创新视角下标准必要专利许可费分摊方法探析

文 / 唐春 陈菲

一、标准必要专利许可费的司法确定困境

技术标准协调统一了各技术事项1. 代义华、张平：《技术标准联盟基本问题的评述》，载《科技管理研究》2005年第1期，第119-121页。，使得不同设备间遵循共同技术规范，从而可以互联互通，以促进共享与统一。而实施技术标准时所必须用到的、不可替代的专利，就是标准必要专利（Standard Essential Patent，简称SEP）2. 丁文严：《标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究》，载《中国应用法学》2020年第2期，第33-51页。。标准必要专利体现了该领域的技术标准并且具有垄断性质，使其具有实施的必要性和一定程度的强制性。标准必要专利权人从而有机会滥用强势地位不合理报价，导致社会总体创新受到影响：过高要价易产生标准必要专利劫持，重复高额要价容易导致标准必要专利许可费堆叠。换言之，标准必要专利的专利权人和实施人之间很难像普通专利许可一样进行相对公平的谈判，因此需要对许可费的确定做出特殊的制度设计。

标准必要专利劫持，是指标准强制性导致权利人得以强化垄断，从而对专利实施人漫天要价甚至不予许可。3. 王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，载《中国法学》2015年第6期，第217-238页。由于专利实施人与标准必要专利权人谈判地位不平等，其产品要满足该标准要求则必须实施该标准下的必要专利而别无选择，因而，标准必要专利权人就可能滥用权利提出超出市场价格的、不公平不合理的许可费，甚至不予许可。如美国联邦贸易委员会诉高通案中4. See Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, 411 F.Supp.3d 658 (2019).，高通作为最大的移动芯片供应商，拥有大量芯片技术相关的标准必要专利，几乎垄断了无线芯片业务，因此其他移动技术企业无法避免使用其芯片。高通从而借机对其基带芯片和处理器芯片进行捆绑消费，同时收取远高于市场价格的专利许可费，甚至不对特定主体发放许可。

标准必要专利许可费堆叠，是指当众多权利人都拥有同一项标准下的必要专利时，专利实施人可能会给不同权利人重复支付许可费，或者可能由于不同权利人主张极高许可费，导致出现许可费远超相关设备利润的不合理结果。5. 刘影：《日本标准必要专利损害赔偿额的计算——以“Apple Japan vs. Samsung”案为视角》，载《知识产权》2017年第3期，第99-104页。譬如一部手机具有显示屏、摄像头、芯片、存储器、蓝牙功能、输入输出接口等许多部件与功能，每个部件都涉及若干专利，若不同专利权人分别给出许可费报价，那么一部手机为了符合标准所需缴纳许可费之和可能会超过整个产品的利润，使得手机生产无法持续，阻碍手机行业发展。

专利劫持和许可费堆叠的困境，严重影响技术发展与市场秩序，妨碍专利制度发挥其促进技术创新、实现技术共享的功能。6. 杨东勤：《确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法——基于美国法院的几个经典案例》，载《知识产权》2016年第2期，第103-109页。对此，各国政府和国际组织都对标准必要专利相关主体的行为做出了约束性规定，提出了针对性要求7. 如美国司法部和专利商标局发布的《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》、日本专利局发布的《标准必要专利授权谈判指南》等，还有许多标准组织如国际标准化组织ISO、国际电工委员会IEC、欧洲电信标准协会ETSI等也发布了关于标准必要专利的政策或指南。。这些法律文件都要求标准必要专利权人做出FRAND（Fair Reasonable and Non-Discriminatory）承诺，即“公平、合理、无歧视”，“公平”“合理”是指不能限制竞争或施加过高、过低许可费，“无歧视”是要求对具有类似交易条件的对象给予相似的许可条件8. 陈永伟：《FRAND原则下许可费的含义及其计算：一个经济学角度的综述》，载《知识产权》2017年，第24-31页。，权利人应在此规则下与有意愿实施专利的实施人进行专利许可谈判。我国也有类似规定9. 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十四条第二款：推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。，同时我国也要求实施人在谈判时应无过错，以避免实践中的反劫持现象10. 反劫持现象，是指实施人以其实施的标准必要专利相关许可活动应符合FRAND为借口，未经许可便实施专利且不交付许可费，或只是给出低许可费的要约。。

