“夫妻共同债务”为什么是债法应当抛弃的概念

周寓先

近几年，法学界激烈讨论夫妻共同债务。《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条基本吸收了前期理论讨论成果和实践经验，确定了夫妻之间的举债合意以及举债用途的这两大夫妻共同债务认定标准，并且特别注重保护未举债配偶的合法权益。(1)参见夏吟兰：《婚姻家庭编的创新和发展》，《中国法学》2020年第4期；夏吟兰：《〈民法典·婚姻家庭编〉男女平等原则之发展与思考》，《中华女子学院学报》2020年第4期。但相关争论并未就此结束，一个批评意见就在于：《中华人民共和国民法典》确定的规则虽然可以解决“被负债”的问题，但却可能会出现债权人一方“讨债难”问题(2)汪家元：《我国民法典夫妻共同债务规则评析》，《东方法学》2020年第5期。，将使债权人在选择是否建立法律关系时更加谨慎，从而增加交易成本(3)参见彭诚信：《〈民法典〉夫妻债务规则的应然理解与未来课题》，《政法论丛》2020年第6期。。学者的担忧并非杞人忧天，实践中经常出现“债权人仅获得针对夫妻一方的生效给付判决与对夫妻共同财产进行强制执行之间的紧张关系”，被执行人没有财产,其配偶却有财产的情形也并不少见，以至于能否在执行程序中追加、如何追加配偶成为被执行人也是一个需要专门研究的问题。(4)任重：《民事诉讼法教义学视角下的“执行难”：成因与出路——以夫妻共同财产的执行为中心》，《当代法学》2019年第3期；赵大伟、张兴美：《民事执行视域下夫妻个人债务清偿规则重塑》，《兰州大学学报(社会科学版)》2021年第6期；陈国欣：《强制执行中债务人责任财产的认定》，《天府新论》2022年第3期。夫妻共同债务的法律争议，本来就蕴含着未举债配偶利益保护和债权人利益保护之间的冲突，如何达致两者的利益平衡也围绕着夫妻共同债务展开。有关夫妻共同债务的认定标准，无论是“用途标准”还是“时间标准”，再到“共债共签” “用于共同生活”，无不是为了能够更好地平衡各方利益。(5)李洪祥：《论日常家事代理权视角下的夫妻共同债务构成》，《当代法学》2020年第5期。夫妻共同债务作为一个法律概念，既要承担维护债权的合同法任务，还要承担维护家庭财产关系的婚姻法任务。甚至侵权责任确定也受到这一概念的影响。(6)参见叶名怡：《民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿》，《法商研究》2021年第1期。如果这一概念在法律逻辑上并不能成立，对相关研究和实践会有什么影响呢？本文所要阐明的主旨为：夫妻共同债务为什么是不能成立的法律概念？这一概念为什么会存在，又带来了什么问题？夫妻共同债务承载的问题应当如何解决？债权人和未举债配偶的利益平衡如何相对公平地实现？

一、涉债法意义的夫妻共同债务概念难以成立

法律概念可以被视为以一种简略的方式，辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。(7)博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第501页。法律概念并不是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”，而是从法律规范的保护目的与规范之间的联系之中才获得了具体的含义。(8)魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社，2005年，第91页。法律概念既需要反映社会生活，又需要对社会生活进行评价、施加法律影响。夫妻共同债务具有双重含义，在其作为法律概念时，却是自相矛盾、难以成立的。

(一)夫妻共同债务的双重含义

夫妻共同债务有两层含义，分别存在于两种情形：一是在夫妻关系间存在，二是在债权人及夫妻之间存在。前者主要是，在婚姻家庭关系中，夫妻内部如何分配债务；后者主要是，在债权纠纷中，债权人对夫妻双方提出共同债务主张。

第一种夫妻共同债务，在《中华人民共和国民法典》施行之前，调节婚姻中的财产关系，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条有比较清楚的规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”这类夫妻共同债务，与其说是一种法律概念，还不如说是一种现象描述，主要是解决在离婚时，夫、妻如何分担夫妻关系存续期间产生的对外债务。为了维持圆满的婚姻共同生活，于夫妻间设定种种权利义务，夫妻之财产面上的义务履行，是维持婚姻生活继续存在不可缺乏的要件(9)林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001年，第203-204页。。此时，夫妻共同债务要解决的是，夫妻之间的权利义务关系。婚姻关系存续期间产生的债务，无论是谁举债，都可以由夫妻双方协商确定负担，协商不成的，作为夫妻共同财产中的消极财产，准用共有原则。共有原则要求共同享受权利、承担义务(10)孙若军：《论夫妻共同债务“时间”推定规则》，《法学家》2017年第1期。，或者按照是否享有举债利益进行分配。

第二种夫妻共同债务，则主要涉及债权人，在夫妻及债权人之间存在。这时，夫妻既是独立的个体，又不单单是独立的个体；夫妻既要分别与债权人产生关系，还要作为整体与债权人产生关系。这种意义上的夫妻共同债务在法律上原本没有规定，2004年，最高人民法院施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》为解决婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务如何处理的问题，规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。这时，夫妻共同债务才成为一个调节债权人和配偶权利义务关系的特定法律概念。

