我国反垄断民事诉讼中的举证责任分配

张新月

一、反垄断民事诉讼举证责任分配的基础内涵

(一)反垄断民事诉讼举证责任分配概述

原告想要证明自己所力主的事实，就要收集和提交与该事实有关的证据，其列举的证据要保证充分且有利，否则就达不到相应的证明力要求，就会导致主张积极事实的一方当事人会承担相应的不利后果。“证明责任分配是在产生不利后果的前提下，事先在当事人间对不利后果的风险进行分配。”[1]由一般可见个别，不利的危害情形一样存在于反垄断民事诉讼中，因此法官在法的预测和指引作用下运用预设标准在当事人之间分配因垄断行为存在与否产生真伪不明的情况下的举证责任，以此来确定为不利结果买单的一方当事人。

(二)反垄断民事诉讼中要证实的要件

我国民事诉讼法中规定，当事人主张法律关系的何种形态就要对该形态的基本事实存在向法官负有能够让其信服的责任，反垄断民事诉讼属于排除过错推定和责任倒置的特殊的情形的一般情形，属于一般侵权行为，所以在反垄断民事诉讼中原告要证明的要件包括：

1.垄断行为存在

经营者集中、垄断协议、滥用市场优势、滥用行政权力排除、限制竞争等四种垄断行为，在我国反垄断法中都存在着明确的规定[2]。经营者集中的内涵有两种，一种是两个或多个经营主体，通过相互归并的方法将资源整合到一起；另一种是一个或多个个人或企业在经营过程中将其它企业全部或部分控制，从而形成长期存在的经营相互依存的关系。当前，经过行政审查机制限制了经营者集中的行为。经营者之间通过签订以约定商品的固定价格、限制销售数量、分割市场以及限制开发新技术等为内容的协议来在同行之间形成相互约束的关系以排除、限制竞争，这就是垄断协议。滥用市场支配地位存在的前提是经营者首先要在其相应的经济市场领域内处于能够产生影响的主导力，如果不具备这一点，则必然不能构成滥用，必须要在有支配地位的基础上做出相应行为以达成垄断。作为具有绝对权力的主体，政府及其所属部门很容易通过滥用行政权力来对经济行业进行限制以达到垄断的效果，多表现为限制商品购买、流动和限制经营者正常的经营活动。

2.损害结果存在

原告如果想要获得赔偿必须要证明有损害结果存在，我国《反垄断法》中规定因为垄断行为造成损害的一方可以获得赔偿，由垄断行为人承担赔偿责任。

3.垄断行为与损害结果之间存在前因后果的必然联系

损害结果与侵权行为要具备相对性的因果关系，即恶因结恶果。侵权行为人也只会对自己的侵权行为产生的结果负责，因此原告需要证明自己的损失与垄断行为有关是必不可少的证明要件。

4.行为人主观过错

根据我国目前的法律规定，垄断行为不属于过错责任倒置和无过错责任的几种特殊侵权行为，所以要由原告证明主观过错存在。

二、反垄断民事诉讼举证责任分配特点及现状

(一)反垄断民事诉讼举证责任分配的特点

1.影响因素复杂

首先，垄断行为的存在，本身就是市场经济发展的伴生结果，并随着市场经济的发展，其形式和手段也在不断丰富。主导市场经济变化和演变的因素纷繁复杂，相应的也加大了反垄断民事诉讼的复杂程度。其次，除了市场经济本身的变化外，还有国家政策的影响，国家的政策规定在社会生活的各个方面都扮演着“领头羊”的角色，因此为了更好地引导市场经济发展，国家政策需要适时调整，如此一来，国家政策必然具有不稳定性，这也促使了在反垄断民事诉讼中会有更多的阻碍，一时一个变化使影响因素复杂。

2.举证难度较大

首先，由于反垄断民事案件是各种各样的，因此也决定了案子都分散在各个不同领域，需要证实的要件都比较晦涩难懂，要求专业性较强，并且被告很多是大型企业，社会地位的各方面差距悬殊，原告举证更是难上加难。其次，从证明要件上来看，原告要证明的要件包括存在垄断行为、垄断行为造成其相应的损害结果以及被告对于垄断行为产生的结果具有主观过错，但是被告仅仅需要证明自己存在免责事由即可，这也使举证难度加大。

3.专业程度较强

垄断属于经济学范畴的专业词汇，在经济生活中，通过反垄断民事诉讼来维护合法权益，必不可少的涉及各种经济方面的专业术语，如界定相关市场这种专业程度较强的词汇，晦涩难懂的证据材料首先在阅读过程中就会增加难度。