此外，我国也给原本应由双方自由谈判的专利许可事项，赋予一定程度的司法确定权11. 如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十四条第三款规定：本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。。法院对未来的许可事项进行确定时，必定需要通过各种方式计算出双方的专利许可费用，并且尽可能使得这笔许可费符合FRAND要求。但我国专利法体系中，对计算方法并没有作全局性规定，少数地方司法文件规定了几种方法12. 如《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》。，不过尚不够具体且法律效力有限，司法实践中许可费和赔偿数额裁判缺乏可依据的法律条文，实际操作中的方法又各有弊端。而相关学术研究也较为有限，更多停留在理论层面或仅局限于个案分析。

标准必要专利许可费的计算，在司法实践中是标准必要专利许可费确认之诉的核心，13. 吴太轩：《标准必要专利权人滥用禁令请求权的反垄断法规制》，载《竞争政策研究》2017年第2期，第17-31页。是判断是否颁发禁令的关键14. 如TCL诉爱立信案、华为诉IDC案都涉及对标准必要专利许可费的计算问题，需要在判断双方报价行为是否符合FRAND原则的基础上，判断双方是否有过错，进而作为是否颁发禁令的考量因素。；进而会对涉案标准必要专利所涉产业及关联产业的创新发展，乃至对国际国内的高科技创新整体态势产生深远影响。15. 秦天雄：《标准必要专利许可费率问题研究》，载《电子知识产权》2015年第3期，第84-89页。本文通过分析国内外高科技公司之间的相关案例，从计算标准必要专利许可费的分摊原则出发，首先辨析“整体市场价值”和“最小可销售单元”这两种许可费基数，其次比较分析最常见的可比协议法、Top-down法（也称自上而下法或市场价值评估法），然后在前述分析的基础上探讨不同产品类型的分摊公式确定方式，并针对“整体市场价值”提出可比-Topdown费率综合计算法。

二、标准必要专利许可费计算的分摊公式

（一）分摊公式：许可费=费基＊费率

分摊原则（the Apportionment Rule）起源于美国，最早在1884年加勒特森（Garretson）案中被正式提出用于专利侵权损害赔偿的确定。16. See Garretson v. Clark, 111 U.S.120, 121 (1884).为强调专利特征对产品的贡献，权利人仅能对自己的发明创造获利，而不能就非专利特征收取费用。后来分摊原则被美国、英国、日本等国所遵循17. Kappos D J, Michel P R.：《最小可销售专利实施单元的起源、沿革及走向》，载《竞争政策研究》2017 年第21期，第87-98页。，在实践中通用，在我国司法解释中亦有相关条款18. 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款：侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。。

专利许可费的分摊原则，即把产品利润分摊在多个专利或者非专利特征上。19. 朱冬：《分摊原则与美国药品专利损害赔偿方法的转向》，载《法律方法》2016年第2期，第303-312页。通常情况下，计算专利许可费往往参照侵权损害赔偿的分摊思路，把产品专利创新技术利润，即单独由拟许可专利带给整个产品的价值贡献，作为专利许可费。由于产品往往包含了其他专利或非专利特征的贡献，那么拟许可专利的价值贡献往往只占了产品整体利润的一部分20. 若思、祝建军、陈文全：《标准必要专利使用费纠纷中FRAND规则的司法适用评华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案》，载《电子知识产权》2013年第4期，第54-61页。。此时产品利润=拟许可专利利润+其他专利利润+非专利利润。因此对于被多项专利技术覆盖的产品，在计算专利许可费时要注意对拟许可专利与其他专利特征或者非专利特征的价值进行恰当区分。

通过分摊原则内涵确定专利许可费时，专利许可费仅仅等于分摊在本专利上的产品利润，通常占整个产品利润的一定比例。因此将产品利润进行分摊涉及两个因素，产品利润体现为许可费基数（简称费基），分摊的比例为许可费比率（简称费率）。分摊原则的关键在于恰当的计算基数（费基）和合理的分摊比例，两者的乘积决定了最终费用21. 朱理：《专利侵权损害赔偿计算分摊原则的经济分析》，载《现代发现》2017年第5期，第54-62页。。那么最终许可费=许可费基数*许可费比率。