两种意义上的夫妻共同债务并不相同，却总被法条一体对待。涉债权意义上的夫妻共同债务，一开始就建立在婚姻家庭意义夫妻共同债务的基础之上。之所以推定夫妻关系存续期间的一方举债为共同债务，其理由正在于：“根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益等均归夫妻共同所有，同样，夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务也应当按夫妻共同债务处理。因此，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人可以向夫妻双方主张权利，并要求按夫妻共同债务处理。”(11)最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社，2015年，第256-257页。《中华人民共和国民法典》又将婚姻家庭意义上的夫妻共同债务纳入涉债权意义上的夫妻共同债务范围之内。《中华人民共和国民法典》第一千零八十九条规定：“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。”《中华人民共和国民法典》中的夫妻共同债务并不存在内外之别，和债法意义上的含义完全一致，如果说以前面临着婚姻法要回归合同法的问题，(12)参见贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期。那么以后就可能产生债法退出婚姻法的问题。

夫妻共同债务在婚姻家庭意义上是成立的，它所研究的内容是，夫妻之间如何负担对外债务。它与夫妻共同财产息息相关，可以看成夫妻共同财产制的消极内容。不过，这时夫妻共同债务更多可以看成一种描述，而并非一种法律概念。涉债权意义的夫妻共同债务，承载着债权人、夫与妻利益的保护和平衡，是在复杂的法律实践中抽象出的一个法律概念，并且以此法律概念去追求复杂法律实践的具体利益平衡。只是，这种意义上的夫妻共同债务是不成立的。以下若无特别说明，都是在涉债权意义上使用夫妻共同债务概念。

(二)夫妻共同债务法律概念难以成立

夫妻共同债务认定难题，诚如学者坦言，也许并不存在过多深刻而复杂的理论，至少在实体规范上是没有多大争议的：“夫妻共同债务的争议实质上属于事实争议，如果夫妻负担的某项债务系用于夫妻共同生活，无论该项债务是以夫妻双方名义还是以夫妻一方的名义负担，都属于夫妻共同债务；反之，则为夫妻一方的个人债务。民事裁判中，要判断某项债务是否属于夫妻共同债务这一法律问题，前提是必须查证该项债务是否被用于夫妻共同生活，这是一个纯粹事实问题。”(13)姚辉：《民法适用中的价值判断》，《中国法律评论》2019年第3期；另参见王雷：《〈民法典(草案)〉婚姻家庭编夫妻共同债务制度的举证责任配置》，《当代法学》2020年第3期。夫妻共同债务是为夫妻共同生活所产生的债务，这点在当前不存在争议。依照判断标准不同，可以划分为不同类型。这种类型化划分实质上涉及配偶一方个人财产不足以清偿债务的风险如何在配偶另一方和债权人之间分配，可以区分为配偶双方行为所形成的债务、一方行为基于家庭日常生活需要所负债务、一方行为超出家庭日常生活需要所负债务。(14)朱虎：《夫妻债务的具体类型和责任承担》，《法学评论》2019年第5期；另一种观点认为，还应当包括一方侵权形成债务，详见冉克平：《夫妻财产制度的双重结构及其体系化释论》，《中国法学》2020年第6期。这三种类型的夫妻共同债务，还可以整合为两类：一类是合意形成的夫妻共同债务；另一类是单方举债但因日常生活和共同生活、生产经营产生的夫妻共同债务。有研究将这两种夫妻共同债务区分为共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务。前者体现了对意思自治的尊重，反映了婚姻并不消解自然人人格的观念，对夫妻共同意思表示是否成立的判断应当回到意思表示本身；而后者反映了家庭作为客观利益共同体的团体属性。(15)参见刘征峰：《共同意思表示型夫妻共同债务的认定》，《法学》2021年第11期。然而，这些夫妻共同债务一旦超越夫妻关系内部范围用于调整债法关系都是不能成立的。

1. 不存在合意形成的夫妻共同债务。

第一，如果存在合意形成的夫妻共同债务，将推导出“不是与夫妻共同生活有关的”的夫妻共同债务。比如，夫妻双方基于友情共同无偿为他人提供的担保，这与家庭共同生活无关,并不符合为夫妻共同生活所需负债的夫妻共同债务本质特征。但依照“共债共签”认定标准又足以认定为夫妻共同债务。夫妻双方共同作出法律行为，并不都与家庭生活有关，依照本质特征这些行为都应当被排除在夫妻共同债务之外；但从“共债共签”认定的标准来判定又是典型的夫妻共同债务。

第二，如果存在夫妻合意举债，认定夫妻共同债务没有任何法律意义。夫妻一旦存在举债合意，仅有该合意，债权人即可以向配偶双方主张权利，而并不需要借助任何其他规范。夫妻共同法律行为，就产生共同权利义务，认定夫妻共同债务属多此一举。

