侵害知识产权惩罚性赔偿数额的解释困境及其抉择

文 / 张伟君 陈滢宇

一、问题的提出：对“一倍以上五倍以下”赔偿数额的两种不同理解

一种解释是，惩罚性赔偿案件中的损害赔偿数额是赔偿基数直接乘以倍数，最高数额是赔偿基数的五倍。这也是一开始我国法院对上述规定的普遍认知（参见表1）。

表1

但是，在确立惩罚性赔偿的倍数为“一倍”的案件中，有的法院开始采用另外一种计算方式，即在赔偿基数的基础上再加上赔偿基数乘以倍数的数额。比如，2020年11月江苏省苏州市中级人民法院作出的关于施耐德电气（中国）有限公司与苏州施耐德电梯有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案1. 参见江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初643号民事判决书。的判决中，法院确定赔偿基数为侵权获利2,000万元，按照赔偿基数的一倍计算惩罚性赔偿额为2,000万元，赔偿总额为两者之和4,000万元。在《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于2021年3月施行后，上述解释方法得到了最高人民法院权威人士的明确支持。2021年4月最高人民法院知识产权庭的林广海庭长等法官在《人民司法》发表的《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》一文中提出：“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为一倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”2. 林广海、李剑、秦元明：《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第10期，第53页。按照这个理解，我国《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》中所规定的按照赔偿基数的“一倍以上五倍以下确定的赔偿数额”并非总赔偿额，而仅为惩罚性赔偿数额。这说明在实施惩罚性赔偿的案件中，总赔偿额是“一倍以上五倍以下”惩罚性赔偿额之外，再加上作为赔偿基数的填平性赔偿额，如果惩罚性赔偿是按照赔偿基数的五倍计算的话，最后总赔偿额其实就相当于赔偿基数的六倍。此后，包括最高人民法院在内的一些法院在惩罚性赔偿案件中逐渐按照这样的思路和方法来计算损害赔偿数额（参见表2）。

表2

那么，如此解释我国《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》中“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿计算规则，是否真的具有合理性和合法性呢？本文试对此加以分析。

二、将“一倍以上的赔偿数额”解释为“赔偿基数的二倍以上”的原因

我国法院在确定适用惩罚性赔偿的侵犯知识产权纠纷案件中，对于法律规定的“按照（赔偿基数的）一倍以上五倍以下确定赔偿数额”的理解，为何前后会发生如此大的变化呢？

《商标法》《专利法》《著作权法》及《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定中，按照“一倍以上五倍以下”的方式确定的赔偿数额，按照字面意思，完全可以理解成最终的损害赔偿额，而且这个数额应带有惩罚性质，而不只是具有填平功能的赔偿额——事实上，我国法院早期在适用惩罚性赔偿规则时，也是这样理解和适用的。然而，问题在于：在对“一倍以上”这一表述进行解释的时候，根据我国对法律文义解释的一般规则（即《民法典》第一千二百五十九条之规定），法律条文中所称的“以上”“以下”等，均包括本数。那么，“一倍以上”也包括“一倍”这一本数。因为在算术方法中按照某个数额的一倍计算得出的结果其实就是原来的数额，而不会有任何增加，因此，一旦法院根据具体案情确定惩罚性赔偿的倍数为一倍时，如果按照“赔偿基数×倍数”的计算方法来确定损害赔偿的总额的话，按照赔偿基数的一倍确定的最终的赔偿数额就只等于填平性赔偿的数额了，而赔偿基数的一倍的总赔偿数额不能起到惩罚的效果。显然， “一倍以上”中的“一倍”赔偿额与惩罚性赔偿之间其实是矛盾的，如果依然按照文义解释适用法律，其结果必然会与我国知识产权法确立惩罚性赔偿的意图相背离。

为了防止出现这样的解释结果，我国法院在审理此类案件时就不得不将“一倍以上”解释为“二倍以上”，即按照《人民司法》杂志刊登的《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》一文所作的解释，在适用惩罚性赔偿的案件中，由“填平性赔偿（赔偿基数）+惩罚性赔偿（赔偿基数×倍数）”两部分构成最终的总赔偿数额，即：在倍数确定为一倍的时候，总赔偿金额其实是赔偿基数的两倍。这样，即使惩罚性赔偿的倍数确定为一倍，最后的赔偿总额也具有相当于填平赔偿额两倍的惩罚性。此后山东省高级人民法院及北京市高级人民法院出台的相关司法指引也均延续了这一解释方法，如《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》指出，惩罚性赔偿数额为惩罚性赔偿计算基数与倍数的乘积，而赔偿总额应为惩罚性赔偿计算基数与惩罚性赔偿数额之和，即赔偿总额=惩罚性赔偿计算基数×（1+倍数）。综上所述，司法实践中之所以对“一倍以上”会出现新的第二种解释，其目的是填补“一倍以上的赔偿数额”取一倍时没有任何“惩罚性”的漏洞。