（二）标准必要专利的分摊公式：许可费=费基＊FRAND费率

同样的，标准必要专利许可费也要确定产品中的专利特征分摊值，不过标准必要专利许可费计算还必须包含去标准化贡献分摊的过程，因此费率应体现为FRAND费率。这是因为，标准必要专利的必定实施性所带来的额外市场份额的增值利润，并非仅仅是基于该发明创造本身技术价值，而主要是纳入了标准的溢价。22. 祝建军：《标准必要专利禁令救济的成立条件》，载《人民司法(应用)》2016年第1期，第54-59页。为平衡权利人和实施人以及社会公众各方之间的利益，保障技术共享和再创新的需要，权利人不能因其技术被纳入标准而获得溢价，而应仅从其发明创造体现的技术增值中获得收益，这是一个原则。因此，标准必要专利许可费应仅计入专利技术特征本身带来的增量价值，而剔除纳入行业技术标准所带来的增值23. 孟雁北、姜姿含《标准必要专利定价行为的反垄断法规制研究》，载《价格理论与实践》2015年第2期，第30-34页。。例如在爱立信诉友讯案中，美国联邦巡回上诉法院认为标准必要专利许可费应以专利特征价值为前提，而不是技术标准化增加的价值24. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 爱立信诉友讯案，美国德克萨斯东区联邦地区法院备忘录意见和法院令。。在司法实践中，考察专利许可费是否符合FRAND原则，某种程度上体现了去标准化贡献分摊之精神。

三、“驱动范围”标准下的费基确定

利用分摊公式计算专利许可费，应先确定拟许可专利技术创新的附加值所涵摄的部件基础，再调整专利费率以排除其他专利特征的价值25. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 爱立信诉友讯案，美国德克萨斯东区联邦地区法院备忘录意见和法院令。。许可费基础确定规则有两种：若专利创新技术仅仅对涵摄部分组件“局部驱动”，则以产品的最小可销售单元的利润作为基础进行计算，可称为“最小可销售单元规则”（the Smallest Saleable Patent Practicing Unit Rule，简称SSPPU）；26. 武杰：《标准必要专利的计费模式研究——以最小可销售单元并非必要计费路径为视角》，载《电子知识产权》2018年第9期，第88-94页。若专利创新技术对产品“整体驱动”，则以产品的整体市场价值为基础进行计算，则为“整体市场价值规则” （the Entire Market Value Rule，简称EMVR）。这就是本文确定的“驱动范围”标准，即根据技术驱动范围（考虑专利创新技术覆盖或者驱动的产品或其组件的范围）与利润驱动范围（专利创新对产品或者组件相关利润的贡献范围）判断是“局部驱动”还是“整体驱动”，据此“驱动范围”合理确定费基。

（一）“局部驱动”下的“最小可销售单元规则”

最小可销售单元规则是指在多组件产品中，以直接、实际地体现了专利技术创新的可销售最小部件的利润，作为计算许可费基础27. Kappos D J, Michel P R.：《最小可销售专利实施单元的起源、沿革及走向》，载《竞争政策研究》2017 年第21期，第87-98页。。“最小可销售单元”规则在2009年美国康奈尔大学诉惠普案中被提出，此案法官认为消费者对服务器的需求和涉案专利技术缺乏可证明的联系，因而没有采用以整个服务器产品作为基准计算涉案专利侵权赔偿额，而是提出以更小的处理器单元利润作为计算基础28. See Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279(2009).。最小可销售单元规则，可以物理地且直观地区分许可专利特征与其他专利特征，将许可费范围限缩到体现专利技术特征的最小单元值，从而准确地计算特定专利技术的贡献价值。

适用该规则，采取“局部驱动”标准。即要求拟许可专利技术的创新可以准确定位在某个局部载体，并且该创新仅涵摄该局部载体部件的利润而不直接对产品利润产生贡献。在Golden Bridge v. Apple案中，加利福尼亚北区法院未以iPhone或iPad终端产品计算费用，而认为侵权产品功能是基于3GPP WCDMA标准专利涉及的最小单位“基带处理器”，以其为基准更能体现专利的实际价值29. See Golden Bridge Tech. v. Apple Inc., 2014 U.S. Dist.。

“最小可销售单元”规则，并非将许可专利的价值等同于最小可销售单元的利润，在最小可销售单元还包含其他与许可专利技术功能无关的技术特征时，仍需要对最小可销售单元价值继续进行分摊30. See Virnet X, Inc. v. Cisco Systems, Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).。

（二）“整体驱动”下的“整体市场价值规则”