第三，夫妻共同债务通过《中华人民共和国民法典》予以直接规定，那么，应当属于法定之债。夫妻共同债务被看成夫妻的消极共同财产，“在当事人没有约定的情形下，夫妻间当然适用共同财产制。夫妻共同财产包括积极财产和消极财产，夫妻共同债务作为夫妻共同的消极财产，双方应当承担连带的清偿责任。”(16)夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期。法定之债以是否存在合意作为判断标准，实属“创新”，只是这种“创新”尚需逻辑梳理检验，并非不证自明。

夫妻共同向债权人作出债务意思表示，本身就是共同债务，完全没有必要臆造一个法学概念，即夫妻共同债务。如果夫妻之间共同作出意思表示，需要创设夫妻共同债务的法学概念，那么，就还应当有父(母)子(女)共同债务、师生共同债务、朋友共同债务、合伙人共同债务。法学概念存在的意义是，总结某种法学现象，通过经验的总结，归纳并表述出当事人之间的权利义务关系。“共债共签”或者事后追认，共签使债务人之间成为共同债务人，而无论主体是不是夫妻，夫妻共同债务作为债权意义上的法学概念都没有任何价值。

2. 不存在单方举债的夫妻共同债务。

配偶单方举债构成共同债务，包括因日常家庭生活负债、非因日常家庭生活但因共同生活负债及共同生产经营负债。针对单方举债成为夫妻共同债务，存在一些不同看法，比如日常家事代理制度能否成为其理论基础(17)参见王战涛：《日常家事代理之批判》，《法学家》2019年第3期。，日常生活所需和超过日常生活所需举证标准差异(18)参见冉克平：《论因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同债务》，《江汉论坛》2018年第7期。，共同生产经营的单方举债转化为夫妻共同债务是否会侵犯未举债配偶权益(19)参见蒋月、陈璐：《论夫妻一方生产经营债务的性质与清偿责任分配：婚姻家庭法与商法的交叉分析——兼议〈中华人民共和国民法典(草案)〉第 1064 条》，《现代法治研究》2020年第1期。，共同经营构成夫妻共同债务是否属于伪命题(20)参见陈凌云：《夫妻共同债务认定规则中的伪命题：共同生产经营》，《当代法学》2020年第2期。，如何界定共同生活应当进一步深入研究(21)参见张学军：《〈民法典〉用于夫妻共同生活所负的债务研究》，《当代法学》2022年第2期；石佳友：《夫妻共同债务的例外规则：以法国法为参照》，《法商研究》2022年第1期。，等等。然而，比较一致的认识是，只要未举债配偶享受了举债所带来的利益，就应当认定属于夫妻共同债务。“这符合权利与义务相一致的基本法理。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在婚姻家庭关系领域亦是如此。从所负债务中获取利益是权利，承担债务的清偿责任是义务。当债务用于夫妻共同生活时，无疑双方均从债务中获益，共同承担清偿责任即债务构成夫妻共同债务自不待言。”(22)李洪祥：《我国夫妻共同债务构成依据的反思》，《江汉论坛》2018年第7期。

构成夫妻共同债务的，对外是承担连带债务还是承担共同债务，承担责任的财产是夫或妻个人财产还是夫妻共同财产都还存在争议：连带债务的责任财产是配偶双方的共同财产还是配偶双方的个人财产；共同债务的责任财产是配偶双方的共同财产还是导致债务发生的配偶一方的个人财产。(23)朱虎：《夫妻债务的具体类型和责任承担》，《法学评论》2019年第5期。然而，目前没有疑问的一点在于，通过认定夫妻共同债务，未举债配偶与债权人直接发生债法上之关系，直接承担还款责任。

婚姻关系一旦缔结，正常情况下，配偶双方的对外民事活动最后往往会转化成家庭成果。但确立分享举债利益作为认定夫妻共同债务的标准，并在夫妻共同债务的基础上，认定未举债配偶直接对债权人产生还款法律责任，在逻辑上是不能成立的。其理由如下：

第一，利益分享并不当然导致责任承担，举轻以明重：某甲向某乙借款后，全部交由“第三者”挥霍。从利益分享角度，“第三者”享有了某甲借款的全部利益；从法律结果角度，“第三者”不会因此而对某乙承担还款责任。和“第三者”享有举债利益不同，某甲的配偶享有举债利益更为理所当然。因为配偶帮助料理家务、有对家庭的协助付出及贡献。(24)参见贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海人民出版社，2015年，第210页；另参见王智波、李长洪：《好男人都结婚了吗?——探究我国男性工资婚姻溢价的形成机制》，《经济学(季刊)》2016年第3期。某甲借款使“第三者”受益，“第三者”尚且不会对债权人承担直接还款责任；而某甲借款一旦配偶受益，为家庭做出贡献的未举债配偶却要承担通过夫妻共同债务确定的直接还款责任。举轻以明重，前述理解，在法律适用上是不合理的。

