“原情定罪”考辨

董长春

自董仲舒提倡“春秋决狱”以后，“原情定罪”就成为中国古代司法，尤其是刑事司法方法的重要代名词。但是，由于理解的不同，尤其是“情”字理解上的杂驳，使“原情定罪”的含义处于模糊状态。如邓晓芒先生认为“原情定罪”中的“情”字主要是指以血缘关系和类血缘关系为内容的“人情”。(1)参见邓晓芒：《中西法制思想比较》，载《学术月刊》2000年第9期。李交发先生将“原情定罪”等同于“原心定罪”，认为《盐铁论·刑德》中“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的“志善”与“志恶”是指“情”之善恶。(2)参见李交发：《中国传统诉讼法文化宽严之辨》，载《法商研究》2000年第3期。日本学者西田太一郎则认为“原情定罪”中的“情”是指犯罪人的动机和心情。(3)参见[日]西田太一郎：《中国刑法史研究》，段秋关译，北京大学出版社1985年版，第71-72页。上述几位学者将“情”理解为“人情”“善恶”“动机”和“心情”，范忠信先生则将“原情定罪”与“原心定罪”作了一定的区分，在评价唐代以后的法律思想时认为“原情定罪者”注重从案件事实中去寻找可以适用的情理(伦理)，“原心定罪者”注重从动机论善恶。(4)参见范忠信：《唐代以后中国法律思想的定型化或僵化》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第6期。在他这里，“情”字是指“情理”或“伦理”。柳正权先生指出，“原情定罪”中“情”的内涵为伦理与情感，要求定罪符合大多数人们的情感和价值。(5)参见柳正权：《中国古代定罪原则的法文化分析》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2012年第6期。也有学者认为“原情定罪”“执法原情”中的“情”是指事实，即案件的实际情况。(6)参见陈远宁：《中国古代政治观的批判总结》，载《求索》2000年第1期；任喜荣：《伦理刑法传统与刑法民族性》，载《法制与社会发展》2002年第1期。对“情”字的不同理解，使“原情定罪”的解释呈现出杂驳性的特征，进而使人们对中国古代的司法活动，尤其是刑事司法活动的认识在一定程度上处于模糊状态，甚至不乏误解之处。因而，通过史料考辨澄清“原情定罪”的含义指向，对于准确认识中国古代司法的特征，深入总结中国古代司法的经验具有重要的意义。

一、 “原情定罪”中的“原”字考辨

“原”字的本意是指水泉，即今之“源”字，在此基础上引申出事物的本原之意。(7)参见王宏治：《法律的原典与原典的法律》，载《南京大学法律评论》2010年第1辑。在后来的使用中，“原”字衍生出多种含义，其中与“原情定罪”可能相关的含义有三个。(8)参见《辞源》(上册)，商务印书馆2010年版，第483页。一是推其根源、推寻本原。如《易·系辞下》：“《易》之为书也，原始要终，以为质也。”孔颖达疏曰：“原穷其事之初始……又要会其事之终末。”又如《汉书·薛宣传》：“春秋之义，原心定罪。”颜师古注云：“原，谓寻其本也。”(9)《汉书》，中华书局1962年版，第3395-3396页。二是考察、推究、研究。如《管子·戒》：“春出原农事之不本者，谓之游。”唐朝尹知章注：“原，察也。”(10)《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社2010年版，第2342页。三是谅情而宽赦其罪。如《后汉书·羊续传》：“后安风贼戴风等作乱，续复击破之，斩首三千余级，生获渠帅，其余党辈原为平民，赋与佃器，使就农业。”(11)《后汉书》，浙江古籍出版社2000年版，第310页。又如《后汉书·陈蕃传》：“大司农刘祐、廷尉冯绲、河南尹李膺，皆以忤旨，为之抵罪。蕃因朝会，固理膺等，请加原宥，升之爵任。”(12)前引，浙江古籍出版社书，第609页。这两处的“原”字均为原宥、宽恕之意。

与“原情定罪”的关联来看，若将“原”字取原宥、宽恕之意，则文法不通。其一，当“原”字取原宥、宽恕之意时，多与罪、过搭配使用，没有与“情”字搭配使用的惯例。其二，“原情”与“定罪”在文法形式上为并列结构，因而在语义上也应当是并列的。但是，当“原”字指原宥、宽恕时，“原情”与“定罪”在语义上并不是并列的。其三，在语义逻辑上，“原情”与“定罪”是递进式结构，即“原情”是“定罪”的基础或前提，只有在“原情”的基础上才能“定罪”。但当“原”字指原宥、宽恕时，“原情”与“定罪”在语义逻辑上就不是递进关系，而是一种不伦不类的逻辑关系。因此，“原情定罪”中的“原”字不可能是原宥、宽恕之意。

若将“原”字取推其根源、推寻本原之意，则“原情”即为推究情之根源、本原之意。此时，“原情”之意的确定依赖于“情”字含义的确定，但依据“情”的根源、本原定罪量刑与刑事司法的要求不完全相符。

若将“原”字取考察、推究、研究之意，“原情”就是指考察、推究、研究“情”，这在语义上是明确而且合理的。“原情定罪”的含义就是在考察、推究、研究“情”的基础上确定行为人的罪与刑。这种取义，无论是在语义上和语序上，还是在语义的逻辑关系上，都可以使“原情定罪”得到合理的解释。因此，我们认为，“原情定罪”中“原”字最准确的含义应当是考察、推究、研究之意。

