚作为认定犯罪的前置性条件，如走私罪、偷税罪中直接将行政处罚作为犯罪的入罪条件，盗窃罪中将行政处罚作为影响入罪数额的设定因素；②非法经营罪、非法行医罪等犯罪中将违反特定行政许可作为构成犯罪的前置性条件；交通肇事罪中将交通事故的责任划分等特定行政认定作为构成犯罪的前提条件。在上述犯罪认定过程中，必然需要先对前置性行政行为进行审查，确认存在行政违法行为后再认定刑事犯罪。按照这种定罪的逻辑思路，行政行为成为决定犯罪构成与否的前提条件，被称之为先决问题。

但在刑事司法程序中，对于作为先决条件的行政行为是否具有审查权，一直是司法实践中的难题，理论研究中对此关注较少。③如果否定刑事司法程序中对行政行为的审查权，那么对于犯罪的认定看似经过了刑事审判程序，但实际上是将定罪权力交由行政机关行使，将刑法变成了行政违法的刑罚法。肯定说虽然认可刑事司法程序中对行政违法行为具有审查权，但对于审查的范围、方式和限度未有系统论述。因此单纯的肯定说或者否定说均难以解决实践难题。本文从刑事诉讼对行政行为审查的正当性入手，在肯定审查权的基础上，对行政行为合法性、合理性等审查限度逐一进行分析，最后根据审查结论提出对应的处理方式。

行政犯认定中对前置行政行为审查的正当性

根据行政行为的先定力，行政行为在没有被撤销之前应预设为有效，发生相应的法律效力。按照行政行为先定力理论，刑事诉讼程序中对于行政机关作出的行政行为可以不进行审查，直接适用。“因为行政行为的公定力意味着行政行为一经作出，在有撤销权者撤销之前，都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力”。④按照直接适用的观点，不论是对行政处罚、行政认定，还是违反行政许可的行为，刑事诉讼对于行政行为的效力应采取直接确认、适用的方式。“法院不得审查行政处罚的合法性，即使明明知道行为人是基于欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段而获得许可，因行政违法性由行政机关撤销，撤销与否归属于行政机关，刑事法院无权置喙。”⑤与之相对立的观点则认为，对于前置行政行为，刑事司法应当进行审查，经审查认定行政行为合法有效的依法予以确认和适用，如发现前置行政行为违法则应依法否定其效力，不予适用。

这两种观点在我国刑事司法实践中均有所体现。例如在滥伐林木罪的认定中，行为人以违法手段取得行政许可是否可以阻却犯罪？处理方式不同，直接关系到罪与非罪的认定。按照行政行为直接适用说，即使是违法取得采伐许可证，在未被撤销前仍然有效，因而刑事诉讼中也应认定为有效。如有的判决即认为，行政许可在未被撤销或宣告无效前，持该采伐证者在载明许可的采伐时间、采伐地点采伐的林木数量，应在其滥伐林木数量中予以扣除。⑥而认可法院具有审查权的判决则认为，即使行为人具有采伐许可证，若该证件系非法取得，则不具有法律效力，不能阻却犯罪。有的判决认为，行政许可虽经核发，但该许可证因系行为人采取欺骗方式获得，那么从其取得许可证开始就不具有法律效力。⑦

笔者认为，结合法治的理念、刑事诉讼的目的以及我国的司法实践，肯定刑事诉讼对行政行为的审查权具有充分的理由。

首先，刑事诉讼与行政管理具有目的差异性。行政行为具有先定力是为了保证国家行政管理的效力，行政行为代表了国家机关管理的正当性，它更关注效率，而刑事诉讼是为了解决被告人的刑事责任，具有分配正义的特征，与行政管理中不考虑相对人身份主体差异性的平均正义相比，则更加关注实质正义。从法治的原理上分析，“法治的训诫之一是法律高于政府，在相当程度上是政府行为之法治，在事关公民入罪和量刑的最重要的问题上，对行政行为的审查是法治的必然要求”，⑧对于刑事诉讼中单个的行政行为进行审查，也是满足实质正义的必要手段，因此行政行为的先定力与犯罪构成要件的效力并不具有等同性。公定力、先定力的本质是对行政行为推定合法，并不代表行政行为不可被推翻，为协调司法权与行政权的效力冲突，刑事诉讼对行政行为的审查也仅具有个案效力。“刑事诉讼中对行政行为的效力审查仅针对刑事判决本身，不能直接改变行政行为的效力，不破坏行政法上的存续关系。”⑨