(二)反垄断民事诉讼举证责任分配现状

在反垄断案件中，目前我国在民事诉讼举证责任的分配上还存在明显的不合理现象。我国法律一般遵循谁主张谁举证的原则，但是在反垄断的案件中，原告普遍都举证困难，尽管相关的法律法规中适当减轻了原告的举证压力，但在实际生活中，原告还是常常因为举证不完整而败诉。反垄断民事诉讼完善和发展的主要制约因素仍然是获取证据和证明证据两个难题[3]。总结目前发展现状中存在的问题可以分为两个方面，一方面是反垄断民事诉讼举证责任分配规则自身存在的立法方面的问题，另一方面是反垄断民事诉讼举证责任分配在法律运用到实践中产生的问题。

1.反垄断民事诉讼举证责任分配规则存在的问题

(1)原告承担证明垄断行为发生时被告存在主观过错的举证责任

我国《反垄断法》及相关的司法解释对于反垄断中主观过错的问题没有明确的法律规定。目前，我国大部分学者都提出了经营者在反垄断行为中本身就存在主观故意的内涵，并且经营者有以垄断行为获得经济利益的目的，因此不需要原告再承担证明被告有主观过错的责任；但是，也有一些学者认为，《反垄断法》中滥用市场支配地位实施的无正当理由垄断行为是十分有必要适用过错推定原则的。

(2)原告是否要对行为的竞争效果承担举证责任

对于原告是否需要承担经营者也就是被告的反垄断行为所产生的竞争效果的举证责任，我国学术界对此主要有两种不同的方向。首先，部分学者认为原告不需要证明垄断行为的竞争效果，主要依据的是我国的《反垄断司法解释》第八条规定的，即经营者经营行为的正当性应该由经营者证明，以此减轻原告的举证负担。在判断被垄断行为是不是正当的时候，避免不了要考虑该行为的竞争效果，二者密不可分。部分学者认为，以利用支配地位产生的遏制竞争的效果属于因果中的因，垄断行为存在属于因果中的果，效果是证明行为存在必不可少的要件。

(3)界定相关市场困难

对于相关市场的界定是原告证明被告垄断行为达到滥用市场支配地位的必要条件，然界定相关市场对于原告来说有一定的困难，目前一般存在两种方式：第一是原告委托相关机构对相关市场进行界定，但相关机构的界定具有一定的专业性，因此费用比较高昂，对于原告来说常常难以负担；另一种方式是原告可以通过自己的相关知识和技能来界定相关市场，但是这需要通过长时间的调查来收集大量数据和材料，并运用专业的经济方法进行分析，很少有原告具备这么强的专业能力，并且自己完成需要耗费大量时间和精力。

(4)证明被告是否具有市场支配地位困难

我国的《反垄断法》中第十八条和第十九条都对经营者的市场支配地位进行了判定，但是在实践中，大多数当事人是通过市场份额确定，由于市场份额一般属于公司的内部资料，当事人没有资格申请，所以造成了原告举证困难。

2.反垄断民事诉讼举证责任分配在司法实践中产生的问题

在实践中，由于原告与被告之间的举证能力存在一定的差距，所以部分法官会在反垄断民事诉讼案件中，依据自己的自由裁量权适当的减轻原告的举证责任，给被告分担更多的举证压力，以此来达到原被告举证责任的公平，使双方达到一定趋向持平的状态。但是，我国法官在行使自由裁量权时所受限制比较多，导致法官在平衡双方举证压力时显得过于保守。在《反垄断法》和《反垄断司法解释》没有特殊规定时，直接适用“谁主张，谁举证”的原则，但是在反垄断案件中，由于案件具有一定的专业性，原被告双方当事人的举证能力相差悬殊，因此会导致原告的举证压力过大。根据《反垄断司法解释》的规定，在举证责任方面，原告承担大部分举证责任，因此在司法实践中不允许加重原告的举证压力，否则将雪上加霜[4]。

三、完善我国反垄断民事诉讼举证责任分配的建议

(一)优化我国反垄断民事诉讼举证责任分配规则

1.明确原告无需证明被告的主观过错的举证规则

从上述讨论中可以看出，由于反垄断案件的特殊性，由原告来证明主观过错可以说是难上加难，因此，在审理案件的过程中，法官应当充分认识到反垄断案件的特殊之处，明确反垄断案件适用过错推定原则。