第二，即使承担责任也不等于还款责任，举重以明轻：某甲向某乙借钱后，全部交由“第三者”挥霍。债权人某乙掌握了交给“第三者”使用借款的证据，“第三者”也不会因为受益而向某乙承担还款责任。某甲将借款全部交由“第三者”使用，自身又不能偿还债务，债权人对于债务人所为有害债权之行为，得申请法院予以撤销之权利。(25)杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社，2002年，第131页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年，第270页。债权人依法可以撤销某甲对“第三者”的赠与。“第三者”承担责任的形式是返还无偿取得财物，责任范围最多在某甲赠与财产范围内，受益人“第三者”不会直接就此与债权人建立还款关系。举重以明轻，让配偶承担共同或连带之责，合理依据何在呢？

反对意见可能会主张：未举债配偶，相对于其他人承担连带或共同责任的合理性在于，夫妻关系具有私密性。这样的推论也是不成立的。因为，从债权人的角度来看，交由任何一人享有利益之时(债务人从债权人处取得)，债务人与该任何一人之间的私密关系，都是不为债权人所掌握的。如此来看，夫妻关系虽然具有私密性，但尚有迹可循，而将负债带来的利益交由任何一人享有的情况，债务人甚至连债务人与此人是什么关系都很难掌握，更难说知道是否存在无偿转让情形。即使债权人十分幸运或者用尽方法找到债务人与此人关系的证据或线索，最理想的状况也只在受让财产范围内行使撤销权，而无法直接让该人承担连带还款责任或共同还款责任。

二、夫妻共同债务存在的原因理解

夫妻共同债务作为法学概念时，既不能因为合意而成立，也不能因为无合意享有举债利益而成立，作为债法概念的夫妻共同债务是不成立的。那么，这个概念为什么会在实践和理论中存在呢？

(一)夫妻共同债务可以提供一种简单的裁判标准

夫妻共同债务作为法学概念时，不仅关涉夫妻之间的权利义务和债权人的利益，而且涉及夫妻之间的共同财产、个人财产等法律问题，不可谓不复杂。“我国夫妻共同财产与个人财产的归属划分非常复杂，所遵循的是婚姻家庭编而非物权编的原则和逻辑；且夫妻关系具有私密性，夫妻双方的财产可能登记在一方名下，财产形态也可能不断发生变化，因此，通常夫妻共同债务的债权人难以证明哪些属于举债方的责任财产、哪些属于举债方配偶的个人财产，这非常不利于债权人利益的保护。”(26)冉克平：《夫妻财产制度的双重结构及其体系化释论》，《中国法学》2020年第6期。如果没有围绕夫妻共同债务构建的法律规则，除了合意形成债务外，法官处理这些问题将面临以下难题： (1)夫妻之间是否可以认定存在举债合意；(2)如果不能认定存在举债合意，未举债一方是否应当承担责任；(3)如果应当承担责任，将承担什么责任；(4)如果应当承担责任，是应当承担连带责任还是承担以共同财产为基础的连带责任；(5)如果不是承担连带责任，那么共同责任是否以共同财产范围为限，是否及于未举债配偶的其他个人财产，等等。要判断前述问题，除了民事行为问题之外，还涉及合同、物权和婚姻家庭内容，甚至还涉及诉讼法上的种种证明难题。(27)参见任重：《夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接》，《法学》2020年第12期。可以说，舍弃围绕夫妻共同债务的形式法律规则，目前，个案中法官是很难合理进行处理的。

事实上，也是法院最早通过司法解释的形式将夫妻共同债务上升为一个法律概念。最高人民法院曾发布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》，将夫妻关系存续期间的债务推定为夫妻共同债务，后又确定合意、家庭生活所需、共同生产经营标准，直至《中华人民共和国民法典》再次确认该标准，都是给法官一个简单的判断标准。即使认定属于夫妻共同债务，对于责任承担方式或承担范围，理论上虽并非没有异议(28)参见王轶、包丁裕睿：《夫妻共同债务的认定与清偿规则实证研究》，《华东政法大学学报》2021年第1期；关淑芳、郭子圣：《夫妻共同债务清偿规则辨析》，《华东政法大学学报》2021年第1期。，实践还是一以贯之地采用了“一旦认定夫妻共同债务，就一并确定连带承担债务”的方式(29)江苏省高级人民法院2016年公布了一则案例，虽然认定夫妻共同债务但未举债一方责任范围限于夫妻共同财产范围，可惜并未引起最高人民法院和学界的充分重视。参见曲超彦：《夫妻共同债务清偿规则探析》，《法律适用》2016年第11期。，不认定夫妻共同债务，未举债配偶就没有责任。这样处理，法官的所有难题都将不再存在，获得某种形式上的正当性，将案情涵摄入夫妻共同债务的大前提，适用三段论的司法推理，“法律规则表述在大前提中，同时小前提表明某具体案件受到该规则调整。结论则表明适用于大前提案件类型的谓语项，同样也适用于小前提中的案件。”(30)菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆，2005年，第26页。纵然在具体个案中的处理可能存在不妥，但保持处理上的一致性，也未必不妥。最高人民法院就曾在确定登记与约定担保范围不一致如何处理的规则时坦言，规则一旦确立，对所有债权人都是公平的。(31)最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》， 人民法院出版社， 2019年， 第358页。夫妻共同债务概念下建立的夫妻共同债务规则，既包含了认定标准，也确立了法律后果。其在降低法院审判难度的同时，还可以维持裁判标准在外观上的一致性。