其次，我国行政刑法立法采取行政从属性模式，决定了犯罪认定必须对行政行为先行审查。在德国、日本刑法学中，行政犯立法是为保障行政秩序的运行，对违反行政法的行为进行刑罚制裁，在立法模式上属于直罚主义，为了达到行政上的管制目的而科处行政刑罚，只要违反了相应规定，不论有无实质上的受害或者危险的发生，立刻科处刑罚。⑩我国行政犯立法采取行政从属性模式，并非对所有的行政违法行为都作为犯罪行为处理，往往采取行政加重犯的方式，只有在确定相对人确实存在行政违法的前提下，才有可能成立犯罪。因此法院在刑事审判程序中必须审查行政行为的效力。

最后，在我国司法实践中，刑事诉讼对行政行为进行审查也具有传统。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项规定，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，属于刑法第336条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”；两高《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条第4项规定，使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的属于“偷越国(边)境”行为。可见我国的相关司法解释，都明确将违法取得的行政许可视为未取得行政许可，这也意味着在刑事诉讼中对行政行为的效力审查，既要审查行政行为的形式要件，还要审查作出行政行为的基础事实和事由。

行政犯认定中对前置行政行为的审查限度

(一)形式性审查与实质性审查之争

在肯定刑事诉讼对行政行为具有司法审查权的基础上，对于审查的范围，理论中也存在较大争议，认识上并不一致。

一是形式审查说。有学者认为刑事诉讼对行政行为仅应该进行形式审查，主张行政处分即使存在瑕疵，除非该瑕疵明显重大足以导致行政行为无效，否则仍然具有对法院约束的效力，因此刑事审判中对于行政处分的审查，应限于形式合法性审查，而不应进行实质合法性审查，刑事判决原则上应该受到行政处分的约束。按照形式审查说，刑事诉讼对行政行为的审查范围非常有限，主要是针对行政机关作出行政行为的法律依据是否充足，是否存在超越职权、适用法律明显错误的情形，而对于作出行政行为的基础性事实是否存在等问题则不予审查。主张形式审查说主要有两方面原因：一方面从刑法与行政法的关系来看，刑法扮演的是辅助性的制裁法角色，主要目的是为了确保行政法义务获得普遍遵守，因此承担制裁的刑事司法不宜擅自将自己从配角地位提升为主角地位。另一方面，从司法与行政执法的职能分工出发，因行政执法往往具有专业技术性，刑事诉讼中对于具备专业知识的行政机关依照法律授权作出的行政处罚、行政命令、行政许可，司法机关很难或者无法进行全面性、实质性的审查。

二是实质审查说。与形式性审查相对应的是实质性审查说，认为刑事司法不仅要对作出行政行为的基础性事实、行政行为的合法性要件等进行审查，还要对行政行为进行适当性、合理性审查。例如在特定的违反行政许可构成犯罪的行为中，“仅仅因为行政许可未作出就认为构成要件该当是不够的，必须对行为未获得行政许可或未做出行政许可的原因进行实质审查。因为对行政行为再审查就是检验行为人的行为是否对刑法保护的社会关系造成了实质侵害。”

三是区分说。认为应根据具体类型进行区分式审查。这种区分主要依据两种标准：其一，根据行政行为是损益性行政行为(负担性行政行为)还是授益性行政行为进行区分审查。损益性行政行为会给行政相对人带来不利后果，通常为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益，因此在刑事诉讼中对其进行实质性审查，有利于维护相对人的权利；而授益性行政行为对行政相对人设定权益或免除义务，以行政许可最为典型，基于人权保障与保护相对人信赖的需要，刑事诉讼对其不进行审查，即使是通过违法手段取得的，也应承认行政行为的先定效力。其二，根据行政行为在犯罪构成要件的地位进行区分审查。根据行政前置性要素属于构成要件还是消极刑罚要件进行区分，对于作为刑法构成要件要素的，法院应采取肯定说，有义务对行政行为合法或违法进行审查；对于具有行政许可阻却犯罪效力的，只进行形式性审查，基于对法的信赖，不得处罚。因为在行政前置性要素中，行政处罚等一般作为构成要件，行政许可等授益性行政行为则作为阻却违法要件，因此两种分类本质是相同的。从有利于保障被告人权利的角度，刑事诉讼中对被告人有利的授益性行政行为的效力应当予以认可，损益性行政行为因属于对被告人不利的处分，则应进行实质性审查。