但是，按照这个解释方法，二倍的惩罚性赔偿总数就相当于基数的三倍的赔偿额，五倍的惩罚性赔偿总数相当于基数六倍的赔偿额。我国知识产权立法中惩罚性赔偿的损害赔偿总额事实上演变为赔偿基数的“二倍以上六倍以下”，而非原来法条中明确的“一倍以上五倍以下”，因为法律所规定的1-5倍惩罚性赔偿数额加上基数本身的话，实际上就是赔偿基数的2-6倍。这样的解释可能存在顾此失彼的问题——我国知识产权法中所确立的惩罚性赔偿的最高数额，真的是赔偿基数的六倍吗？

三、惩罚性赔偿的最高数额应该是赔偿基数的五倍而非六倍

如前所述，我国法院早期在审理侵犯知识产权纠纷案件的时候所采用的惩罚性赔偿数额计算方法并未按照“填平性赔偿+惩罚性赔偿（填平性赔偿×1-5倍）”的方式，而是在确定惩罚性赔偿的倍数（1-5倍）后直接乘以可以确定的赔偿基数得出应该赔偿的金额，按照这样的方法计算的惩罚性赔偿的损害赔偿总额最多就是赔偿基数的五倍而非六倍。那么，这样理解和适用我国知识产权法中关于惩罚性赔偿的规定，难道一定是错误的吗？如果这样的理解是错误的，那么，我国法院为何会不约而同地犯如此明显的错误呢？我国知识产权法关于“五倍以下”惩罚性赔偿规定的本意究竟是什么呢？

基于BP神经网络和支持向量机的降水量空间插值对比研究——以甘肃省为例 李纯斌,刘永峰,吴 静，等Ⅳ(12)

毋庸讳言，我国在知识产权法中确立惩罚性赔偿规则的时候，无疑受到了美国法中相关规定的影响。早在1997年5月，全国部分法院在上海召开知识产权损害赔偿研讨会，在与会论文的基础上编写而成的《知识产权损害赔偿研究》一书中（法律出版社1997年版）就介绍过彼时我国业内人士“关于知识产权损害赔偿原则”的两种观点，其中一种观点认为：“应对故意侵犯知识产权、侵权情节严重的侵权人实行惩罚性赔偿原则……现代民法已经突破了传统民法之局限，在若干领域确立了惩罚性赔偿责任。美国专利法第284条规定，法院有权将损害赔偿金额增加到原法定或估价数额的三倍。美国商标法也有同样的规定。……有人建议，对于故意侵权，侵权情节恶劣、侵权影响较大的侵权行为人，被侵权人可以要求以其实际损失的二至三倍或侵权获利的二至三倍或正常许可费的二至三倍的金额为损失赔偿额”3. 戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第92页。。而该书中提到的美国专利法第284条（15U.S.C.§284）规定：“当告诉人胜诉，法院应判予告诉人足以补偿该侵权的损害赔偿；当陪审团未认定损害赔偿额时，法院应进行评估。在任一情形下，法院得将增加损害赔偿额至所决定或估定额的三倍”4. 中国人民大学知识产权教学与研究中心：《十二国专利法》，陈冠州译（美国专利法），清华大学出版社2013年版，第718页。原文是：Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement……When the damages are not found by a jury, the court shall assess them. In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed.；美国商标法第1117（b）条（15U.S.C.§1117 (b)）也规定：“在对损害进行评估时，如遇（侵权人）明知一商标或标识是仿冒的（counterfeit）而故意使用该商标或标识的情况，法院应作出收益或损害金额（选其中数额较大者）三倍的裁决”。5. 中国人民大学知识产权教学与研究中心：《十二国商标法》，汤蔚译（美国商标法），清华大学出版社2013年版，第503页。原文是：In assessing damages under subsection (a) for any violation of section 1114(1)(a) of this title or section 220506 of title 36, in a case involving use of a counterfeit mark or designation (as defined in section 1116(d) of this title), the court shall enter judgment for three times such profits or damages , whichever amount is greater.可见，在美国专利法和商标法中，最高的损害赔偿额为赔偿基数的三倍，而且其法律规定中并没有“一倍以上”的说法。

