“恤刑”的变迁及其当代法治价值

程 宇

法律儒家化是我国传统法律形成发展过程中最重要的特征之一。传统法律的儒家化主要经历了西周、西汉、魏晋南北朝、隋唐时期，《唐律疏议》标志着法律儒家化的基本完成。在这个法律儒家化的历史发展过程中，礼法相互融合，呈现出“道德法律化”和“法律道德化”两个最显著的特征。其中，汉朝作为封建正统法律思想的形成时期，儒家思想成为官方意识形态，是封建立法和司法的指导思想。到了唐朝，“儒家法律化”或“法律儒家化”基本完成。至此之后，尽管后世的法律制度也有变化，但是其内核却鲜有变化。儒家用其思想价值来重新塑造法律，将先秦甚至有可能是青铜时代“礼崩乐坏”下破碎的法律进行融合修补，将儒家伦理与法律相结合，整理出一套完整的中国古代法的完备体系[1]。“恤刑”作为“儒家法律化”或“法律儒家化”的一项积极成果，体现了儒家思想在立法和司法上坚持的“矜老怜幼原则”，这种原则在不同朝代都有不同体现。本文在梳理古代“恤刑”制度变迁的基础上，分析古今“恤刑”制度的差异，进一步阐释古代“恤刑”的现代刑法价值。

一、古代“恤刑”制度的变迁

“恤刑”在一般意义上指用刑慎重而不随意，即在特殊情况下允许在具体刑罚上给予一定宽大处理的行为，以此体现体恤的刑事政策。在历代法制实践中，“恤刑”主要体现在立法和司法制度上。“恤刑”制度的主要实施对象是“鳏”“寡”“孤”“独”“残”“老”“幼”等具有特殊情况的特殊群体，本质上是一种“刑罚优待”措施。随着“恤刑”制度的发展，后世对“恤刑”的适用范围和适用内容也做了更加具体规定，且逐渐固定下来。

西周初期，政权初定，周公总结了商朝灭亡的教训，逐渐认识到利用严酷的刑罚并不能解决社会问题，反之还有可能激化社会矛盾，于是开始强调道德教化作用。在这种治理策略的指导下，西周统治者认为对于社会矛盾的解决如能用道德教育的方式就尽量避免采用刑罚，以此来降低刑罚的使用频率；而对于不得不用刑罚处理的案件，也要求谨慎适用。因此，周朝便出现了针对特定情况进行宽大处理和免罪的司法实践。例如，在《周礼·秋官》篇中就记载了有关“司刺”官员的“三宥”“三赦”制度，即：专门设立“司刺”官员负责三次讯问、三种宽宥和三项赦免的认定和实施，以此协助“大司寇”来审判诉讼案件。“三次讯问”指的是讯问朝廷大臣意见、讯问下属官吏意见和讯问广大百姓们的意见；“三宥”则指宽宥因为主观认识局限导致的辨认有误而杀错人者、宽宥没有杀人动机或没有杀人的主观故意而因过失导致误杀的人、宽宥丧失记忆导致忘了某地有人而误杀人者；“三赦”是指赦免未满8岁的幼龄杀人者、赦免已满80周岁的年老杀人者，以及因患有痴呆病症而智力低下的杀人者。在具体的司法实践中，“司刺”官员在审理案件时应当结合当事人的犯罪事实，根据上述规定来裁决是否应当对犯人减轻处罚。

西周的“三问”“三赦”“三宥”制度是西周“敬天保民”“明德慎罚”法制思想在刑法中的体现。此外，《周礼》还规定犯盗窃之罪的人要罚做奴隶，将男子发配到“罪隶处”进入官府当奴隶，而女子则被交到舂人或者槁人那里工作。但是对一些特殊群体的盗窃罪，在处罚方面又体现了“恤刑”精神，认为凡是有官位者、年满70的老者与尚未换牙的儿童(不超过7岁的男孩)在处罚上可以不被发配到“罪隶处”充当奴隶。

春秋时期，孔子的儒学思想体系提出了“仁者爱人”“德主刑辅”“仁政”等思想，在政治上强调“德治”，反对“不教而杀”的处罚方法。儒家经典《礼记·曲礼》记载：“八十、九十曰耄，七岁曰悼，耄与悼，虽有罪不加刑焉。”[2]《礼记》中对刑事责任年龄的规定是“恤刑”原则的重要体现。