本文认为，对于法定犯中前置规定的行政行为，在刑事诉讼中均应采取实质审查的方式。首先，按照刑事司法理念，刑法作为辅助法，是其他部门法的保障法，刑事司法作为正义的最后一道防线，应对行政执法具有监督作用，因此不仅要进行形式审查，还要对行政执法作出的依据及其合理性进行全面审查，司法机关针对专业性问题，可以结合证人证言、鉴定意见等进行认定。其次，实质性审查有利于合理认定犯罪。从刑法谦抑主义出发，可以防止动用无必要的刑罚。无必要的刑罚针对的是“不需要惩罚便可加以防止或者自己停止，以较小的代价便可防止或者停止”的行为，对刑法目的的实现并无实益。经审查行政行为不能成立的，则应阻却犯罪的成立。例如，某环保行政主管部门对符合合法排污条件的企业错误地作出了停工、停业处分，并吊销其排污许可证，作出了行政处罚，企业在错误行政处罚之后继续进行生产排污，并导致了环境污染的后果。从形式上看，该企业已经符合了环境刑法的入罪标准，但从实质上来看却并未符合。实质性审查还可以防止实践中“以罚代刑”等变相降低入罪标准的情形，如被告人郭金元、肖东梅未经许可，非法经营《烟草专卖法》规定的烟草专卖品，均已构成非法经营罪。其中一节事实为：2001年5月11日，被告人郭金元将其非法经营的172件卷烟，从富平运返渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15.432万元，且被行政处罚。对于已经被行政处罚的数额可否计算为非法经营数额，因非法经营罪刑事立案数额为5万元，行政机关超越职权范围以罚代刑，实际上不具有合法性，刑事审判中不承认行政处罚的效力，相应非法经营数额仍然应计入犯罪数额。最后，实质性审查也有助于防止行政许可在实践中的偏差。如在一些将违反行政许可规定为犯罪成立条件的犯罪中，如果对行政许可的合法性不予审查仍然可能造成对被告人不利的情形。另外，对于违法取得的许可一律予以认可，也存在可能放纵犯罪的倾向，行政机关可能由于疏忽或腐败，对实质上不合法的情形，授予行为人许可，而使得危害社会的行为拥有合法侵害法益的执照，其社会危害性相比常规违法行为有过之而无不及。

(二)实质性审查的范围

在刑事司法认定中对行政行为的实质性审查可以从实体性审查、程序性审查、合理性审查三个方面分别进行：

1.实体性审查

实体性审查范围包括：(1)作出的行政行为是否合法。合法性审查，本质上是违法作出的行政行为可否得到承认的问题。一方面，从法律原理上看，司法审查具有保证法律适用统一的作用。另一方面，从刑法的构成要件机能上看，立法者在构成要件之中加入行政处分，是希望行政处分发挥出协助行为人认识到自己行为不法、协助法院判断行为人行为不法的功能。如果处分行为本身不合法，就无法发挥出原来的功能，不合法的行政行为、无效的行政行为、可撤销的行政行为都会使得构成要件的功能丧失。(2)作出行政行为的基础性事实是否存在。不论是形式审查说还是实质审查说，对于刑事诉讼中应审查作出行政行为的基础性事实均持一致意见。如果前置性规定的基础性事实不存在，反而直接认定为犯罪，便明显违背了罪刑法定原则。