二、 “原情定罪”中的“情”字考辨

“情”字在中国传统语境中有多重含义，《辞源》中列举了六种义项。一是感情、情绪。所用例证为《荀子·正名》：“性之好、恶、喜、怒、哀、乐谓之情。”在这一义项中，“情”还可以引申为事物的本性。二是爱情。例证有二：一为《后汉书·乌桓传》：“其嫁娶则先略女通情。”二为白居易《长恨歌》：“唯将旧物表深情，钿合金钗寄将去。”三是真情。例证为《管子·君臣下》：“称德度功，劝其所能，若稽之经众风，若任以社稷之任，若此则士反于情矣。”四是情况、实情。例证有二：一为《左传·庄公十年》：“大小之狱，虽不能察，必以情。”二为《庄子·人世间》：“吾未至乎事之情。”五是情态、姿态。例证为唐代卢照邻的《长安古意》诗句：“鸦黄粉白车中出，含娇含态情非一。”六是趣味。例证为唐代段成式的《题谷隐兰若》诗句：“鸟啄灵雏恋落晖，村情山趣顿忘机。”(13)参见前引⑧，商务印书馆书，第1237页。《辞源》列举的六种义项，基本涵盖了“情”字在中国传统语境中的含义。但当“情”字用于“原情定罪”时，其含义可以缩限为三项：其一，感情、情绪；其二，真情；其三，情况、实情。同时，我们也注意到，《辞源》所列“情”字六种义项中，并没有如前所述现代学者们所称的以血缘关系为内容的“人情”的含义，也没有“志善”或“志恶”的动机之义。

(一) “原情定罪”中“情”字的基本含义

综合考察“原情定罪”在中国传统语境中的运用，我们认为“情”字在“原情定罪”中的基本含义只有一个：案件的真实情况，即案情。

依照案件的真实情况定罪量刑是刑事司法的天然要求。中国古代司法在“春秋决狱”之前已有千年历史，无论是具体的司法实践，还是抽象的理论言说，都表达了司法裁决对案情的重视。《周礼·地官·小司徒》载：“地讼，以图正之。”郑玄注云：“地讼，争疆界者。图，谓邦国本图。”《周礼·地官·士师》称：“凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。”即以“图”“傅别”“约剂”为证据以定土地、财货之狱讼。这些内容说明了西周的司法裁决对证据和案件事实的重视。

在概念上，中国古代很早就用“情”字来指代事实、实情。《孟子·滕文公上》说：“夫物之不齐，物之情也。”《墨子·尚同下》说：“上之为政，得下之情则治，不得下之情则乱。”《荀子·不苟》说：“故君子不下室堂，而海内之情举积此者，则操术然也。”《管子·七法》说：“不明于敌人之情，不可约也。”《韩非子·奸劫弑臣》说：“而圣人者，审于是非之实，察于治乱之情也。”《慎子·民杂》说：“民杂处而各有所能，所能者不同，此民之情也。”《吴子·应变》论水战时说：“登高四望，必得水情。”同样，中国古代很早就用“情”字来代指案件事实。《列子·说符》称：“晋国苦盗，有郤雍者，能视盗之貌，察其眉睫之间，而得其情。”此处的“情”字当指盗罪的案情。《汉书·邹阳传》载：“鲁公子庆父使仆人(邓扈乐)杀子般，狱有所归，季友不探其情而诛焉。”颜师古注称：“不探庆父本情而诛(邓)扈乐。”(14)前引⑨，中华书局书，第2355、2356页。此处的“情”和“本情”是指庆父指使仆人杀人的事实。《秦简·封诊式·治狱》称：“治狱，能以书从迹其言，毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上；治(笞)谅(掠)为下；有恐为败。”(15)《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社2001年版，第147页。此处的“人情”显然是指真情，即案件的真实情况。

汉代董仲舒倡导“春秋决狱”之后，人们将“春秋决狱”的方法总结为“原心定罪”，即“春秋之义，原心定罪”，“原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不衔怨而受罪”。(16)前引⑨，中华书局书，第3395-3396、3501页。桓宽对“原心定罪”的含义解释最为精当，其谓：“故春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”(17)王贞珉：《盐铁论译注》，吉林文史出版社1995年版，第477页。桓宽的解释看上去似乎是在说，定罪量刑的基础不是犯罪事实，而是“心”和“志”，即只是行为动机。但是我们必须清醒地认识到，“原心定罪”的提出只是强调特殊案件中的行为动机，即“心”“志”在定罪量刑中的作用，并不是说所有案件定罪量刑的基础只是行为动机。汉代也出现了“原情”之说，如《汉书·五行志》引汉元帝时经学家京房的《易传》说：“诛不原情，兹谓不仁”，“诛不原情，厥妖鼠舞门”。(18)前引⑨，中华书局书，第1427、1449页。东汉王符《潜夫论·班禄》说：“先王议谳狱以制，原情论意，以救善人。”东汉顺帝时，因舅舅被人诬告入狱，年仅十五岁霍谞上书给大将军梁商说：“(霍)谞闻春秋之义，原情定过，赦事诛意……”(19)前引，浙江古籍出版社书，第457页。东晋时史学家袁宏所作《后汉纪》在转录此事时，则将霍谞所说的“原情定过”改为“原情定罪”，其文谓：“时魏郡霍谞舅宋光，为人所诬，引[以]刊定诏书系洛阳狱，考讯楚毒。谞年十五，奏记于(梁)商曰：‘谞闻春秋之义，原情定罪……’。”(20)周天游：《后汉纪校注》，天津古籍出版社1987年版，第516页。

东汉以后，既有用“原心”“原心定罪”的，也有用“原情”“原情定罪”的，但“原情定罪”用得更多。二十五史中“原心”“原情”的使用情况如下表。

二十五史“原心”与“原情”出现次数统计表(21)二十五史中直接称“原心定罪”和“原情定罪”的较少，而“原心”和“原情”运用较多，且大多与法律实践相关，故本表以“原心”和“原情”为关键词进行统计。