(二)科学界定夫妻共同债务对理论界的吸引力

比利时法学者卡内冈考察了法官、立法者及法学者在不同法律传统国家法律形成中的作用。整体上，他认为，相较于法官和立法者，法学者对国家法律的影响有限。“学者法的情况又是怎样的呢？与法官和立法者相比，法学家没有直接的权力，他们不能判某人去坐牢，也不能颁布法律。他们所能做到的，就是尽力对当权者施加影响，或者干脆直接为他们服务。”(32)卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社，2006年，第150-151页。既然法官需要确定一种简单的处理夫妻与债务人关系的裁判标准，就为法学者发挥自身作用留下了可能和机会。

夫妻共同债务本身蕴含着保护债权人和婚姻家庭的矛盾，这种矛盾也很容易成为理论话题。学界批评夫妻共同债务中夫妻关系存续期间推定规则，主张合意标准、用于家庭共同生活标准、共同生产经营标准。除了构建夫妻共同债务认定标准外，又争论夫妻共同债务的结果，如是否区分夫妻共同债务和夫妻连带债务，是否限定责任范围，等等。(33)除前引资料外，还可参见叶名怡：《“共债共签”原则应写入〈民法典〉》，《东方法学》2019年第1期；田韶华：《论共同财产制下夫妻债务的清偿》，《法律科学》2019年第5期。学者们以夫妻共同债务中要合理平衡债权和婚姻家庭关系为起点，讨论夫妻共同债务的问题；讨论清楚夫妻共同债务问题，也就处理好了债权和婚姻家庭关系的利益平衡问题。理论既可能影响《中华人民共和国民法典》的编撰，还可以为法院确立统一裁判标准施加影响，而这些因素也激励了理论对夫妻共同债务的进一步研究。然而，即使假设涉及债法时存在夫妻共同债务，这也是一个极不确定的概念。其既需要强调个人自由和财产独立，还要葆有以致中和的夫妻债务认定理念，构建防范债权风险的制度和与之相配套的财产责任体系，且重视夫妻共同债务认定中司法裁量的救济弱者功能，才可以避免司法为经济地位强的一方站台，从而真正发挥其救济弱者的作用，解决夫妻共同债务认定的根源问题。(34)参见崔兰琴：《夫妻共同债务认定标准的中西法传统比较》，《浙江工商大学学报》2021年第2期。可见，有这个概念仍然无法回应现实问题。

(三)“福祸共享”朴实认知的影响

夫妻共同债务能够成为一个严肃的法学概念，很大程度上与人们朴实的“福祸共享”认识有关。基于夫妻“同吃一口锅”故而当“有福同享，有难同当”，即使不能作为夫妻共同债务的法律基础，也会与夫妻共同债务的法律理论基础相结合，为夫妻共同债务成为法律概念的正当性提供证据。(35)参见时明涛：《夫妻共同债务认定的困境与出路——以心理文化学作为分析工具》，《学术探索》2020年第7期。最高人民法院也曾用这一理由回应“撤销《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的建议”。其陈述道：“既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。”(36)佚名：《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议 ”的答复》，载最高人民法院官方网站“院长信箱”，2016-03-17， http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html，访问日期：2022-06-05。司法认定规则从“有福同享，有难同当”的福祸共享中寻找正当性。

涉及债权人的时候，“有福同享”在法律上是可以的，然而“有难同当”却未必成立。夫妻关系存续期间，除约定财产制的，一方所得财产由双方共享。共同财产生成的基本逻辑是：夫妻共同财产必须由一方所得财产转化而来，成为一方财产后再成为共同财产。“在涉及夫妻共同财产的情形，物权变动包括两个过程：首先，夫妻一方依据《中华人民共和国物权法》，基于法律行为(第9条、第23条)或非基于法律行为(第28-30条)而取得物权，成为该物的单独权利人；同时，经‘逻辑上的一秒’，夫妻一方的配偶又基于《中华人民共和国婚姻法》的规定，成为该物的共有权人”(37)贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》，《中外法学》2014年第6期。。夫妻共同财产从财产转化角度上看，总是在成为夫或妻的一方所得之后，再成为夫妻双方所得。从夫或妻一方所得转变为共同财产还需要一个在观念上的法律行为。纯获利行为正好可以回答这一过程。法律上的纯获利行为，核心在于行为仅取得权利，而不负担义务。(38)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第369-371页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年，第211-213页。双方共享来源于一方所得，一方所得双方共享并不增加另一方的负担，这正是构建夫妻共同财产制度的核心所在。简单类比共同财产生成模式(权利义务相一致)解释夫妻共同财产的形成是不妥当的。因为民事义务具有保障权利实现的功能，义务一旦存在，对于义务人来说是一种不可选择的须强制履行的不利益。(39)参见王爱琳：《民事义务的构成分析》，《政治与法律》2007年第5期；左传卫：《论债与责任的关系》，《法商研究》2003年第5期。义务的存在必须以本人同意为前提，这也是意思自治原则中自我决定权的要求。(40)参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，2013年，第11页；山本敬三：《民法讲义Ⅰ》，解亘译，北京大学出版社，2012年，第87页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016年，第112页。相对于债权人来说，夫妻未举债一方与举债一方“有福同享”，只要未举债一方不反对，在法律上是成立的；但“有难同当”，更多是道德义务，而不能成为法律要求。

