市场监管领域“违法所得”如何认定

山东省兰陵县市场监管局 白晓玉

随着市场监管各领域改革的不断深入，加上一些法律的更新与修订，有关违法所得及货值金额的计算发生了一些变化，加上来自食药、质监、价格等领域的执法人员多对原来从事的领域熟悉，其他领域相对陌生。因此，笔者汇总了市场监管领域的违法所得和货值金额计算内容，供各位同仁参考。

一、《行政处罚法》（2021版）统一规定

第二十八条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

二、食品领域

在新版行政处罚法实施之前，食品违法所得有两种版本，一种是只计算利润，即收入减成本，另外一种就是指全部收入，这在卫生部《关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》(卫监督发〔2004〕370号）和《餐饮服务食品安全监督管理办法》（2010版）第四十四条规定中都有体现，但在新版行政处罚法实施之后，随着上述法规规章的废止，食品的违法所得就统一按照实施违法行为所取得的所有收入款项计算，而不再减去成本。

三、药品领域

原食药监总局于2007年在对江西省食品药品监督管理局《关于对药品执法“违法所得”法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）的批复（关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复（国食药监法〔2007〕74号））中表示：一般情况下，《药品管理法》《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”其中，“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。一般情况下，药品领域的违法所得也按照实施违法行为的全部经营收入计算，跟新版行政处罚法中要求的十分契合。

四、医疗机构及医疗器械领域

卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复（2000）中表示：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。关于医疗器械的违法所得，一般有两种说法，一种是“获利说”，即收入减成本，一种是“收入说”，即实施违法行为的所获收入，绝大多数法院在判决采用“收入说”，即参照药品的相关规定，从立法精神的角度理解，认为《医疗器械监督管理条例》中的“违法所得”是指违法行为的全部经营收入。这也跟新版行政处罚法完全契合。

五、价格领域

《价格法释义》第三十九条指出，对不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的经营者的违法所得，一般来讲是指经营者的实际成交价格与政府规定价格的全部价差金额。其它条款的违法所得则未予以明确。所以在无其他有效规定的前提下，适用《行政处罚法》明确的实施违法行为所取得的款项为违法所得。

另外，依据《价格违法行为行政处罚实施办法》（2004版）第九条规定：“经营者有下列情形之一的，可以按没有违法所得论处:(一)无合法销售或收费票据的；(二)隐匿、销毁销售或收费票据的；(三)隐瞒销售或收费票据数量，账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的；(四)多收价款全部退还的；(五)应当按没有违法所得论处的其他情形”。《价格违法行为行政处罚规定》（2010年版）第十八条规定：“本规定中以违法所得计算罚款数额的，违法所得无法确定时，按照没有违法所得的规定处罚”。上述关于价格的违法情形视为没有违法所得。

六、特种设备领域

原国家质检总局在对辽宁省质量技术监督局《关于〈特种设备安全法〉具体条款适用的请示》（辽质监〔2014〕63号）的答复函中表示：计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得。

七、化妆品领域

卫生部法监司在关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函（卫法监食发〔2000〕第16号）中表示：《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。新版《化妆品监督条例》公布实施后，还没有相应的规定，因此仍试用新版《行政处罚法》的规定。

八、原工商行政管理领域

在《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布）中有几条规定是关于违法所得的内容，具体如下：第二条，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。第三条，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。第四条，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第五条，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。第六条，违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。第七条，违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。目前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布）尚未废止，依据新版行政处罚法的规定，原工商行政管理领域的行政处罚案件的违法所得除上述第六条和第八条第一款所述按照全部收入计算外，其他的都相应扣除相应成本或支出。

九、产品质量领域

在原国家质检总局关于实施《产品质量法》若干问题的意见(国质检法〔2011〕83号)一文中提到关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题。按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。

十、计量、标准化及工业产品质量技术监督领域

在《关于印发技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见的通知》（技监局法发第〔1990〕485号）一文中表示：为了正确适用技术监督法律、法规，保证行政处罚合理合法，特对违法所得、非法收入的确定和计算提出如下意见：

（一）《计量法》《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。

（二）“违法所得”“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。

（三）有关技术监督行政案件“违法所得”“非法收入”按以下方法确定：

1.当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a×x式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，x为销售量；

2.当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a×x-b式中，b为应当扣除的部分；

3.对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。

（四）计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：1.凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。2.应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。3.产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。4.在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。

在《关于对计量违法案件有关违法所得计算问题的复函》（质检法函〔2004〕215号）一文中提出：在原质检总局对江苏省质量技术监督局《关于办理计量违法案件违法所得计算的请示》（苏质技监稽函〔2004〕131号）的答复函中表示：1.原国家技术监督局于1992年以技监法发〔1992〕491号文对计量、标准化、质量等违法行为处罚计算“违法所得”、“非法收入”等问题作出了明确规定。2.上述行政解释是在《计量法》《计量法实施细则》颁布后制定的，目前仍然有效。3.原国家质量技术监督局印发的技监法便字第019号文件，仅对“行政相对人故意违法”这一情况下，认定其全部经营额作为违法所得作出了解释，该解释仍然有效。

十一、加油站计量作弊领域

在原质检总局对山东省质量技术监督局《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算的请示》（鲁质监稽发〔2009〕250号）的回复函《关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函》（质检法函〔2010〕34号）中表示：违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；（二）生产、销售、进口产品属于劣质品，即危及人体健康、生命财产安全或者主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销毁的。

因加油站计量作弊在市场监管领域比较特别，所以要进行专门阐述。

以上是笔者汇总的市场监管各个领域的违法所得认定和计算情况，新版行政处罚法实施后，有些部门跟以往惯例作了相应修改。希望对各位市场监管部门执法人员有所帮助。

补充说明：《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”在实务中，对当事人的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收；违法所得的认定采取“全额说”，即当事人实施违法行为所取得的款项，除非法律、行政法规、部门规章另有规定。目前，在《市场监督管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》出台之前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布）属于规章，其余规范性文件的内容仅供参考。