汉代，儒家思想逐渐成为封建正统法律思想，实行以“仁”为核心，以“孝道”“尊老爱幼”“三纲五常”等为具体要求的伦理规范，在政治上对统治者提出了宽厚待民的道德要求，“恤刑”制度也在此背景下不断发展。汉代法律制定了关于老人、幼童、妇女以及废疾者的刑罚减免规定。例如，汉景帝在后元三年下诏，明确规定了对年满80岁以上的老人、8岁以下的幼童、怀孕的妇女、盲人以及侏儒症等人群犯罪者，在服刑时可以不加戴锁链和刑具，以示宽大[3]。除此之外，西汉各代皇帝也陆续发布过有关“恤刑”的特赦诏令[4]。例如，《汉书·纪·惠帝纪》记载，如果犯了罪应当被处罚的百姓中有年龄超过70岁的老人与不满10岁的儿童，可以免除肉刑与剃光头的惩罚[5]。《汉书·宣纪》记载“诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐”[6]。汉平帝时期规定“明敕百僚，妇女非身犯法，及男子年八十以上七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系”[7]。东汉光武帝刘秀在建武三年诏曰“男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道、诏所名捕，皆不得系。当验问者即就验”。可以看出，古代“恤刑”的适用范围进一步扩大，从原来的老幼扩充到了有残疾的特殊群体以及部分妇女。汉代的“恤刑”制度在之前基础上也有了一定发展。

唐代是儒家思想融入法律的关键时期，“恤刑”制度在此背景下也逐步趋向完善。为了纠正刑法的滥用和失当，唐代法律便规定量刑时要充分发挥人文主义关怀，做到刑罚不滥用，确保刑罚轻重适中。《唐律疏议·名例律》明确规定了可以“收赎”的5种情况[8]，除了收赎之外，唐律还规定了对老人、小孩以及残疾的罪犯，在讯问时不得严刑拷打；孕妇犯罪嫌疑人如需拷讯，必须要等孕妇产后100日进行。此外，唐朝还规定了“留养承嗣”制度[9]，同意死刑犯所犯之罪若非“十恶”中的一种，且其家中父母年老无人赡养的，可以报请朝廷归家尽孝亲之责，以示宽宥。“恤刑”制度相对于前朝内容更加丰富，更加有“区分度”，整体体现了唐代“用刑持平”的法制精神。唐代“恤刑”制度对后代具有重要影响，自唐以后的立法和司法均继续维持了对老、幼、妇、疾者减免刑罚的传统。

到了宋代，统治者开始扩大“恤刑”的适用领域，逐渐向刑狱领域扩展，这是“恤刑”制度发展的一个重要变化。宋代的“恤刑”在原来的基础上开始注重罪犯的牢狱生活，在一定程度上保障了服刑者的尊严。元朝时期的“恤刑”则被森严的等级制度所掩盖。到了明代，“恤刑”基本上又延续了宋朝传统，“恤刑”在曲折中发展。

清朝的“恤刑”加强了对妇女犯罪的适用。清律规定妇女犯罪的(除死刑外)，审判官员提审后不得进行关押和拘禁，应由其亲属带回家中，等朝廷审判结果出来之后再进行处罚。到了清末，《大清新刑律》第五十条规定了对聋哑人、未满16岁人和满80岁人犯罪者，减刑罚一等或二等；还规定对16岁以下的未成年人和80岁以上的老人不得处死刑和无期徒刑，可酌情减轻处罚。

到了民国，“恤刑”发展进入近代化。在南京国民党政府时期，《中华民国刑法》第十八条规定，“未满十四岁人之行为，不罚。十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。满八十岁人之行为，得减轻其刑”。第六十三条规定，“未满十八岁或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑；本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑”[10]。

“恤刑”制度彰显了儒家的仁政色彩，突出了人文主义关怀，体现封建法律制度的积极一面。综上可以看出古代“恤刑”制度的适用范围主要包括年满70周岁以上的老人、未满10周岁的儿童、妇女疾病以及残疾人士等，而这类群体恰恰属于国家需要特殊关照的群体。从“恤刑”制度的法律价值看，“恤刑”制度的产生和发展有利于维护封建伦理道德秩序，在一定程度上缓和封建社会阶级矛盾，具有一定的积极作用，但是从深层维度看，“恤刑”制度的出现本质上还是为了维护封建专制统治，具有浓厚的法律工具主义色彩。

二、我国刑法中“恤刑”的规范体现

“矜老恤幼”是我国从古代起就确立的一套定罪量刑指导准则，这种指导原则在现代刑法中也有所体现[11]。从目前世界各国的刑法规范看，众多国家对犯罪的老年人、未成年人和孕妇等特殊群体都规定了“恤刑”制度，体现在对相关罪刑的宽宥。我国现行的《中华人民共和国刑法》在规范层面主要体现在刑事责任年龄制度、免除前科报告义务、特殊群体的死刑免除制度、特殊疾病人的宽免制度、缓刑制度等几个方面。现代的“恤刑”制度与古代有很大的不同，在价值方面彰显了社会主义人道主义精神，以及社会主义核心价值观在宪法中的贯彻。新时代我国的“恤刑”制度在不断发展中赋予了新的时代特征，集中体现在“习近平法治思想”的基本要求之中。