我国在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度的时候，一开始所确立的最高损害赔偿额也只是填平性赔偿数额（或损失、或获利、或许可费）的三倍。只是近年来国家为彰显坚决打击侵权行为的决心，“倍数”的上限才由三倍提高到五倍。但是，惩罚性赔偿的最高赔偿额不超过赔偿基数的五倍应是业内共识，也符合我国相关立法的本意。相关条文的表述即有所体现，如《商标法》规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的“五倍以下确定赔偿数额”。这里，按五倍以下确定的“赔偿数额”显然是指总赔偿额，而不应该将该规定解读为：在“按五倍以下确定赔偿数额”之后，再加上一个赔偿基数，两个数额之和才是整个的损害赔偿额。所以，我国知识产权立法中设定的最高的惩罚性赔偿金额应为赔偿基数的五倍，而非赔偿基数的六倍。目前按照上述第二种解释解读出该规定中总赔偿额是赔偿基数的六倍，主要是为了替“一倍以上”惩罚性赔偿的规定自圆其说或者掩饰该规则中隐藏的漏洞，而“硬生生”地推演出来的结论。但是，这样的解读依然顾此失彼，与法律规定“最高的损害赔偿额不应超过赔偿基数的五倍”的精神相悖。

事实上，在最高人民法院法官发文支持“填平性赔偿+惩罚性赔偿”的计算方法后，我国法院在司法实践中一旦确定惩罚性赔偿的倍数为五倍时，还是会拒绝采用这样的计算方法。比如，2022年6月，上海市浦东新区人民法院作出的关于青岛尚美数智科技集团有限公司与象山区骏怡商务酒店、上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案6. 参见上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初31896号民事判决书。的判决中，法院计算出其涉案侵权行为惩罚性赔偿的基数为12万余元，并依据双方在合同中约定的倍数，适用五倍惩罚性赔偿。最终，法院判定该酒店赔偿原告尚美公司经济损失及维权合理开支共计63万余元7. 曹赟娴：《授权解约后这家酒店还在“傍名牌”，法院：5倍赔偿！》，https://mp.weixin.qq.com/s/oPVEmuYE7WT8dGwH5zQeqQ，最后访问日期：2022年7月24日。。虽然本案为“依据当事人约定基数和倍数适用惩罚性赔偿的案件”，但是其适用的法律依据依然是《商标法》按赔偿基数的“一倍以上五倍以下”确定赔偿数额的规定，而浦东法院在确定倍数为五倍的情况下，并没有再加上“填平性赔偿”，可见我国法院目前在这个规则的解释上其实并没有达成一致。

四、对“一倍以上五倍以下“赔偿数额真实含义的推测

从上述分析可知，在适用按照赔偿基数的“一倍以上”确定赔偿数额的法律规定时，我国法院面临着两难的困境。如果按照字面意思将其解释为损害赔偿数额是赔偿基数的一倍，那么将失去惩罚性赔偿的功能；而如果将其解释为损害赔偿数额是在赔偿基数的一倍基础上再加上赔偿基数的话，就会把惩罚性赔偿的最高限额从赔偿基数的五倍提高到六倍，有违按赔偿基数的“五倍以下”确定赔偿数额的法律规定的。那么，我国的相关立法究竟为何会出现“一倍以上”赔偿数额与“五倍以下”赔偿数额之间难以自圆其说的解释困境呢？

本文认为，主要原因是“一倍的赔偿数额”的表述在中文语境中存在歧义。在汉语口语中，“一倍”的意思往往是比原来数额“多一倍”的简称，结果其实是原来数额的两倍。因此，在我国的民间语言中，“一倍的赔偿数额”往往不会理解为赔偿基数的一倍，而恰恰会理解为赔偿基数的两倍。因此，我国知识产权立法的上述规定中的“一倍”很可能是受到了这种口语表述的影响，其真实的意思确实很有可能是指赔偿基数的两倍。

换句话说，我国知识产权法的制定者在关于惩罚性赔偿的规定中真正想表达的意思或许是：惩罚性赔偿的损害赔偿总额是赔偿基数的“二倍以上五倍以下”。这个推测其实可以得到其他文献及相关法律的印证。在《知识产权损害赔偿研究》书中建议的惩罚性赔偿规则的表述是“被侵权人可以要求以其实际损失的二至三倍或侵权获利的二至三倍或正常许可费的二至三倍的金额为损失赔偿额”。此外，2022年6月24日修订通过的《反垄断法》新增的第六十三条规定的惩罚性处罚也采取了“二倍以上五倍以下”的表述：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额”。如此，此类表述便不易出现理解上的歧义。