从上表可以看出，其一，就总量而言，二十五史中“原情”之用要多于“原心”。其二，隋唐以后以，“原情”之用要远多于“原心”，宋代以后就没有“原心”之用。考察汉代以后“原心”与“原情”的具体运用，可以发现“原心”之用是确指“心”“志”之动机。如南齐时江陵县有苟蒋之、苟胡之两兄弟，弟弟的妻子被僧人所淫，哥哥苟蒋之杀死僧人后被抓获，兄弟俩争相认罪赴死。对于此案，袁彖说：“以蒋之、胡之杀人，原心非暴，辩谳之日，友于让生，事怜左右，义哀行路……若陷以深刑，实伤为善。”苟蒋之、苟胡之兄弟因此免死。(22)《南史》，中华书局1975年版，第708页。此处的“原心”确指动机。而“原情”之用既可指“心”“志”之动机，也可指“案情”“情节”。如《新唐书·刑法》称“故时，窃盗无死，所以原民情迫于饥寒也”。(23)《新唐书》，中华书局1975年版，第1418页。此处的“情”即指向“迫于饥寒”的动机。“原情”指向“案情”“情节”的记载则更多。如《北史·长孙俭传》称北周长孙俭“有窃盗者，原情得实，诲而放之”。(24)《北史》，中华书局1974年版，第808页。又如《隋书·刑法志》载：“二曰流刑，谓论犯可死，原情可降，鞭笞各一百，髡之，投于边裔，以为兵卒，未有道里之差。”(25)《隋书》，中华书局1973年版，第705页。

就概念的含义来说，“情”字有欲望之意，这与“心”“志”相通。《说文解字》解释“情”字时称：“人之阴气有欲者。”(26)王贵元：《说文解字校笺》，学林出版社2002年版，第446页。董仲舒说：“情者人之欲也”，“人欲之谓情，情非度制不节”。(27)前引⑨，中华书局书，第2501、2515页。因此，当“情”字指欲望时，“原情定罪”等同于“原心定罪”。但更重要的是，“情”字也有事情、事实之义。战国时期就出现了“事情”连用的现象，如《韩非子·存韩》说：“臣视非之言，文其淫说靡辩，才甚，臣恐陛下淫非之辩而听其盗心，因不详察事情。”司马迁评介韩非子说：“韩非揣事情，循势理。”(28)《史记》，浙江古籍出版社2000年版，第995页。《战国策·秦策二》说：“义渠君之魏，公孙衍谓义渠君曰：‘道远，臣不得复过矣，请谒事情。’”注云：“情，实也。”(29)前引⑧，商务印书馆书，第133页。

东汉以后，“原情”之用多于“原心”之用，或者说以“原情定罪”代替“原心定罪”，是有其深刻的原因的。我们审慎地认为，主要有四个方面的原因。其一，“情”字包含了“心”“志”等行为动机。如南宋蔡久轩说：“决断大辟公事，要见行凶起争之因，所谓原情定罪者是也。”(30)《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第330页。此处的“情”字即是指犯罪动机，即“心”“志”。其二，“情”字能较全面地涵盖犯罪的主观状态。就犯罪的主观状态来说，不仅包括犯罪动机之善恶，而且包括故意、过失，甚至是悔罪的状态。但“心”字不能涵盖“故”“失”“误”“悔”等状态，而“情”字不仅可以涵盖“心”“志”，也可以涵盖“故”“失”“误”“悔”等状态。如针对《汉书》所载张释之依法处理的“犯跸”一案，南朝宋何承天评述说：“狱贵情断，疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。何者？明其无心于惊马也。”(31)《宋书》，中华书局1974年版，第1702页。从文义看，何承天所说的“情”包含“无心”之误。又如明世宗嘉靖七年(1528)，哈密番人兵败后持文求贡，三边之督王琼认为：“番人且悔，宜原情赦罪，以罢兵息民。”(32)《明史》，中华书局1974年版，第8525页。此处所原之“情”，是番人的“悔罪”之心。其三，“情”字在概念内涵上具有更大的涵盖性。当“情”指事实、实情时，不仅可以包含“心”“志”“故”“误”“失”“悔”等主观状态，而且可以涵盖犯罪的所有具体情节，诸如犯罪方法、犯罪地点、犯罪时间等，此时“原情定罪”等同于“原事定罪”。这可以从“原情”在唐律中的运用得到证明。唐律《斗讼律》(总第341条)律文规定：“诸诬告谋反及大逆者，斩；从者，绞。若事容不审，原情非诬者，上请。”对于律文中的“原情”，疏文解释说：“本情初非诬告者，具状上请，听敕。”又如唐律《名例律》(总第8条)注文称：“议者，原情议罪，称定刑之律而不正决之。”该条疏文解释说：“原情议罪者，谓原其本情，议其犯罪。”(33)钱大群先生在《唐律疏义新注》一书中将“原其本情”译为“推究其犯罪实情的各方面”。参见钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007年版，第48页。两段疏文中的“本情”无疑是指包括“心”“志”“故”“误”“失”“悔”等主观状态在内的案情、事实。其四，“原情”是“原心定罪”的主要方法。“心”“志”之动机掩藏在“事”中，“原心定罪”的方法则是通过案情、事实来寻找、推究其“心”“志”。首倡“春秋决狱”的董仲舒对此十分清楚，他在《春秋繁露·精华》中说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。”“本其事”即是指依据犯罪事实之意。《元典章》说得更为清楚：“若非始末详察，不能尽见过错。”(34)《大元圣政国朝典章》，中国广播电视出版社1998年版，第169页。《元典章》虽言文卷，但司法理同。因此，后世将“原心定罪”的方法总结为“寻事原心”(35)前引，中华书局书，第1702-1703页。或“考事原心”。(36)前引，中华书局书，第2080页。“事”与“情”相通，则“原情定罪”与“原事定罪”等同，并涵盖“寻事原心”“考事原心”。