整体市场价值规则，是指拟许可专利技术的创新驱动了整个终端产品需求时，以承载专利的整个产品价值作为计算许可费的基数。31. 阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，载《中国发明与专利》2012年第7期，第64-68页。该规则也在加勒特森案中被提出，美国联邦最高院认为，若是整个机器的全部价值可以适当地归因于涉案的专利技术特征，则应以整个机器计算赔偿额。

司法实践中，多组件产品整体市场利润也可以作为许可费计算的分摊基础，即使专利组件（专利的直接物质承载部分）只是产品的组成 部 分。如Laserdynamics v. Quanta Computer案中，涉案专利所在的专利组件只是产品的一部分，专利许可费也根据产品整体市场价值的一部分分摊计算，而不是作为该专利组件的市场增值的一部分计算，这就是整体市场价值规则的应用32. See Laserdynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., and Quanta Computer USA, Inc., Quanta Storage, Inc., and Quanta Storage America, Inc., 694 F.3d 51(2012).。在高通诉魅族案33. 孔繁文、彭晓明：《标准必要专利许可费计算基数之初步法律研究》，载《中国发明与专利》2017年第3期，第94-98页。和华为诉交互数字通信有限公司（简称IDC）案中34. 参见广东高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。，即是将产品的市场价值乘以一定比例计算的最终专利许可费。

值得注意的是，根据分摊原则，许可费等于费基乘以费率，不同的费基对应不同的费率，理论上无论用最小可销售单元的价值还是整体市场价值为基数，只要调整到合适的分摊比例即费率，都可以得出合理的许可费用35. See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580F. 3d1301, 1338-39 (Fed.Cir.2009).。但实践中若随意地以整体市场价值为准，由于产品价值基数过高，较低的许可费率也可能计算出远超过被许可人所得利润的许可费。因此对整体市场价值规则的适用有较为严格的要求，应采取“整体驱动”标准判断使用该规则的合理性。

所谓“整体驱动”，要求拟许可专利的创新对产品整体有重要贡献且对产品需求有驱动作用。首先，要求专利技术的创新对除其直接载体外的多个部件甚至整机产品的运转都有重要贡献。在CSIRO诉思科案中，涉案的802.11标准中以芯片为主要载体的涉案专利技术，其功能是使得移动终端接入Wi-Fi网络，其相关技术单元不仅仅是芯片部件，还体现在驱动了与Wi-Fi接入有关的其他部件如无线网络接口卡、路由器等等。36. See Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation v. Cisco Systems, Inc., WL 3805817 (2014).

其次，拟许可专利技术创新不仅重要而且驱动了最终产品需求，消费者往往基于该创新与同类产品的区别特征购买了该产品。37. 赵启杉：《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》，载《知识产权》2017年第7期，第10-23页。例如，蓝牙技术是蓝牙耳机的驱动技术，整个蓝牙产品的价值都归因于其蓝牙技术。而电源电路虽不可或缺，但与按键、音频组件等一样并非驱动部件，只提供基础辅助功能。因此，只有蓝牙技术才以整个蓝牙耳机的市场价值作为计算基数。

另外，若是多组件产品中拟许可专利并未驱动产品需求，但是专利所处的组件并没有单独售卖价值或无法分离，也无法单独计算该组件费用，而是以整个产品售卖的，那么整个产品其实就是相当于“最小可销售单元”。此种情形下，选择适用整体市场价值规则或最小可销售单元规则是等效的。

四、FRAND费率的典型计算方法及其利弊分析

许可费率是指专利技术价值贡献相对于许可费基数的占比。符合公平、合理、无歧视要求的标准必要专利费率，称为FRAND费率。各国基于各自的国情和经济技术发展情况，提出了各种不同的专利费率计算方法，除了可比协议法和Top-down，还有专利池比较法、假想模型法、评估模型参照法等方法，38.崔维军、岑珊：《标准必要专利产生背景、运行机制与影响：文献回顾与研究展望》，载《科学学与科学技术管理》2020年第5期，第140-158页。其中适用范围最广的可比协议法和Top-down法从微观和宏观入手，各有利弊。

（一）可比协议法及其利弊分析

可比协议法，是指参考市场上具有可比性的已有协议而得出合理费率的方法。39. 郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的可比协议法研究》，载《中国物价》2020年第1期，第52-55页。除了一般应包含了已经达成的费率以及对应的许可费基数外，可比协议一般具备以下特点：