综上所述，我国知识产权法在关于惩罚性赔偿的规定中“一倍以上”之“一倍”的含义是“比赔偿基数多一倍”的意思，而“五倍以下”之“五倍”的含义则是“赔偿基数的五倍”的意思，“一倍”与“五倍”在同一个条文中的含义其实并不相同。这也许就是该规定自相矛盾并令人费解的真实原因。但是，这种解释毕竟只是一种猜测，在得到立法机关的确认之前，我们也无法将“一倍以上五倍以下”的赔偿数额解释为“二倍以上五倍以下”。

我国法院在解释“一倍以上五倍以下”惩罚性赔偿数额时出现两种矛盾的解释，问题在于该条款文字表述本身存在歧义甚至隐藏着相互矛盾的结果。立法存在的问题，当然需要立法机关自己予以纠正，但毕竟法律的修改不是随时可以进行的，面对法律规则本身存在的问题，如何在法律适用中作出更接近于立法意图的合理解释，是对我国法院司法智慧的一个考验。

五、“填平性赔偿+惩罚性赔偿”的计算方式引发的新问题

如果不考虑“一倍以上”惩罚性赔偿数额含“一倍”本身，我国法院早期在审理侵犯知识产权纠纷案件时所采用的赔偿基数直接乘以五倍以下倍数的方式得出的损害赔偿额，其实是更接近我国知识产权立法有关惩罚性赔偿规则的文义。而采用“填平性赔偿+惩罚性赔偿（填平性赔偿×1倍至5倍）”的新计算方法，至少在三个层面违反了“按照上述方法确定数额（即赔偿基数）的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”之规定：

首先，按照这一规定计算出来的“惩罚性赔偿数额”本应是整个案件中的损害赔偿额，但是，新的计算方法却将此强行解释为“仅仅”是“惩罚性赔偿额”，而整个损害赔偿额还须加上填平性的“赔偿基数”。这一解释明显与法律规定的通常文义相距甚远。在以相加这种方式确定赔偿金额的立法例中，我国法律采用的表述是“增加X倍”，比如《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”而我国知识产权法中惩罚性赔偿的规定显然不是“增加一倍以上五倍以下”的表述，因此，所谓最终的损害赔偿额还要加上填平性赔偿的解释缺乏依据。

其次，按照这一规定确定的整个案件的“赔偿数额”最高不超过赔偿基数的五倍，而新的计算方法则将此解释为最高不超过赔偿基数的六倍，把惩罚性赔偿的最高数额强行增加了一倍，实质上是将“赔偿基数的五倍”理解为了“比赔偿基数多五倍”。本文认为，该计算方法是对我国相关法律规定含义的过度扩张解释。我国知识产权立法规定的五倍于赔偿基数的惩罚性赔偿，本来就已经远远超过以高额赔偿著称的美国若为了弥补立法语言表述上的失误（使“一倍”具有惩罚性）而作出一个实则更加违背法律规定本意的解释（将最高五倍的限制变为六倍），是得不偿失的。毕竟，知识产权侵权损害赔偿数额并非越高越好，知识产权侵权损害赔偿数额的认定并非越高越好，在我国已经将惩罚性赔偿的倍数上限由三倍提高为五倍的情况下，若再加上填平性赔偿，不仅不符合法律文义，也不具有合理性，如前所述，我国法院的现有判决其实也并不认可这样的做法。

再者，虽然我国立法机关规定“一倍以上五倍以下”惩罚性赔偿数额的本意很可能是“二倍以上五倍以下”，但是这样的“本意”实则与现行法规定的字面意思之间也存在矛盾。按照现行法的规定，只要法院最后确定的损害赔偿额不是赔偿基数的“一倍”本身，而是超出“一倍”，比如在赔偿基数的“一倍”和“二倍”之间的损害赔偿数额也具有惩罚性，也可以在一定程度上实现惩罚侵权行为的目的。在广东坚朗五金制品股份有限公司、张楠侵害商标权纠纷案8. 参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终3758号民事判决书。的判决中，我国法院适用惩罚性赔偿制度判决的最终损害赔偿数额便是实际损失的1.5倍。但是，如果按照“填平性赔偿+惩罚性赔偿（填平性赔偿×1-5倍）”的计算方法，赔偿数额至少为赔偿基数的两倍，这无异于排除了我国法院在赔偿基数的“一倍”和“二倍”之间（比如1.5倍）确定惩罚性赔偿数额的可能性。