或许正因为“原情定罪”与“原事定罪”等同，并符合刑事司法的天然要求，隋唐以后的文献中，“原情定罪”中的“情”才更多地指案件的真实情况。如唐代王玙论及道士李国祯的罪行时说：“盖以道士李国祯等动众则得人，兴工则获利，祭祀则受胙，主执则弄权。是以鼓动禁中，荧惑天听逾越险阻，负荷粢盛，以日系年，无时而息。曾不谓神功力，空止竭人膏血，以使人神胥怨，灾孽并生。罔上害人，左道乱政，原情定罪，非杀而何。”(37)《旧唐书》，中华书局1975年版，第3619-3620页。此处“原情定罪”中的“情”，无疑是指李国祯犯罪的全部事实。宋代的郑克说：“昔既酌情而立法，今当原情以定罪。”(38)杨奉琨：《〈疑狱集〉〈折狱龟鉴〉校释》，复旦大学出版社1988年版，第427页。郑克所用的两个“情”字，即首要是指社会情况和案情。又如南宋高宗绍兴年间的敕书说：“法一定而不易，情万变而不同，设法防奸，原情定罪，必欲当其实而已。”(39)(宋)李心传：《建炎以来系年要录》，中华书局2013年版，第2898页。即强调“原情定罪”的目的是“罪当其实”，这里的“情”字很明显是指案情。明朝来知德说：“始而问狱之时，法电之明以折其狱，是非曲直必得其情；终而定刑之时，法雷之威以定其刑，轻重大小必当其罪。”(40)鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版，第13页。此处“必得其情”中的“情”，是指案件事实中的“是非曲直”。明代丘浚说：“如人之有罪，或犯于有司，则当随其事而用其明察，以定其罚焉；或重或轻，必当其情，不可掩蔽也。”又说：“盖狱以明照为主，必先得其情实，则刑不滥。……盖用狱必明以照之，使人无隐情。……夫然后兑以议之，巽以缓之，原情定罪，至再至三。”(41)前引，鲁嵩岳书，第15页。丘浚所用的数个“情”字，均是指案件事实。

第三，是否经得起时代考验、历史考验和大自然的考验。民生水利是功在当代、利在千秋的伟大事业。历史上著名的水利工程不但造福当代，为经济社会可持续发展、人民安居乐业提供了基础保障，而且历经千年而不衰，像都江堰等等，经历了历史和大自然考验，真正称得上水利工程品牌，成为水利建设史上的一座座丰碑。

因此，虽然汉代以后“原情定罪”中的“情”字含义指向较多，有时甚至等同于“原心定罪”中的“心”字。但综合刑事司法的应然要求和中国古代“原情定罪”的运用情况，我们认为“原情定罪”中的“情”字的基本含义是指包括动机在内的案件真实情况，即案情。

(二) “原情定罪”中“情”字的具体含义

犯罪事实是一个综合性的概念，它是由许多具体事实、情节综合而成的。现代刑法语言中既有表达综合性犯罪事实的概念，如“案情”，也有表达具体事实的概念，如“情节”。中国古代的语言中，无论是综合性的犯罪事实，还是具体的事实，经常用“情”一个字来表达。对于综合性的犯罪事实，《宋史·刑法志》载：“淮宁守赵子崧，靖康末，传檄四方，语颇不逊。二年，诏御史置狱京口鞫之。情得，帝不欲暴其罪，以弃镇江罪贬南雍州。”(42)《宋史》，中华书局1977年版，第5002页。此处“情得”之“情”，无疑是指综合性的犯罪事实。《宋史·包恢传》载：“包恢，字宏父……有母愬(诉)子者，年月后状作‘疏’字，恢疑之，呼其子至，泣不言。及得其情，母孀居，与僧通，恶其子谏，以不孝坐之，状则僧为之也。”(43)前引，中华书局书，第12592页。这里的“情”是指包含诸多内容的案情。宋慈在《洗冤集录》开篇即说：“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”(44)杨奉琨：《洗冤集录校译》，群众出版社1980年版，第1页。宋慈所说的“初情”无疑是指案情。“情”指综合性犯罪事实时经常与“理”字连在一起用以表达案情和道理、法理，如宋徽宗建中靖国元年(1101)颁布的《斗杀情理轻重格》。《宋史·刑法志》中“情理”一词出现了14次，如宋神宗元丰八年(1085)诏曰：“诸州鞫讯强盗，情理无可悯，刑名无疑虑，而辄奏请，许刑部举驳，重行朝典，无得用例破条。”(45)前引，中华书局书，第5011-5012页。对于具体的犯罪事实，现代刑法理论总结出了许多名词，如犯罪主体、犯罪动机、犯罪故意、犯罪意图、犯罪目的、犯罪手段、犯罪方法、犯罪对象、犯罪地点、犯罪结果等。中国古代没有发达的刑法理论，也没有丰富的语汇对应于犯罪的各种具体情节，而是以“情”字来表达，甚至立法上也是如此。如唐律《杂律》“不应得为”条(总第450条)疏文称：“临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”该疏文中的“情”字均是具体案情、情节之意。因此，“原情定罪”中的“情”字在中国古代是指代综合性犯罪事实和具体情节的概念，其具体含义则随特定的案件和语境而确定。概括而言，与“情”相关的具体事实和情节主要有以下几种。