一方面，参考协议对本案而言应具有可比性，应选择具有类似许可主体以及相似许可条件的协议。从许可主体来看，协议中的当事人应该与涉案当事人有一方相同或者两方分别对应有相当的市场地位，通常会参考许可人或被许可人与同行业的第三方签订的，或者其他符合行业惯例的许可协议40. 丁文严：《标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究》，载《中国应用法学》2020年第2期，第33-51页。。从许可内容来看，判断参考协议中的技术标准是否与本案的标准相同或相关等等。如在英国高等法院Unwired Planet诉华为案中41. See Unwired Planet v. Huawei, HP-2014-000005, [2017] EWHC711(Pat).，法院即参考了其他通讯公司的合同，即爱立信与三星公司2014年签订的许可协议，双方基于自由意志签订了协议，本案中Unwired Planet的许多专利也都由爱立信许可，有关的专利组合相同或具有相似性，而且争议双方与参考协议双方当事人在通讯领域市场具有相似的市场地位。

另一方面，参考的协议本身应公平合理。首先，考虑专利权利人与实施人双方的主观意识，合同双方是否是基于真实意志、自由谈判签订的协议；其次，看合同的类型，仅仅是专利许可合同，还是包括了专利转让等难以区分许可费的其他内容；第三，要考虑许可的条件与内容，专利许可范围、许可费率高低等，以及标准必要专利的数量和专利本身价值；最后，还可以考量协议签订的时间和途径等其他因素。

在具体适用可比协议法中，针对有些协议还需对许可条件进行拆解转换。因许可费的计算方式在每次谈判中，可能有所差异，实践中以产品价值的比率计费偏多；不过也有按件定额收费，而不管产品售价几何；有的则以“一口价”给所有产品一个价格而非以比率或单价计算。此时，若想对协议进行参考，则需要拆解协议，即将其转化为与涉案协议相同的计算标准，如将参考协议中按产品件数确定转化为按产品价值比率计算。

可比协议法的优势在于，其几乎完全满足FRAND原则的要求，同时符合经济学原理。

由于可比协议法参考合同当事人结合自身利益和市场地位自行谈判而形成的许可费，产生的标准必要专利许可费率一般符合市场发展和行业惯例，满足“公平”“合理”的要求；而且在找寻本案可参考协议时，需要比较本案当事人与参考协议当事人的地位与状态，找到类似的许可人与被许可人，从而满足“无歧视”的要求。因此对FRAND原则的符合度最高。如我国广东省高院审理的华为诉美国IDC案42. 参见深圳中级人民法院(2011)深中法知民初字第857号民事判决书、广东高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号民事判决书。，便采用了可比协议法排除了被告IDC的不合理报价。法院将IDC与三星的许可费率作为参考，认为三星、华为使用的标准必要专利都涉及IDC的通讯设备，且两者手机市场销售比例相当，其协议具有可比性；而本案中被告要求原告的许可费却远高于处于同等地位三星的费率，存在歧视性差别待遇，从而否定了被告报价。

可比协议法也符合经济学原理。可比协议法是参考专利许可人与被许可人双方自愿达成的协议，在不考虑交易成本的理想状况下，市场主体基于自身能力、专利价值和成本收益等因素综合衡量，自由谈判后总会达成社会效益最大化，因此可比协议法更加符合经济学原理而更可能达成最优配置。况且参考现有协议，也能提高司法效率，较大程度节省审查成本43. 张玉蓉、张晓娜：《信息通信技术行业标准必要专利许可费计算方法研究——基于TCL对爱立信和UP对华为案的比较》，载《中国科技论坛》2019年第12期，第126-135页。。

但是，该方法也有主观性大、可获得性差等缺陷。由于存在主观判断因素，选择的可比协议并非总能达到公平合理的要求；而且找到具有参考性的协议较为困难，市场的许可情形复杂多样，不同许可协议中专利数量、专利价值、许可范围等情况都不会完全相同。