2.程序性要件审查

在刑事诉讼认定犯罪中，对行政行为的合法性审查业已得到普遍认可，而对于行政行为的程序合法性是否需要审查则论述较少。

在我国刑法规定中，有一类犯罪，立法明确将行政机关必须履行特定行政行为作为犯罪成立的要件，即犯罪成立的前置条件。如消防责任事故罪、拒不支付劳动报酬罪、逃税罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、妨害传染病防治罪等犯罪，在犯罪构成要件中都明确规定了必须有对应职能的行政机关作出行政行为，且责令相对人履行特定行政义务作为构成犯罪的前提条件。将相关的程序性条件作为构成要件的要素，即成为构成要件的程序性要素。“程序性要素的特点是，立法机关为限制处罚范围给予被告人一次出罪的机会，即在有关机关或他人提出某种程序性要求时，被告人仍不作为，从而失去了出罪的机会，表明其主观恶性较大，需要予以刑事制裁。”构成要件的程序性要素虽然针对的是构成犯罪必须经过行政机关做出特定行政行为的前置性程序，对于前置性程序中行政行为的程序要件并未进行规定，但按照规定的内容，如逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”实际上已经包含了对作出行政行为的程序性要件要求。行政行为既要符合送达的要求，保证相对人知悉特定的行政行为，以履行特定义务，也必须符合相应的权利救济程序，给予相对人向行政机关请求矫正的机会。2013年《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中对送达也进行了明确规定，有证据证明行为人有正当理由未知悉行政机关责令支付情形的不构成犯罪。由此确定行政行为作出必须符合特定的程序条件，不按照程序要件作出的行政行为应阻却犯罪成立。

除了在犯罪构成中明确规定程序要件要素外，其他的行政犯构成要件并未直接规定行政机关必须履行的职责，只是将特定行政行为作为前置性规定。在刑事审判中是否也要对该类行政行为进行程序合法性审查，存在着争议。如对于非法行医罪中前置行政行为，因未取得执业资格的行政许可而非法行医被行政处罚的，是否需要对行政处罚的事实进行程序合法性审查？一种观点认为，在非法行医犯罪认定中，两次以上非法行医的行政违法行为与行政处罚措施是不同的，非法行医罪侧重的是行医行为规范，只要确定行为人有两次以上非法行医的基础性事实，即可反映出其具有违反规范的主观意思，而多次行政违法行为则反映出其主观恶性较深，不思悔改，由此即可认定其构成非法行医罪，不必对前置行政行为作出的程序合法性进行审查。另一种观点认为，虽然对于非法行医罪中行政违法行为的要件没有作出规定，但送达程序合法，满足申请听证期限的要求，也可能对犯罪事实的认定发生影响，应该秉持刑法的谦抑性原则，在满足行政行为合法性基础上才能作为犯罪处理。司法实践中有的案件处理也秉持这种观点。在于某非法行医案件中，相关证据中有行政处罚决定书两份，证实被处罚人因未取得医师执业证照擅自开展诊疗活动，分别在2008年5月22日、6月1日两次受到行政处罚。6月2日作为刑事案件移送检察机关，以此证明“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪。但经检察机关审查发现，两次行政处罚决定书均没有送达证书，且2008年6月1日为星期天，非工作日，时间存疑。而对其作出的罚款5000元人民币及没收药品的行政处罚决定，根据《行政处罚法》第42条之规定，属于可以申请听证的范围。本案中没有满足3天申请听证期限的要求。因此检察机关认为本案不应作为刑事案件处理。

由此，在行政行为的审查判断上，程序合法性要件也是行政行为合法性的重要内容。一方面，对于行政行为的程序合法性审查，有利于防止形成对刑罚的过度依赖。根据我国《行政诉讼法》第74条第1款规定，如果是程序轻微违法，对相对人权利不产生实际影响的，人民法院虽然可以判决不撤销行政行为，但仍应判决确认行政行为违法，因此程序违法的行政行为仍然属于违法的行政行为。程序违法行为意味着行政管理中存在不规范之处，如果刑事司法程序中认可行政违法行为，则会将行政管理中的社会管理问题简单地通过刑罚方式加以处罚，造成社会管理能力的降低，实际上纵容了行政执法的不规范以及变相推诿行政管理责任等问题。因此刑事诉讼对行政行为程序合法性的审查具有法律依据和合理性依据。另一方面，以违法行政行为作为构成犯罪的基础，缺乏实质合理性。从法定犯立法技术分析，只有在行政违法行为积累到一定量的程度下才可能具备刑事违法性而构成犯罪，而送达等程序性要件关系到被告人对违法性的认识判断，行为人在明确知晓其行为已构成行政违法的情形下，可能会主动停止违法行为或者采取必要措施控制违法行为的发展，有效避免违法行为的加重、增长、扩展，从而不形成犯罪。因此，行政行为程序性要件不合法的，也难以确定行为人的违法性认识。