2.明确《反垄断司法解释》第八条关于行为的竞争效果的规定

我国《反垄断法》及其司法解释对于竞争效果的规定还存在一些不足，目前还没有进行统一的立法规范，学术界对此存在诸多探讨结果，在司法实践中法院对于《反垄断法》的适用也存在不同的规则。我国《反垄断法》应该明确规定原告的具体举证责任，一方面，对于某些影响特别恶劣的行为，法律需要进行特别的规制；另一方面，被告可以以证明行为没有产生相应的消极效果来进行免责。这样在减轻原告的举证压力的同时，也保障了被告的举证压力没有因此被过度加重。

3.相关市场界定援助

无论是由原告委托界定机构进行界定还是由原告自行界定，都会加大原告的举证压力。如果不能及时进行相关市场的界定，就会阻碍案件的审理进程。要从根本上改善这个问题就需要法院及时对市场界定方面进行援助，也就是说，必要情况下由法院进行相关市场的界定。必要的情况可以从这几个方面来看：第一，双方当事人的经济实力和社会地位有着难以改变并很难跨越的鸿沟，原告大多数是普通消费者或者是没有足够经济实力的小企业；第二，现在很多是和网络经营相关的市场活动，这样的案件总是会涉及大层面的平台和更复杂的技术方面的鉴定，处理起来更艰难，如涉及互联网等不能用传统的方法去界定相关市场的案件。通过法院将界定的工作托付给指定的相关界定机构，就避免了界定机构和当事人之间有利益往来，使界定结果出现昏暗不明的情况，法院方面聘请的专家也能更客观、更真实地做出鉴定，相关市场的界定结果也更可信，这样一来也从技术方面减轻了原告的举证压力。但是，法院在挑选界定机构和专业人员的时候要注意审查该机构是否具备有效的资质以及数据储备分析能力，审查专业人员的专业素养，在这个基础上才可以达成长期委托界定关系。

4.明确《反垄断司法解释》第十条推定的规则

《反垄断司法解释》第十条的推定规则中规定，原告在调查被告反垄断案件中是否拥有市场的支配地位，可以通过各个信息途径的信息认定。但是被告作为经济实力和社会地位相对处于优势的情境，有更专业的法律服务部门，肯定会用尽一切办法来规避这种情况，即在界定相关市场时，其公布的这些信息不能够或者不能完全证明。这样就使这些信息证据的证明力度就会不充分，这就导致在法庭审理时，对于这些证据不予采用或者需要原告提供其他证据加以辅助证明。所以为了从根本上解决这个问题，不仅仅要从原告的调查途径上予以优待，更要对企业公布的信息进行严格要求，在法律中对这些证据材料，如被告的市场份额、财力状况、市场准入难度等进行明确的特殊规定。

(二)在司法实践过程中完善我国反垄断民事诉讼举证责任分配

在司法实践中，真正的公平不在于完全依照法律来分配当事人双方的举证责任，而应该依据双方当事人举证能力分配，以此也能提升实践中原被告对诉讼环节的期待值。法官作为独立自由的个体，将正确的价值观融贯于庭审过程中，结合专业知识做出判断，充分行使自由裁量权，与此同时，还要遵循这三点：

1.切实考虑当事人举证的难易程度和当事人哪一方获取证据更为便利，承担举证责任的乙方应当是容易获取证据的，如在反垄断举证时，用以判断市场支配地位的市场份额资料应当由被告一方提交用以证明不存在市场支配地位。

2.法官行使自由裁量权时要明确当事人索要证明的事实是否处于达不到证明力要求的状态，要考虑当事人所力主的事实属于可能，但又不是必然的程度进行高低区分，由标准较低的一方主体承担举证责任[5]；且法官在自由裁量时，应充分考虑原被告获取证据的能力以及所持有的证据的情况。

3.法官要具备足够的专业能力才能熟练地行使自由裁量权因此要注重提高法官的个人专业素养。法官应经常进行专业素养训练，并定期进行考核，将素质培训与奖惩机制相联系。同时，法官还可以与反垄断专家或学术沟通会议进行沟通，以实现知识的融会贯通。法官可以按照自身的看法，随时调节双方的证明责任，在审理反垄断案件时，邀请执法机构的代表参与诉讼，以平衡原被告之间的举证负担。法官在法律规定的限制下对案件拥有一定的自由裁量权，尤其在反垄断的案件中，原告与被告在举证能力和证据收集能力上通常存在明显的差距，所以在民事诉讼案件中，依据公平原则，法官会根据举证的难度运用自由裁量权对原告与被告进行举证责任分配，以此来减轻原告的举证难度；法官在判决书中应该表明该案件中使用职权对原被告的举证责任进行了分配。