三、古代“恤刑”制度的现代刑法价值

尽管社会主义时期的“恤刑”与传统社会的“恤刑”具有根本差异，但古代“恤刑”对现代“恤刑”制度的构建具有多方面影响也是不争的事实。比如，现代刑法的刑事责任年龄制度基本上也是在古代“恤刑”的刑事责任年龄制度基础上进行适当调整的结果，社会形态的变迁不能割断或否定制度的继承性，这是由文化传统决定的。

从“恤刑”制度的发展历程看，古代“恤刑”制度对现代法治的影响主要体现在立法原则和司法适用方面，又以司法适用方面最为突出。古代“恤刑”制度的现代刑法价值可概括为如下方面：

第一，刑法的谦抑性。刑法的谦抑性也称为刑法的必要性原则，即将刑法作为最后的必要性处罚措施。在刑法适用中，谦抑性原则要求对于特定案件，凡是能适用较轻的刑罚就能达到处罚目的就要尽量避免采用较重的刑罚。刑法一旦适用必然会对当事人的自由、生命和财产造成最严重的影响。在这个问题上，古代“恤刑”是通过儒家的“仁”“孝”“中和”等思想宣扬了一种人道主义精神，主张通过教化方式对特定群体犯罪行为实行减免，以示体恤。我们现代的刑法在基本面上也保持了这种传统文化精神，以此抑制刑法滥用。

第二，人道主义刑罚制度。从法治的维度看法治是一种规则之治，但这不等于法治不需要人本主义关怀。哈特也主张要坚持“最低限度的自然法”。刑法作为处理犯罪的法律制度，同样需要人本主义关怀，实现人情和法理的平衡。我国刑法在“恤刑”方面的规定就体现了人道主义思想。但从现行刑罚体系看，我国死刑适用率明显高于其他国家。因此，新时代我国刑法的发展，可以将古代“恤刑”原则与现代刑事法治实践相结合，构建更加合理的，体现人道主义精神的刑罚适用体系。

第三，司法裁量权的控制。司法权通过合法性和合理性的规定，从实体和程序层面保障了裁决的正义性。合法性这个问题相对容易判断，但是合理性问题却是一个比较难的问题，因为其涉及法官自由裁量空间，对其控制是一个难题。在司法实践中，古代“恤刑”对裁量权的控制主要是通过贯彻儒家基本原则而实现的，其对司法适用、具体刑罚裁量制度、执行制度作出了道德要求，这些要求成为法官裁判必须遵守的基本原则。这些经典教义中的精华部分不但对古代司法裁决具有一定约束作用，实际上对当代也具有重要价值。

第四，践行和弘扬社会主义核心价值观的和谐价值。从封建“恤刑”发展历程可以看出，古代“恤刑”制度本质上是为了缓和阶级矛盾，维护皇权统治，但也确实体现了对弱势群体关怀的人道主义精神，这种精神践行了儒家尊老爱幼、仁政慎刑的道德思想。在当代，随着社会主义核心价值观入宪，和谐不仅成为社会建设的目标，也成为一种基本的宪法价值。作为宪法价值，就意味着包括刑法在内的一切法律体系的建构都必须贯彻落实“和谐”价值，并将其作为基本的规范构建原则和实施原则。

综上所述，传统“恤刑”制度对当代刑法的谦抑性、人道主义刑罚制度、司法裁量权控制、践行和弘扬和谐价值等方面发挥了重要影响。当然，从法治维度看，古代“恤刑”的现代法治价值还未得到充分发掘，“恤刑”对现代刑法的法治价值构建还需要紧密联系全面依法治国实践，在贯彻落实习近平法治思想中发扬光大。

结语

从法制历史看，传统“恤刑”制度有利于缓和阶级矛盾，促进“和谐社会”的建立。尽管这种“和谐”本质上是为了维护封建专制王权，但不可否认在具体历史环境下“恤刑”制度的进步意义，这种进步意义可能会被其法律工具主义价值所掩盖，但至少从制度层面上对统治者权力进行了某种制约，从伦理道德层面也对当政者提出了更高的道德要求。从这个意义上讲，传统“恤刑”制度对当代法治发展具有重要的实践价值。党的十八届四中全会以来，随着全面依法治国的推进，以及2018年宪法的修改，社会主义核心价值观已成为全民共识和基本的宪法原则。新时代，贯彻落实习近平法治思想，应正确认识我国刑事法治实践发展状况，坚持以人民为中心，吸收和继承传统“恤刑”制度为代表的传统法律文化精华，着力为构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会提供法律保障。