3.合理性审查

对于刑事审查中是否可以对行政机关的行政行为进行合理性、适当性审查，我国刑事立法及司法中并未涉及类似问题，讨论较少。

合理性审查，在外国刑事司法中一直存在。在日本劳动刑法研究中，对于刑事违法性的认定审查一般认为应根据行政违法性的程度进行审查。如关于非法集会、游行、示威活动，日本学者的主流观点认为，对于未取得许可的游行示威活动是否构成犯罪应结合游行目的等进行合理性审查。在因劳动纠纷引起的罢工游行示威中，基于经济主张、提高劳动者地位而进行的罢工、游行示威属于合法行为；但有些游行示威与纯粹的政治运动、社会运动的游行示威难以区分，是以经济主张和政治主张双重目的进行的对抗行为、支援行为，判断此类行为在劳动法和行政法上的违法性，既要从主观目的上判断，也要考虑手段正当性和社会影响的程度、给第三人造成的损害是否在可承受范围内等因素，进行合理性判断。我国台湾地区在非法游行示威刑事案件中也进行合比例性的审查，虽然没有经过主管机关的批准，但是具有集会的诉求，引发了许多民众的回应，且给民众带来了不便，若警察能够及时维持秩序，没有发生明显的危险，从合理性上看也应认为其具有适合性。

在我国刑事司法认定中，对行政行为合理性进行审查具有正当性基础。首先，合理性审查是为了确认行政行为的效力，是认定犯罪的必要审查步骤。在行政诉讼中，我国《行政诉讼法》第70条第6项规定，行政行为明显不当的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。因此，行政行为不合理也可能影响行政行为的效力。从权利保障的角度看，一项决定对基本权利干涉的强度越大，被干涉的基本权利越重要，对此种决定的法定条件的审查就越严格，司法控制的必要性就越大。刑事诉讼对被告人权益影响更为重大，审查更应谨慎，当然也需要通过合理性审查确定行政行为的效力。其次，行政行为的合理性审查，其本质仍然是刑法在社会治理体系中的合理定位问题，关系到刑罚手段干涉的正当性。行政合理性、适当性审查的核心是进行合比例性审查，先考察行政行为手段与目的之间的妥当性，再进行必要性审查，选择对公民利益损害最小的手段来实现行政目标，最后还必须对各方的利益进行总体上的考虑，进行均衡性考察，考察行政行为所能实现的目标价值是否高于其行政行为对公民合法权益损害的价值。因此为防止刑罚的滥用，刑事诉讼中法院仍然可以根据刑法目的进行合理性审查。

对于行政行为合理性审查的限度，因裁量瑕疵的情形，法院仅审查因裁量处分影响行政行为合法的情形，其他情形不予审查。“因为法律既然许可了行政机关有选择或判断之自由，则其所作成之处置，在法律上之评价均属相同，仅发生适当与否问题，而不构成违法，行政法院系以执行法的监督为职责，自不宜行使审查权限。”

行政犯认定中对前置行政行为审查的处理方式

刑事诉讼中经过实质性审查，认为行政行为违法的，是径直认定行政行为不成立或者无效、不予认可，直接宣告被告人无罪，还是可以根据情况对行政行为效力进行调整？以下分情况讨论。