（二）Top-down法及其利弊分析

Top-down，是指先得出某技术标准下所有标准必要专利的整体费率总额，即累积费率，然后通过许可人拥有的标准必要专利数量占比，确定专利许可费率。44. 张玉蓉、张晓娜：《信息通信技术行业标准必要专利许可费计算方法研究——基于TCL对爱立信和UP对华为案的比较》，载《中国科技论坛》2019年第12期，第126-135页。累积费率通常是标准化终端设备所能承载的某个标准所有相关专利的最大价值占该产品设备价值的比例45. 郭禾、吕凌锐：《确定标准必要专利许可费率的Top-down方法研究——以TCL案为例》，载《知识产权》2019年第2期，第58-68页。南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号。。累计费率是在新标准推出前，由相关SEP技术企业对未来可能收取的许可费率上限作出的承诺46. 参见南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。。Topdown法多采取“整体产品市场价值”的规则计算费率，如通信领域对2G、3G、4G的全球行业累积费率便是以通信设备的整机价值为基数确定。

实践中Top-down方法具体运用主要有三大步。第一步，确定该标准下所有专利的累积费率A，需要得出行业达成共识的、合理的累积费率A。累计费率限定了特定标准所有专利的费率上限，可以避免产生不合理的高价，也在一定程度上消除了专利纳入标准的溢价。如4G全球累积费率为设备价格的6%～8%，而若不限定此上限值，实践中可能导致对专利实施人要求的累积许可费率超过4G手机价格10%甚至更高，远远超过了手机中4G专利技术本身的价值和4G手机的行业利润，使实施人无利可图，对其不合理、不公平。

第二步，计算出权利人的标准必要专利的总数量N，可以通过删去无效专利、重复专利等计算得出，再根据专利权人许可的标准必要专利数量N占该标准下必要专利总数M的比值，计算专利许可人的专利价值对该标准下所有必要专利价值的占比，作为专利权人拥有的标准必要专利在累计费率的占比，从而得出专利权人应得的公平、合理的标准费率。

第三步，确认涉案专利的价值与贡献度R，这体现在两个方面。一方面，同一标准下的不同专利对产品利润的贡献度存在差异，必要时需要对此进行考虑，衡量同一标准下不同专利的权重。另一方面，对于多模终端中各个标准下的专利，需要考虑各项专利技术对标准的贡献权重。专利贡献度的衡量较为复杂，通常需要通过专家介入预估贡献度。由此，最终得到标准必要专利许可费率T=A*( N/M) *R。通过Top-down得到的费率T，往往并非一个精确的值，而是一个比值范围T。

譬如，在华为诉康文森案中47. 参见南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。，南京中院先确认累积费率：参考通信行业4G标准的全球累积费率，测算出4G标准的中国累计费率3.93～5.24%；然后，由该标准下中国所有专利数量和权利人专利数量细化许可费率：此案中对于4G单模终端产品，法院认定了中国4G标准必要专利总族数为2036族，计算单族专利在中国的许可费率（3.93～5.24）%÷2036=A，则计算出了涉案专利权人4G单模终端产品即手机、电脑等单族标准必要专利的许可费率，再用该费率A乘以专利权人产品涉及的专利组合数量N，即可得到最终专利许可费率。

而对于多模终端产品，法院还增加了专利贡献度（权重）因素；因为累计费率下计算出的许可费率是以单个标准对产品的贡献率为前提的（如2G技术对2G手机的贡献），但是当产品同时包含同类下的不同标准时（如4G手机还包含了2G、3G技术），各个标准对产品整体价值都有着贡献，那就需要用权重去区分各标准的不同贡献度48. 参见南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书；See In re Innovatio IP Ventures. LLC v. Cisco Systems, Inc., and Motorola Solutions, Inc. etc, 2013 U.S. Dist., 2013 WL 5593609. Innovatio案认为涉案标准下权利人的19个专利，属于全部专利价值84%的部分，并以此为权重计算了许可费。。因此可以总结出费率计算公式，专利许可总费率＝标准的行业累积费率/标准必要专利总族数×权利人专利族数量×权重。

Top-down的优势在于，从专利本身技术价值出发，利用公式客观地计算专利组合在标准下所有专利的许可费占比，较为公平、合理地得出最终许可费率，避免了将专利纳入标准后的溢价计算在内，也避免了专利许可费堆叠现象。

但是，Top-down的不足之处在于针对性不足、无法避免歧视问题、计算难度大。首先，各标准必要专利的价值应该是有所差异的，但是通过Top-down数学化的计算，相当于均等化了每个专利的价值，与具体标准必要专利的价值有差异，与满足FRAND要求的市场实际费率可能误差较大。其次，由于Top-down法没有对其他市场交易的专利许可费率进行考量，而不能解决歧视问题，再次，该方法计算过程也有难度，某一标准下专利总数难以准确统计，使得计算结果与市场实际费率存在偏差。例如标准必要专利的总数量中可能混杂非标准必要专利，或者随着时间流逝有些专利可能已经过期或被宣告无效，使得计算出的专利总数值偏大，导致最终费率偏低。而又由于累积费率是行业确定某个标准中所有标准必要专利的最大价值，以此计算又会导致费率偏高。