一是犯罪动机。犯罪动机是指刺激和促使犯罪人实施犯罪行为，以满足某种需要的内心起因。犯罪动机决定着犯罪行为的恶性程度，是定罪量刑应当考虑的情节，现代刑事司法将犯罪动机作为定罪量刑的酌定情节。中国古代自汉代开始强调“原心定罪”，因而动机成为定罪量刑中必须考虑的重要情节，一如董仲舒所说：“志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。”汉代以后定罪量刑对犯罪动机的重视，使之似乎成为定罪量刑的首要情节。中国古代虽然用“心”“志”来表达犯罪动机，但也经常用“情”来指代犯罪动机。《新唐书·列女传》记载：“山阳女赵者，父盗盐，当论死，女诣官诉曰：‘迫饥而盗，救死尔，情有可原；能原之邪？否则俱请死。’有司义之，许减父死。”(46)前引，中华书局书，第5831页。此处山阳女所称“情有可原”中的“情”，是指“迫饥而盗，救死尔”这一特殊的犯罪动机。宋代司法官员称：“决断大辟公事，要见行凶起争之因，所谓原情定罪者是也。”(47)前引，中华书局书，第330页。这就明确说明“行凶起争之因”的动机，是定罪量刑的必原之情。

中国古代涉及人伦关系的刑事案件的处理分为两种类型，一类是破坏侵犯人伦关系的犯罪予以严惩，这也是“志恶而合于法者诛”的体现。西晋《泰始律》确立的“准五服以制罪”使得这一类案件的处理在立法上得以原则化。至《唐律》时，亲属之间相犯的刑罚加减等使得这一类犯罪的处罚更具有操作性。可以想见，中国古代的社会是以家族聚居为主要形态的，或可称之为“亲族社会”，一旦出现伤害之类犯罪，司法官员首先要查清犯罪人与受害人之间是否有亲属关系，是什么样的亲等关系，是否是以卑犯尊，犯罪的原因是什么，等等。如此一来，以“父子之亲”为核心的亲属等级关系的查明不仅是一种观念上的要求，而且成为刑事司法活动的必须。《大明律》所制的服制图，不仅是“必原父子之亲”观念的要求，更是技术上、操作上的要求。另一类是因维护人伦关系而致罪的在刑罚予以减免，即“志善而违于法者免”。这一类案件又可以分为四种情况。一是孝子复仇案件。孝子复仇始于东汉赵娥，历朝记载也较多，对其处罚虽有争议，但大都予以减免。如宋朝“太祖、太宗以来，子有复父仇而杀人者，壮而释之”。(49)前引，中华书局书，第13386页。明太祖朱元璋也称：“朕为孝子屈法，以劝励天下。”(50)(明)余继登辑：《皇明典故纪闻》，书目文献出版社1995年版，第160-161页。二是维护人伦关系的过失犯罪案件。前述唐朝康买得救父一案即是典型。三是亲属中有犯罪者，尤其是父子中有犯罪者，为求父子减免的犯罪案件。《明史·刑法志》载：有子犯法，父贿求免者，御史欲并论父。太祖曰：“子论死，父救之，情也，但论其子，赦其父。”(51)前引，中华书局书，第2287-2288页。四是子代父刑、兄弟争死的案件。子代父刑最著名的莫若汉代“缇萦救父”一案，引发了汉文帝的刑制改革。《新唐书·孝友列传》载：“开元初，少卿庐崇道抵罪徙岭南，逃还东都。(陆)南金居母丧，崇道伪称吊客，入而道其情，南金匿之。俄为仇人迹告，诏侍御史王旭捕按，南金当重法，弟(陆)赵璧诣旭自言：‘匿崇道者我也，请死。’南金固言弟自诬不情，旭怪之，赵璧曰：‘母未葬，妹未归，兄能办之，我生无益，不如死。’旭惊，上状。玄宗皆宥之。”(52)前引，中华书局书，第5584页。为了倡导维护人伦亲情，“志善而违于法者免”的案件在二十五史《孝友》《列女》等篇记载非常多。这些案件可以说明中国古代的刑事司法对人伦亲情的维护达到了极致，甚至到了“屈法伸情”的地步。明建文帝即说：“明刑所以弼教，凡与五伦相涉者，宣皆屈法以伸情。”(53)前引，中华书局书，第2283页。这些事例和言论掩盖了“原情定罪”的本义，仿佛“原情定罪”中的“情”仅指维护或破坏人伦亲情的动机。