需要区分的是，在夫妻关系内部，“有难同当”还是应当成为判断夫妻权利义务关系的法律标准。夫妻共同生活形成了一定的共同体，一方对外借债用于共同体，这时借债一方本身就为家庭生活做出了贡献，另一方也知道这一利益由借债方提供，苛以享有利益一方义务与单纯为他人设定负担是不同的。由此带来的问题既可以在婚姻关系中解决，比如，如果举债方可以完全偿还债务，由于多做出贡献可以多分共同财产；还可以在债的关系中解决，如果举债方不能完全偿还债务，则首先需要考虑如何清偿债务，这正是下一部分需要阐述的内容。

处理夫妻外部债法关系时，建立在夫妻共同债务这一法律概念基础之上的司法实践抑或理论研究，并不能真正达到公正的目的。在这个概念下试图达到的债权人和未举债配偶利益的平衡，注定无法实现。

三、夫妻共同债务蕴含的问题如何解决

夫妻共同债务这个概念是难以成立的，它所蕴含的问题却是真实存在的，这个问题就在于如何找到债权人、未举债配偶之间的利益平衡。“夫妻债务规范体系既不应当优待也不应当损害债权人的利益，而是应当尽量趋近夫妻双方无婚状态下的利益格局。”(41)刘征峰：《夫妻债务规范的层次互动体系——以连带债务方案为中心》，《法学》2019年第6期。让婚姻法和民商事财产法各自回归其体系定位，从“一山二虎”转变为“各司其职”，夫妻财产和债务领域诸多“山重水复疑无路”的难题就终能迎来“柳暗花明又一村”的时刻。(42)薛启明：《夫妻财产和债务关系的解构与重构——以〈民法典〉第 1062-1065 条的解释论为中心》， 《法学论坛》2022年第1期。一个比较理想的结果是，回归传统民法，并将非举债方配偶的责任限定在一定的财产范围内。(43)裴桦：《夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调》，《法学研究》2017年第4期；龙俊：《夫妻共同财产的潜在共有》，《法学研究》2017年第4期。通过现有的债法体系解释，是能够实现这一目标的。

(一)合意或者认定存在合意的夫妻举债

承担义务的意思表示如果由夫妻双方共同作出，与是否应当认定夫妻共同债务没有任何联系，夫妻双方都应当承担连带责任。或者虽然承担义务的意思表示仅由一方作出，但可以认定对债权人而言存在夫妻合意的，也应当承担连带责任。比如，其行为构成对另一方的表见代理的，双方当事人承担连带责任。属于“日常家务，互为代理人，虽一人从事行为，得对夫妻双方产生法律效力”(44)王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年，第622页。。日常家事代理的法律后果原则上对夫妻双方发生效力。其原因在于，首先，在合同法上，实施行为的夫妻一方是合同当事人;其次，基于婚姻法上的日常家事代理，在观念上，夫妻另一方亦成为合同当事人。夫妻双方承担连带债务、享有连带债权。(45)贺剑：《〈民法典〉第1060条(日常家事代理)评注》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第4期。

日常家事代理制度，并不能解决夫妻共同债务的认定问题，代理的本意就是被代理人为代理人的行为承担责任。在日常家务范围内的，债权人无须证明表见代理存在；超出日常家事代理范围的，债权人应当证明存在表见代理。这些情形当中，夫妻共同承担的并不是夫妻共同债务，而是经由代理或者表见代理的合意之债。同时，夫妻共同经营，可以视为夫妻双方在对外经济交往过程中形成了一般性质的共同体，对外行为具有合意性质。此时的债务，依照合意规则认定，夫妻应当连带负担。

(二)不能认定存在举债合意的情形

没有举债合意或者不能认定存在举债合意时，防止债务人利用夫妻关系转移财产逃避债务、损害债权人利益的情况发生，是法律的主要任务。假如配偶一方负债，而未举债一方却享有大量财产；或者有大量夫妻共同财产，却在离婚时将大部分甚至全部财产分配给未举债一方。这些情形都是法律必须介入纠正的。