因此，由于Top-down以上特征，计算单个或少量标准必要专利的费率误差较大，而针对数量较多的专利计算总体费率，一定程度上可以弥补各专利的价值误差。可见，该方法更适合计算数量较多的专利的许可费率。而且因Top-down不能完全符合FRAND要求，也不具有市场自由交易的特征，应尽可能将其作为次要选择。

五、不同产品类型下的费基与费率确定方法

为确定符合FRAND的标准必要专利许可费，需要对许可费基数与许可费率两个因素进行计算：费基应该根据专利在产品与部件中的价值贡献程度来决定，费率则应尽可能满足公平、合理、无歧视的要求。前文从分摊原则出发，辨析了费基和费率的确定方式，下面将针对司法实践需要，就费率确定方法和费基方法适用于不同类型产品时的具体规则展开探讨。

在实际场景中，可以将产品分为单一专利产品和局部驱动的复杂产品、整体驱动的复杂产品，再通过“驱动范围”标准，来确定许可费基础。

单一专利产品指包含组件较为单一、专利或专利组合全面涵摄整体的产品，此时，专利技术无疑驱动了整个产品的利润，因此，基于整体市场价值规则，以整个产品的价值作为费用基础。

而现实中更多存在的是由多部件、多功能构成的复杂产品，专利只覆盖了产品的部分组件，主要包括了局部驱动的复杂产品、整体驱动的复杂专利产品。

局部驱动的复杂产品，指权利人的专利仅存在于某一或几个部件中，且仅对所在部分发挥作用，起到局部驱动的作用，一般采取“最小可销售单元”规则。这类产品可以清楚地区分拟许可的标准必要专利所在的产品部件，并仅对该部件的技术和利润产生贡献；考虑到需要尽量区分专利与其他专利或非专利技术带来的贡献，并且也具有区分的可行性，此时以最小可销售单元规则计算费用较为合适。当专利覆盖的部件可以单独售卖时，可以直接以该部件利润的适当比例作为专利许可费。

整体驱动的复杂专利产品，即权利人的专利虽仅存在于某一或几个部件中，但对整个产品需求具有驱动作用，此时则运用整体市场价值规则更为合理。这类产品中，拟许可的标准必要专利对产品整体都具有巨大贡献，驱动了产品市场需求，应考虑以整个产品的利润作为费率计算基础。

这种情形下，采用最小可销售单元规则会有很多弊端：1）在多个组件交叉承载专利技术时，实践中较难具体计算出拟许可专利对某个最小可销售单元（组件）的专利价值贡献；2）针对每个最小可销售单元都一一进行谈判，也增加了交易成本而不符合经济学原理49. Haris Tsilikas、胡盛涛：《最小可销售专利实施单元概念及其在FRAND判定中的局限性》，载《中国发明与专利》2020年第12期，第13-24页。；3）就算最后单独计算最小可销售单元的技术组件价值再相加，也会低于专利技术实际的市场价值，因为在专利驱动了整个产品需求的情形下，整体产品的市场价值往往会大于单个组件价值相加的总和，利用市场整体价值则可以更好地计算出专利特征的附加值50. 朱理：《专利侵权损害赔偿计算分摊原则的经济分析》，载《现代发现》2017年第5期，第54-62页。。

综上，只有局部驱动的复杂产品才适用于“最少可销售单元”规则，而一般情况还是适用“整体市场价值”规则。对于第二种情形即局部驱动的复杂产品，适用“最小可销售单元”规则计算的情形，可以采取可比协议法对费率进行确定，但是不建议采用Top-down法，因为此方法的累积费率多以产品价值作为基数，若将其转换为最小可销售单元的费率误差较大。对于第一、第三种情形即单一专利产品、整体驱动的复杂专利产品，可比协议法或Top-down法均适用。表1汇总了根据产品类型和驱动范围，确定许可费的费基规则和费率计算方法的各种情形。