四是犯罪人的言辞、情态。犯罪人的口供、陈述在中国古代是犯罪事实的重要组成部分，也是定罪量刑的重要依据。这正如清代汪辉祖所说：“罪从供定，犯供最关紧要。”(60)陈重业主编：《〈折狱龟鉴补〉译注》，北京大学出版社2006年版，第550页。但在“人情莫不贪生恶死”“人情莫不自爱其身”“趋利避害”等动机下，犯罪人的口供、陈述未必是真实的，因此辨别当事人言辞的真伪是中国古代司法技术的重要内容之一。中国的先民很早就认识到了这一点，《周礼·秋官·小司寇》说：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”宋朝郑克也说：“盖察狱之术有三：曰色，曰辞，曰情。”(61)前引，杨奉琨书，第58页。在中国古代，当事人的言辞经常用“情”字来表达。如《左传·庄公十年》称：“大小之狱，虽不能察，必以情。”《国语·鲁语上》说：“余听狱虽不能察，必以情断之。”这两段文字中的“情”，均是指当事人的言辞。(62)“大小之狱，虽不能察，必以情”和“余听狱虽不能察，必以情断之”中的“情”，一般解释为情况、实情。这样的话，“不能察”就无法解释。“不能察”无疑是指司法官员无法查清案件的事实，此时如果还依情况、实情来断案，是前后矛盾的。我们认为“必以情”中的“情”，并不是指情况、实情，而是指当事人的言辞。这正如郑玄注《周礼》“六曰以叙听其情”时所称：“情，争讼之辞。”元代张养浩则明确说：“狱问初情，人之常言也。盖狱之初发，犯者不暇藻饰，问者不暇锻炼，其情必真而易见；威以临之，虚心以诘之，十得七八矣。”(63)《吏学指南(外三种)》，杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第294-295页。“初情”即是犯罪人最初的供述之辞。“情”字的这种运用可以在《北史·裴政传》中得到证明：“右庶子刘荣，性甚专固。时武职交番，通事舍人赵元恺作辞见帐，未及成。太子再三催促，荣令元恺口奏，不须造帐。及奏，太子问：‘名帐安在？’元恺云：‘禀承刘荣，不听造帐。’太子即以诘荣，荣便拒讳，太子付政推问。未及奏状，阿附荣者先言于太子曰：‘政欲陷荣，推事不实。’太子召责之，政曰：‘凡推事有两，一察情，一据证，审其曲直，以定是非。臣察荣位高任重，纵实语元恺，盖是纤介之愆，计不须讳。又察元恺，受制于荣，岂敢以无端之言妄相点累。二人之情，理正相似。元恺引左卫率崔蒨等证，蒨款状悉与元恺符同。察情既敌，须以证定。臣谓荣语元恺非虚。’太子亦不罪荣，而称政平直。”(64)前引，中华书局书，第2612页。这段文字中，“察情”“察情既敌”中的“情”，均是指双方当事人的言辞。人们在言说时经常伴随着各种表情、神情和姿态，即“情态”。从案件审理的经验上来说，当事人言真、言伪时的情态是不一样的，中国古代司法官员早就开始观察当事人言说时的情态来判断其言辞的真伪，东汉郑玄注《周礼》“五听”称：“观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧然；观其气息，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子视，不直则眊然。”(65)《周礼注疏》，北京大学出版社1999年版，第914-915页。西晋张斐则说：“情者，心神之使。心感则情动于中，而形于言，畅于四支，发于事业。是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺。”(66)《晋书》，中华书局1974年版，第930页。张斐所用的“情”字，无疑是指犯罪人的表情、神情。值得注意的是，观察当事人的情态既可以用于当事人言说时，也可以单独使用作出预判，然后进一步侦查案件以得真相。裴松之注《三国志·吴书·滕胤传》称：“(滕)胤每听辞讼，断罪法，察言观色，务尽情理。”(67)《三国志》，中华书局1959年版，第1443页。《后汉书·法雄传》载：“(法)雄每行部[州]，录囚徒，察颜色，多得情伪。”(68)前引，中华书局书，第360页。此两例都是综合审察当事人的言说。《北史·辛绍先传附》载北魏辛祥任并州平北府司马时，“有白壁还兵药道显，被诬为贼，官属咸疑之。详曰：‘道显面有悲色。察狱以色，其此之谓乎！’苦执申之。月余，别获真贼”。(69)前引，中华书局书，第954页。这是单独运用作出预判之例。

五是犯罪行为。犯罪行为是犯罪事实最重要的组成部分之一，也是对犯罪人定罪量刑的主要依据。在中国古代，对犯罪行为更多的是用“情”字来指代。如元朝时，案犯李百一因与潘万三有嫌隙，将后者年仅9岁的幼女潘茂娘诱骗到家中，意图奸污报复，“用右手第二指插入潘茂娘阴门内，剜破血出”，因潘茂娘叫喊而撒手。依元朝律法，强奸九岁以下幼女应处死刑，但此案因系手指插入破身，不同于强奸幼女，最终以“败坏风俗，原情尤重”，准拟决杖一百七下。(70)前引，中国广播电视出版社书，第1653-1654页。此处“原情尤重”中的“情”，当指“指奸幼女”的行为。又如《汉书·王尊传》载：“初元中，……春正月，美阳女子告假子不孝，曰：‘儿常以我为妻，妒笞我。’(王)尊闻之，遣吏收捕验问，辞服。尊曰：‘律无妻母之法，圣人所不忍书，此经所谓造狱者也。’尊于是出坐廷上，取不孝子县磔著树，使骑吏五人张弓射杀之，吏民惊骇。”(71)前引⑨，中华书局书，第3227页。此段文字中，虽无“原情定罪”的字样，但正因为“子以母为妻”这一行为恶性极大，世所不容，即“律无妻母之法，圣人所不忍书”，王尊才在“原情”后“造狱”，以令人惊骇的方式将不孝子明正典刑。

三、 “原情定罪”中的“罪”字考辨

“罪”在中国古代的语境中，其含义是多重的，这也使“原情定罪”的含义处于不确定的状态。具体而言，中国古代的“罪”至少有以下几种含义。(75)“原情定罪”中的“罪”字是名词，本文只考察“罪”作为名词的含义。

一是罪行。在中国古代，“罪”首先是指一种行为。《易经·解卦》称：“君子以赦过宥罪。”这里的“罪”指犯了罪的行为。《尚书·康诰》称：“人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”这里的数个“罪”皆指犯罪行为。《荀子·王制》说：“无功不赏，无罪不罚。”这里的“罪”也是指犯罪行为。

二是罪名、法律。在传统语境中，“罪”也指罪名、法律。如汉宣帝曾说：“闻古天子之名，难知而易讳也。今百姓多上书触讳以犯罪者，朕甚怜之。”(76)前引⑨，中华书局书，第256页。汉宣帝所称的“罪”当指罪名或法律。又如《后汉书·王吉传》载：“凡杀人皆磔尸车上，随其罪目，宣示属县。”(77)前引，浙江古籍出版社书，第710页。这里的“罪目”即是指罪名。