债法关系中，为了保护债权人利益，特设合同(债的)保全制度。存在合同以外第三人影响债务人责任财产状况，并且由此阻碍债权实现时，法律规定债权人有权行使代位权或者撤销权，实现债的保全。代位权应对的是，债务人怠于行使权利、消极不增加财产；撤销权应对的则是，债务人无对价或者以不合理对价积极减少财产。(46)黄茂荣：《债法通则之三》，厦门大学出版社，2014年，第1页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社，2018年，第690页；朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社，2018年，第435页。债的保全制度在实体法上，为债权人避免举债人利用夫妻关系侵犯债权提供了路径。

债的保全制度结合夫妻共同财产的转化和来源，可以起到规避利用夫妻关系损害债权的作用。夫妻共同财产由夫妻双方共同取得时，这部分财产的一半当然应当用于偿还夫妻一方的债务。一般情形下，夫妻共同财产总是先由夫或妻一方取得，然后再转化为夫妻共同财产。如果是由未举债配偶所得转化而来的夫妻共同财产，依照纯受益行为，举债方对财产具有一半的权利；如果是由举债方所得转化而来的夫妻共同财产，未举债配偶因共享财产而受益、使举债方财产积极减少。夫妻共同财产的来源及转化情况可以作为依据，对于夫妻关系存续期间新增的夫妻共同财产分别进行处理：(1)由举债人所得而来的，举债人所得转变为夫妻共同财产，存在减少举债人财产和增加未举债配偶财产的情形，属于典型的积极无偿减少财产的行为，债权人可以行使撤销权，以达到债权保全的目的和效果。(47)关于撤销权行使的要件和效力，参见李永军：《合同法》，中国人民大学出版社，2020年，第148-149页；崔建远：《合同法总论(中卷)》，中国人民大学出版社，2016年，第293-308页。(2)由未举债配偶所得转化而来的，财产转化后一半财产权益属于举债人，该部分财产可用于偿还债务。可见，夫妻关系存续期间，无论是夫还是妻所得的财产，也不论该财产是否在举债人名下，债权人都有权主张对该财产的权利(48)关于代位权行使的要件和效力，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年，第328-343页；杨立新：《债法》，中国人民大学出版社，2014年，第99-102页。，只是债权人可以行使权利的范围存在差异。(49)另外，单纯从逻辑上看还存在婚内是否可以主张财产分割的问题，不过婚内分割财产已经形成十分成熟的理论和实践。在举债人名下的财产，即使转化为夫妻共同财产，因撤销权的行使，债权人可以要求这些财产全部用于清偿债务。在未举债配偶名下的财产，如果财产来源于举债人，因撤销权的保护，全部财产应当作为偿债财产；如果财产来源于未举债配偶，仍然有一半的财产应当作为偿债财产。

撤销权可以保证举债配偶所得(即使转化为夫妻共同财产)也应当全部用于偿还债务；代位权可以保证未举债配偶所得(举债配偶基于婚姻关系所得)的一半用于偿还债务。然而，还有两个问题： (1)如果夫妻之间实行分别财产制，怎么保障债权人利益？ (2)债权人如何得知夫妻财产状况。表面上的两个问题，可以总结为一个问题，即夫妻财产状况的查明。之所以两个问题可以看成一个问题，是因为，即使夫妻之间实行分别财产制，也需要结合财产状况的查明来确定权利义务。

(三)夫或妻财产来源情况的查明

涉及夫妻财产来源情况的查明，一个很突出的问题在于，债权人在举证方面的能力欠缺。现有诉讼制度对处理这类问题是有规定的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条也规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”这两条正是证明妨碍诉讼原理的应用。(50)最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年，第370页；最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社，2020年，第828页。通过证明妨碍规则的适用，可以解决债权人不持有证据但是却需要查明夫或妻财产来源情况的不平衡问题。

证明妨碍，其基本含义是负有举证责任的一方当事人虽然已经尽到最大努力收集并提出证据，但由于对方当事人故意或过失地损毁、隐匿相关证据等妨碍行为，最终导致无法判断事实真伪，不利结果由妨碍一方承担。(51)王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社，2017年，第110-111页。证明妨碍的理论发展和实践适用，主要就是回应证据片面存在，证明方法只集中于一方当事人的现象。(52)高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，2003年，第468页。债权人需要以查明夫或妻财产来源状况来实现权利，而这些证据债权人却很难持有，同时夫或妻却持有或者应当持有这些证据。证据的不平衡分布，让处于更容易使用必要证据方法之地位的一方当事人来承担事实的证明责任，也是符合公平理念的。(53)参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008年，第399页。财产的来源情况，债权人一般是不清楚的，夫或妻却应当持有或者本身就持有其名下财产来源的证据，未举债配偶主张不对债权人承担责任的，财产来源的证明责任应当由其承担。财产来源如果不能被证明，依照持有证据一方应当提出证据，拒不提交承担不利推定的证明妨碍规则和当事人诚实信用陈述义务，可以认定财产来源于举债一方。故此，两种情况应当分别进行处理：(1)未举债配偶能够证明夫妻共同财产转化来源为自己所得的，举债配偶有基于夫妻财产制一半的财产权利。债权人可以以债权人代位权作为，对此一半财产主张权利，不足部分由举债人继续承担。 (2)未举债配偶不能证明夫妻共同财产转化来源为自己所得的，可以推定夫妻共同财产由举债人的所得转化而来。债权人可以以债权人撤销权作为依据对该财产全部主张权利，不足部分由举债人继续承担。