表1 费基、费率确定分类表

六、基于“整体市场价值”费基的一种费率优化分摊方法

从司法实践可以看出，单独适用可比协议法或是Top-down均存在一定缺陷，单独适用Top-down往往并不能体现市场主体自由意志，还可能存在“歧视”的情况，而且所得的费率往往是个区间，而适用可比协议法时，考虑可比较协议的因素还是较难判断，最后得到的协议未必符合FRAND原则。

从前文可知，常见产品适用整体市场价值型费基，费率适用可比协议法或是Top-down均可。因而可以像TCL诉爱立信案和Unwired Planet诉华为案一样，同时适用这两种费率计算方法，即采取了一种方法为基础方法，另一种方法作验算方法51. TCL诉爱立信案中，法官用Top-down法做基础算法，用“可比协议法”进行验算，Unwired Planet诉华为案则反之，用“可比协议法”做基础算法，用Top-down法进行验算。。事实上，Top-down和可比协议法都是估算，允许一定误差，关键问题是减小误差。因此可在这两案方法实践上进行进一步优化，综合应用两种可比协议和Top-down法，形成可比-Top-down法综合计算以减少误差：即首先采用体现数学思想的Top-down法计算出合理的费率区间作为基础，再用可比协议法参考其他协议进行优化，进一步限定取得在前述区间中的合理费率，由此得出FRNAD费率。

第一，先用Top-down计算出许可费率区间T。运用Top-down法，可以通过以下公式计算许可费率：许可费率=特定标准下所有专利的累积费率×（许可标准必要专利总数量/特定标准下所有专利数量）×专利的贡献度。

第二，用可比协议法对比值区间进行优化。在这个步骤中，法院要对当事人举证的协议进行筛选，通过参考前述可比协议的要求选出可能包含合理费率的可比协议，将其与Top-down法得到的费率比值范围T进行比较：

（一）如果有一个或者多个可比协议落入费率比值范围T区间，那么采取这个可比协议的费率或几个可比协议费率的算术平均值。此时，该费率符合Top-down的费率，同时也综合考虑了可比的因素，最符合FRAND原则的要求。

（二）如果没有，但有几个可以采取的可比协议，那么参照费率比值范围T区间最近的可比协议，把离这个可比协议比较近的端点值作为费率，因为这个费率符合Top-down的要求，同时相对最可比。

总之，用Top-down的基本逻辑得出费率区间T，再先用可比协议法进行优化。既利用Top-down对费率最高限度的限制而总量控制，从而避免造成许可费堆叠的情形，又适用可比协议的逻辑体现市场调整优先和避免专利劫持。因而，可比-Top-down法具有更高的可靠性，更符合FRAND原则。

七、结语

在过去十年中，第四次工业革命的技术创新步伐急剧加快，在数字化的某些产品中使用了大量受专利保护的单个组件，这种复杂产品由各种单独获得专利的组件组成。某些行业，比如，电子、电信、IT和汽车等，许多产品日益复杂，其实施通常依赖于包括若干标准必要专利在内的大量专利。司法实践中，标准必要专利纠纷日益增多且逐渐显示出其对国家间竞争优势可能带来的重要影响，其中，许可费计算在标准必要专利纠纷中占有重要地位，无论对高新技术的可持续创新，对整个高新产业健康发展，还是对我国高新企业应对国外创新企业的挑战，都有着深远的影响。确定标准必要专利许可费计算方法时，既要保障专利权人创造智力成果的利益以激励技术创新，又要避免权利人对专利实施人进行专利劫持和许可费堆叠而影响技术共享和再创新，因此需要权利人与实施人双方都以“公平、合理、无歧视”原则进行许可谈判，达成FRAND许可费。

数字时代是以开放创新和技术转移为驱动的时代，包括标准必要专利许可费分摊方法等规则在内的新时代知识产权制度，更需要将保护创新和促进创新的应用传播有机统一。考虑到我国科技创新与国际趋势类似，集中在电子、数字化等具有累积创新特性的复杂产品技术上52. 单晓光、李文红：《数字时代德国专利法的修订新动态述评》，载《知识产权》2021年第6期，第80-96页。，因此本文在比较分析最常见的可比协议法、Top-down的基础上，提出可比-Top-down费率综合计算法，并根据“整体市场价值”和“最小可销售单元”这两种费基适用性，探讨了可比-Top-down法适用范围，此方法相较其他方法而言弊端更少，适用范围更加广泛，以期为司法和行业提供参考。