(一)前置行政处罚行政行为不成立的情形

1.前置行政处罚行为不成立，属于犯罪构成中事实不存在，应直接排除构成要件符合性，认定不构成犯罪。这类情况主要是将行政处罚事实作为认定犯罪成立的要件。前置性的行政行为虽然对犯罪成立起着至关重要的作用，但属于已经成立犯罪认定条件的另外附加条件，属于客观处罚要素。关于客观超过要素，理论中有主张在构成要件——违法性——责任之后，引入可罚性这一犯罪要素。将客观的处罚条件等定位在可罚性之内，虽可以维持与犯罪定义之间的整合性，但这是犯罪论上的杂物堆积间，无助于实现犯罪论本应具有的理论性和机能性。不论其居于何种体系地位，客观处罚要素并不具有违法性、责任那样统一的内容，但前置性行政行为基础事实不存在，客观处罚要素即不存在，这也意味着阻却犯罪的成立。

Y=0.247x1+0.247x2-0.212x3+0.180x4+0.132x5+5.751×10-16

2.前置行政处罚行为具有法律适用错误及程序不合法情形的，导致行政行为无效，前置行政行为不能成立，阻却犯罪的成立。

(二)违法取得行政许可的处理

行政许可的处理方式与行政处罚等有所不同。行政处罚往往作为犯罪成立的客观处罚条件，而行政许可往往作为阻却违法的事由，需要协调行政法效力与刑事违法性之间的关系，涉及法律体系统一的问题。

一是从违法性原理上，为协调违法秩序统一性，必须协调合法性与有效性之间的关系。我国学者提出了借鉴德国学说，结合欺骗、胁迫和贿赂等事项对取得许可的行为作进一步的实质违法性判断，对行政许可的有效和违法进行分离判断。要肯定存在违法但有效的行政许可。按照常规判断，行政行为的有效性取决于其合法性，但这只是常态的认识，并非实际情况。在民商法领域，内容违法的法律行为一般不发生法律效力，但在行政法领域中，违法与有效的判断是分离的，“行政行为即使违法也仍然具有(如果后来被废除，则只具有临时)效力的理由是法治国家原则，行政行为是有关法律解释和适用的权威性决定，出于法律安定性的利益，任何人都应当相信其可靠性，即具有形式的存续力。即使违法的行政行为也具有效力，这一点被称为有效性推定。”因此在瑕疵取得行政许可的场合，违法取得的行政许可虽然具有违法性，但法律基于公共利益的需要对行政许可的效力仍拟制为有效，这也符合行政法领域中合法与效力判断的原则。

二是从法律解释的路径上，对于因瑕疵取得行政许可的情形，必须回归到行政许可的犯罪构成体系地位。对于构成要件的从属性，在刑法中存在事实说还是法律说的争论。按照事实说，行政行为所确认的事实已经通过行政机关代表国家权力进行了评价，具有确认的效力，属于既定的构成要件内容。按照法律说，关于空白刑法以及规范的构成要件要素的审查判断问题，均属于法律适用问题，刑事审判中可以直接依照相应的法律规定，对其进行法律解释与判断。按照通说缓和的违法一元论，构成要件的从属性属于法律适用而非单纯的事实问题。按照法律说，其违法取得行政许可的一切行为，均构成犯罪。行政许可属于规范的构成要件要素，对其解释必须要防止对构成要件保障机能的损害，僭越形式判断优先的原则，以实质性判断取代构成要件的符合性判断。德国刑法中对于环境犯罪领域违法取得行政许可的情形明确规定对其法律效力不予认可，第330条第1款第5项规定：未经批准的行为、计划确定的行为或其他许可的行为指基于威胁、贿赂或共谋而获取，或通过不正确的或不完全的说明而骗取批准计划确定或其他的许可。而我国刑法中没有相应规定，应按照规范性构成要素解释的原理，将违法取得的行政许可解释为未取得相应许可。根据《行政许可法》第69条，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。这种情形仍然属于行政违法，也符合刑法犯罪构成要件的规定。关于行政相对人基于对行政机关信赖而取得行政许可的情形，按照规范的构成要件要素中认识错误的理论，对作为规范的构成要件要素的基础事实认识错误的，属于事实错误；对于规范的构成要件要素的法律适用认识错误，则属于违法性认识错误。因此上述情形属于构成要件的错误，可以阻却故意犯罪的成立，因刑法中对相应的过失行为不处罚，故不应构成犯罪，这种处理结论也符合法感情。