三是罪人。中国古代的“罪”字还指“罪人”。《尚书·舜典》载：“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服。”《尚书·牧誓》载：“乃惟四方之多罪逋逃，是崇是长。”两处引文中的“四罪”“多罪”，皆指罪人。《颜氏家训》载：“吾见强弩长戟，诛罪安民，以取公侯者有矣。”颜之推所称的“诛罪”，是指诛杀罪人之意。

四是罪过。在传统语境中，“罪”的一个重要含义是指过错。《孟子·公孙丑下》载：“王曰：‘此则寡人之罪也。’”文中之“罪”即是指“过错”。项羽垓下兵败后叹曰：“此天之亡我，非战之罪也。”(78)前引，浙江古籍出版社书，第66页。项羽所称的“罪”也是指过错。但过错并不等同于刑法上的罪过，刑法上的罪过是指达到了必须用刑罚制裁的过错。中国古代对此也有清晰认识。《周礼·秋官·司刑》载，西周的处罚分为三等，最重者为“五刑之罚”，“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”。其次“为圜土之罚”，“司圜掌收教罢民。凡害人者，弗使冠饰，而加明刑焉。任之以事，而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圜土者，杀。虽出，二年不齿。凡圜土之刑人也，不亏体，其罚人也，不亏财”。东汉郑众(郑司农)解释“司圜掌收教罢民”中的“罢民”说：“罢民，谓恶人不从化，为百姓所患苦而未入五刑者。”(79)前引，北京大学出版社书，第958页。郑玄注称：“圜土所收教者，过失害人已丽于法者。”(80)前引，北京大学出版社书，第907页。即过失害人者虽未入于“五刑之法”，但已附于“圜土之法”者入于圜土。再次为嘉石之罚，“凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。”唐贾公彦疏称：“云‘未丽于法’，只谓入圜土为法，此坐嘉石之罢民未入圜土，差轻故也。云‘害于州里者’，言语无忌，慢侮长老。”(81)前引，北京大学出版社书，第907页。即“言语无忌，慢侮长老”等“害于州里”的行为，虽未附于“圜土之法”，但因其有害，故处嘉石之罚。可见，西周的五刑之罚、圜土之罚和嘉石之罚明确地说明了“罪过”与法律、刑罚之间的关系。《新唐书·刑法志》在论述律、令、格、式的关系时称：“凡邦国之政，必从事于此三者(指令、格、式——引者注)。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”(82)前引，中华书局书，第1407页。“罪戾”即为“罪过”，(83)前引⑧，商务印书馆书，第2711页。“入于罪戾”说明“人之为恶”达到法定“罪戾”的程度则“一断于律”。众所周知，无论是过错，还是罪过均有大小、轻重之分。如三国时刘备遗诏说：“勿以恶小而为之，勿以善小而不为。”(84)前引，中华书局书，第891页。《新唐书·刑法志》载：“《周礼》曰：‘其奴，男子入于罪隶’，任之以事，寘之圜土而教之，量其罪之轻重，有年数而舍。”(85)前引，中华书局书，第1408页。清代翟灏说得更清楚：“罪过字以大小别，不以公私别。”(86)(清)翟灏：《通俗编》，东方出版社2012年版，第100页。诚然，当罪行、罪过、罪恶都以“罪”字表达时，其所指是罪行还是罪过、罪恶是难以精确地区分的，尤其是罪过、罪恶并不直接表现出来，而是通过罪行、后果、情节体现出来的。因此，如何确定有无罪过以及罪过的大小、轻重，则是中国古代司法活动的重要任务了。中国古代的先民以自己独特的智慧创造了多种确定罪过有无和罪过大小的方法，但通过犯罪事实来确定罪过大小无疑是最重要的、最基本的方法。正如《元典章》所说：“若非始末详察，不能尽见过错。”(87)前引，中国广播电视出版社书，第169页。

五是惩罚、刑罚。在中国古代的语言表达中，“罪”也指惩罚、刑罚。如唐太宗曾说：“赏罚所以代天行法，今朕宽仁弘死，是自弄法以负天也。人臣有过，请罪于君，君有过，宜请罪于天。其令有司设藁席于南郊三日，朕将请罪。”(88)前引，中华书局书，第1412页。“朕将请罪”实际上是“请罚”。明代郑士利说：“国家立法，必先明示天下而后罪犯法者，以其故犯也。”(89)前引，中华书局书，第3997页。郑士利所言之“罪”即是惩罚。“罪”指刑罚可以说始于《周礼》所载“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”。这段文字中的“罪”即是指刑罚。唐律《名例律》序疏称：“名者，五刑之罪名。”此处的“罪名”并不是指具体犯罪的罪名，而是指五种刑罚的名称，即“刑名”。再如唐律《卫禁律》(总第75条)规定：“诸宿卫人，应上番不到及因假而违者，一日笞四十，三日加一等；过杖一百，五日加一等，罪止徒二年。”律文中的“罪止徒二年”实际上是指“刑止徒二年”，即最高刑等为徒刑二年。

结合“原情定罪”的语义，我们认为“原情定罪”中的“罪”，具有罪之有无、罪过大小、罪行(罪恶)轻重和具体刑罚这几种含义，其具体含义的确定，需要借助言说者的特定语境进行把握。