总之，对我国知识产权法中惩罚性赔偿的损害赔偿数额采用“填平性赔偿+惩罚性赔偿”的新计算方法，本质上是将现行法规定的赔偿基数“的”一倍以上改成了比赔偿基数“多”一倍以上，因此，最后确定的损害赔偿数额将达到赔偿基数的六倍，且无法在一倍与二倍之间确定损害赔偿金额，其结果无疑与现行法的规定相悖。这样的解释方法，虽然解决了赔偿基数的“一倍”不具有惩罚性的问题，但引出了更多与法律规定不符或者难以解释清楚的问题，因此并非合理的解释。

六、结论和建议

如前文所述，导致实践中对最终赔偿额的计算存在两种不同裁判结果的根源在于现行法规定中“一倍以上”这一表述存在问题，即因为“以上”包含本数，若取本数一倍作为倍数时，无法实现惩罚性赔偿的目的。若要解决这一立法上的漏洞，最好的解决办法首先是完善立法。在法律修改之前，可采取一种更符合立法意图的解释方法。

从立法论出发，应进一步明确该规定的真正含义，即：“一倍以上”究竟是指不包括“一倍”本身的赔偿基数的一倍以上，还是指至少比赔偿基数“多一倍”？如果是指前者，那么，该规定其实可以直接删除“一倍以上”这一表述，只需要规定惩罚性赔偿的上限为五倍，即“可以在按照上述方法确定数额的五倍以下确定赔偿数额”，换句话说，惩罚性赔偿只需要规定倍数的上限，并没有必要规定倍数的下限，因为只要法院不是按赔偿基数的“一倍”本身来确定损害赔偿数额，都可以体现惩罚性，美国的专利法和商标法采用的就是这种立法技术。如果是指后者，该规定就应该明确惩罚性赔偿的总赔偿额是“比填平性赔偿多出一倍到四倍”，或者明确是“赔偿基数的二倍到五倍”，当然也不排除将来修改法律的时候改为“赔偿基数的二倍到六倍”。

从解释论出发，目前的法律规定之所以出现难以自圆其说的漏洞，是因为“一倍以上”这一表述包含了本数“一倍”。因此，为了弥补法律漏洞和避免引发进一步的矛盾，最高人民法院可以作出特别解释：在我国知识产权法关于惩罚性赔偿的规定中“一倍以上”是不包含本数“一倍”的，属于《民法典》附则所规定的“以上包括本数”的解释规则之例外。这种做法在司法解释及其他行政法规中已有所应用，如《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》9. 参见最高人民法院法发〔2010〕5号《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》，https://law.wkinfo.com.cn/legislation/detail/MTAwMDAyNTQ4MjY%3D?searchId=8fc6bb64dcce4efaa18a3823e36abf35&index=1&q=%E4%B8%8D%E5%8C%85%E6%8B%AC%E6%9C%AC%E6%95%B0&module=，最后访问日期：2022年7月24日。中指出：“本通知所称‘以上’包括本数，‘以下’不包括本数”。《生产安全事故报告和调查处理条例》10. 参见国务院令第四百九十三号《生产安全事故报告和调查处理条例》，https://law.wkinfo.com.cn/legislation/detail/MTAwMDExODM0NjU%3D?searchId=661b43fb58fd47788919c452c254c31e&index=1&q=%E4%B8%8D%E5%8C%85%E6%8B%AC%E6%9C%AC%E6%95%B0&module=，最后访问日期：2022年7月24日。中第三条第三款特别说明：“本条第一款所称的‘以上’包括本数，所称的‘以下’不包括本数”。我国知识产权专门法和反不正当竞争法也可以通过特别解释的方式对惩罚性赔偿制度中的“一倍以上”不包括本数予以规定。

总之，如果最高人民法院能作出“一倍以上”不包含本数一倍的解释，放弃将惩罚性赔偿数额解释为惩罚性赔偿与填平性赔偿之和的做法，不失为澄清我国知识产权法中按“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”之规定的更适当方式，这样就既不会使得惩罚性赔偿数额的上限变成赔偿基数的六倍，也不会导致我国法院无法在1-2倍之间确定惩罚性赔偿的倍数，从而回归我国知识产权法确立的最高五倍惩罚性赔偿的立法本意，也更好地统一我国各地法院在审理知识产权案件中适用惩罚性赔偿的裁判标准。