(三)行政认定违法情形的处理

行政认定中最为典型的是交通肇事罪中交通事故责任的认定。交通肇事罪认定中需要以行政机关划定特定的行政责任为前提，进而确定刑事责任。对于被告人对行政认定提出的异议，刑事审判中经审查认为行政认定存在违法的情形，在处理方式上也存在差异。在司法实践中，对于认定行政认定违法后的处理方式也有不同。一种主张是法院可以根据交通事故的具体情况，对事故责任进行重新认定，在公安机关对事故认定存在程序错误、责任认定不当时，法院应据实认定责任大小并作为定案的依据；如果重新划定责任，被告人承担次要责任或者不承担责任，法院应依法判决被告人无罪。另一种处理方式是，对于交通事故的责任认定，如果不能排除合理怀疑，则只能不予以采信。法院可以事实不清，证据不足，判决被告人无罪。

从证据属性上看，行政事故责任认定书属于特殊的书证。如果经证据判断，行政认定的程序、实体均符合法律规定，形式要件和实质内容均符合证据要求，可作为定案证据采信；如审查后与其他证据之间存在矛盾或者经审理查明的事实与作为行政认定的事实不一致，此时行政认定作为书证，其真实性不符合要求，且与其他证据相互矛盾，不应作为证据使用，行政责任事故认定书不可以作为定案证据。但刑事诉讼中对行政认定事项，法院可依职权直接作出决定，因为在行政犯中行政认定不仅属于构成要件事实，也属于法律适用问题。行政责任认定与刑事责任认定的功能、目的不同，客观构成要件、主观构成要件以及是否采用责任推定、过错相抵的特殊归责方法等方面均存在差异。刑事诉讼中对于行政犯构成要件进行实质性解释，需要判定对于违反了行政管制而致法益侵害的结果有因果关系，而不是违反行政管制的不法产生了刑事不法。因此经审查前置行政认定不合理的，法院可对事故责任重新认定，这既可能是对被告人有利的变更，将行政认定中主要责任认定为次要责任或者不承担责任，也可能包括作出对被告人不利的变更，将同等责任、主要责任变更为主要责任、全部责任。

结 语

行政犯的行政从属性立法结构决定了犯罪认定必然涉及行政违法、刑事违法的交叉问题。因为行政犯的双重违法性结构决定了前置的行政违法性判断，是认定犯罪的第一层次问题，也是基础性依托。但是行刑交叉关系不是根据社会危害性程度进行简单的区分，而是贯穿于刑事司法认定的始终，既有区分也有衔接。这种行政、刑事的衔接关系决定了刑事司法程序中对于行政行为的合法性、合理性应进行全面的实质性审查。只有前置的行政行为具有充足的合法性，才能够为认定刑事犯罪提供支撑。这也符合刑法作为行政法保障法的特征，即特定行为只有在行政责任处置难以抑制的情形下，才具有动用刑罚的必要性。

①本文采用法定犯与行政犯概念同一说，虽然刑法理论上对于两者使用称谓、历史渊源上有所区分，但我国刑法学中将两者等同已获得广泛认可。参见马克昌《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年，第89页；张明楷《刑法学》，法律出版社，2021年，第121页。

②直接决定入罪条件的，例如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”作为行为类型之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。影响入罪数额的有：两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。作为量刑因素考虑的有：1999最高法院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》:曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，从重处罚。

③这一问题，在我国台湾地区较早有所研究，如林永颂：《行政处分对法院之拘束》，台湾大学法学研究所硕士学位论文，1986年；吕锦峰：《刑事法院对行政处分违法审查之探讨》，台湾中兴大学法律学研究所硕士学位论文，1996年。大陆地区关于行刑交叉的专题研究主要有：刘伟：《经济刑法规范适用原论》，法律出版社，2012年；刘夏：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社，2016年；王世杰：《论行政行为对刑事审判的拘束》，《政治与法律》2018年第6期。

④金果：《环境刑法行政从属性的重新审视》，《环境资源法论丛》第8卷，第17页。

⑥(2015)宁刑初字第00220号。

⑦(2011)宁刑终字第22号。

⑧高永明：《行政行为的刑法机能研究》，《法学杂志》2011年第11期。

⑨刘夏:《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社，2016年，第280页。

⑩原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社，1999年，第81页。