四、 “原情定罪”的三重含义指向

分析了“原”“情”“罪”在中国传统语境中的具体含义之后，我们认为，从语义组合以及司法的逻辑意义上，“原情定罪”有三重含义指向。

一是考察、推究具体案情、情节确定行为人是否有罪。依据犯罪事实确定行为人的行为是否有罪，这是刑事司法活动的天然要求。即便是汉代的“原心定罪”也是强调在事实的基础上“原心”，首倡“春秋决狱”的董仲舒还指出了定罪时不“本其事”的不良后果，他说：“诛名而不察实，为善者不必免，而犯恶者未必刑也。”(90)前引⑨，中华书局书，第2510页。到西晋张斐那里，定罪须综合审察、推究“心”“情(辞)”“事”，即“论罪者务本其心，审其情(辞)，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。(91)前引，中华书局书，第930页。虽然张斐所说的“事”实际上是指当事人言说的姿态，但这也是事实的细节。明代丘浚则进一步说：“盖狱以明照为主，必先得其情实，则刑不滥。……盖用狱必明以照之，使人无隐情。……夫然后兑以议之，巽以缓之，原情定罪，至再至三。”(92)前引，鲁嵩岳书，第15页。因此，全面地考察、审核、推究案件的事实、情节来确定行为人的行为是否构成犯罪是“原情定罪”首要的、最基本的含义。

二是考察、推究具体案情、情节确定行为人罪过的大小。众所周知，罪过有大小、轻重之分。但罪过是一种心理状态，它是依附于事实而存在的，它必须通过事实体现出来。因而，通过事实确定行为人罪过之有无、轻重是中国古代“原情定罪”的重要内容。许多案件中，罪过经常隐匿在具体、细微的情节之中，它的大小、轻重需要司法官员仔细地甄别、考辨、比较，才能具体确定。《史记·张释之传》载：“有人盗高庙坐前玉环，捕得，文帝怒，下廷尉治。(张)释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。上大怒曰：‘人之无道，乃盗先帝庙器，吾属廷尉者，欲致族之，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。’释之免冠顿首谢曰：‘法如是足也。且罪等，然以逆顺为差。今盗宗庙器而族之，有如万分之一，假令愚民取长陵一抔土，陛下何以加其法乎。’久之，文帝与太后言之，乃许廷尉当。”(93)前引，浙江古籍出版社书，第836页。此处张释之判断“盗宗庙服御物”轻于“取长陵一抔土”的理由，《史记》并未说明。对此，清代姚苎田解释说：“盗宗庙器物者，尚无得罪于神灵，其情顺；盗长陵抔土者，直敢震惊乎体魄，其情逆。”因此，“盗长陵抔土”的罪过重于“盗宗庙服御物”。(94)(清)姚苎田：《史记菁华录》，中华书局2010年版，第114页。可见，罪过的大小、轻重需要仔细地推究、甄别、考辨案情才能确定。必须承认，在确定罪过轻重的各种情节中，维护、侵犯、破坏人伦道德、亲情是必须考量的情节，在具体案件中甚至是最重要的情节，所以《礼记·王制》才有“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之”之说。凡因维护人伦亲情、道德而致的犯罪，应当减轻、免除处罚是“原情定罪”的应有之义，前文所举唐穆宗时“康买得救父”一案即是典型。破坏、侵犯人伦亲情、道德的犯罪应当加重处罚，这也是“原情定罪”的应有之义，唐代将“不孝”类犯罪入“十恶”即是加重处罚的立法表达。又如“骂人”是极轻的行为，但明代丘浚说：“罪莫轻于骂詈，然所骂父祖也，非适重乎？是故原情以定罪，而不拘于一定之法。”(95)前引，鲁嵩岳书，第239页。这就明确说明了“骂詈父祖”的行为应当重惩。中国古代的刑事司法中，由于对人伦道德、亲情的重视，大量因维护家族人伦道德而犯罪的案件，经常因其“志善”而“屈法伸情”，孝子复仇得赦、子代父罪得赦、兄弟争死得免等事例不绝于史，(96)这类案件是否可以减免刑罚在中国古代也存在巨大的争议，相关文献可参见《晋书·范坚传》和《新唐书·孝友列传》等。这使中国古代的刑事司法呈现出独特而复杂的面相。但是，“屈法伸情”现象的大量存在并不能说明这是中国古代司法刑法的根本性特征，更不能说明这是“原情定罪”唯一含义。它只能说明是否侵犯、破坏人伦道德、亲情是确定罪过轻重和定罪量刑必须考量的重要情节。

三是考察、推究具体案情、情节确定行为人应受的具体刑罚。刑罚的确定必须依附于犯罪事实、情节，即“原情定罚”是刑事司法的应然要求。中国古代早在西周就有“刑罪相当”的思想，《尚书·立政》称“兹式有慎，以列用中罚”，“中罚”即是“刑罪相当”之义。《尚书·吕刑》充满着核查犯罪事实以实现“中罚”的思想和方法。在具体的司法活动中，无论是“循名责实”的司法逻辑，还是“寻事原情”“寻事原心”的司法逻辑，都体现了通过具体的犯罪事实、情节确定刑罚的理念和要求。当然，在中国古代的量刑情节中，行为人的主观动机和犯罪目的是最重要的情节之一，而这两者与家族人伦关系的关联尤为重要，故而才有“论心定罪，志善而违于法者免”之说。中国古代对这种关联的强调，似乎违背了现代刑法的基本理念和要求，但是，我们必须承认中国古代的犯罪构成要件和量刑情节是不同于现代刑法的，对犯罪人的主观动机、行为目的与家族人伦关系关联的强调，正是它区别于现代刑法的重要标志。

总之，由于词语含义的复杂和言说者语境的变化，“原情定罪”在中国古代社会是一个具有多元含义的论断。但是，我们认为其最基本的含义是通过犯罪事实、情节来确定是否有罪、罪过的大小和具体刑罚。当然，在涉及家族人伦关系的犯罪中，行为人的主观动机、行为目的与家族人伦关系的关联是定罪量刑必须考量的重要情节，但不是唯一情节。