四、可接受的弊端和利益的相对平衡

抛弃夫妻共同债务这一概念，结合夫妻共同财产的形成、合同保全制度以及证明妨碍程序规则，债权人的利益可以以体系形式予以维护。(1)夫妻共同法律行为或者可以认定存在共同法律行为的，夫妻承担连带责任； (2)夫妻不存在或者不能认定存在共同法律行为，未举债配偶主张不承担责任的，依照能否证明夫妻共同财产由自己的收入转化而来，分别承担不同责任：一是能证明的，该财产的一半用于清偿债务；二是不能证明的，该财产全部用于清偿债务。不足部分均由举债人承担责任。即使实行夫妻财产约定制，合同保全和证明妨碍规则也是适用的：举债一方没有或只有很少财产、未举债一方却拥有大量财产，诉讼中一样可以要求拥有大量财产却未举债的配偶证明夫妻关系存续期间取得财产的来源。但因夫妻共同财产结构发生变化，结果上有所差异：一是能证明财产由自己取得的，债权人对未举债配偶财产没有任何权利；二是不能证明由自己取得的，该财产则应当推定为举债配偶财产，全部用于清偿债务。

这样的处理，仍然存在弊端。其主要弊端表现在两方面： (1)仍然可能侵犯未举债配偶权益。夫妻共同财产来源于未举债配偶，正常的生活中其很难预见将来可能的诉讼，而对相关证据疏于保存，从而因举证不能认定财产来源失实，判断偿债财产失当，使未举债配偶的财产权益受到损害。 (2)依然存在侵犯债权人权益的可能。比如，夫妻串通伪造证据，将举债配偶所得伪造为未举债配偶所得，债务人责任财产范围减小，债权人受偿风险增大。马克思在《资本论》中论述商品交换过程的矛盾时就指出，运动不能消除矛盾，实际矛盾赖以得到解决的方法是创造矛盾能在其中运动的形式。(54)参见《资本论》第一卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社，2004年，第124页。矛盾是难以消除的，因此要找到相对平衡的合理运动方式。夫妻财产来源可能查明失实，但是比起认定夫妻共同债务，要么未举债配偶没有任何责任、要么未举债配偶承担直接还款责任(实践中多数还表现为连带责任)，与债权落空或者与一次婚姻让无辜的未举债配偶背负上沉重债务相比，是可以接受的。因为纵然债权落空，对于被发现的财产，未举债配偶也必须给出经过诉讼程序的“说法”；纵然无辜的未举债配偶确受其害，他或她也最多以夫妻关系存续期间财产为限，回到“零”的状态，而无须背负包袱继续今后的人生。在夫妻共同债务的概念之下，法律要么给与债权人特别的关怀，要么给与未举债配偶特别的关怀，都是不妥当的。

夫妻共同债务作为债法上的伪概念，对于债权人而言，它蕴含的核心问题无非就是夫妻关系存续期间的责任财产问题。未举债配偶或者举债配偶都没有财产，债权落空，债权人也不会觉得不公正。举债一方没有财产，未举债配偶一方却有大量财产，假设法律不要求未举债配偶一方进行一定的说明，是和人类最朴实的公平理念相左的。证明妨碍理论的基本法理，是对人类最原始的经验法则的发展，核心也正是建立在“公平”与“制裁”的政策考虑之上。(55)黄昌国：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社，2008年，第259页；许世宦：《新民事诉讼法》，北京大学出版社，2013年，第283-286页。有学者将证明责任区分为“说服责任”和“动摇责任”，(56)详见周洪波：《证明责任分类的体系重构》，《法制与社会发展》2020年第3期；周洪波：《客观—主观证明责任体系解构》，《法学家》2021年第1期。“说服”抑或“动摇”责任不但更接近诉讼真实情形，更凸显了裁判者的职责。当面临明显的不合理情形，形成明显不合理一方，裁判者应当给出一个交代和说法。债权人要么得到这个“说法”、要么得到相应的受偿责任财产，如此是相对公正的。

对于未举债配偶而言，夫妻共同债务蕴含的核心问题则是，如何避免“被负债”。“在夫妻财产法上，婚姻保护并非宽泛地鼓励同甘共苦，增加夫妻间的凝聚力；也并非指夫妻分享的财产愈多愈好，或者所得原则上一律共有。其仅在消极层面提出底线要求：夫妻财产法应当提供适当经济激励，让婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。”(57)贺剑：《夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论》，《法学》2020年第7期。虚构出夫妻共同债务的概念，并且对未举债配偶或债权人进行特别保护，早已超过婚姻家庭法或者债法需要对婚姻家庭提供的基本保障。抛弃夫妻共同债务概念，在合同保全和证明妨碍规则构建的制度下，未举债配偶最差的情形是对于夫妻关系存续期间所得的财产一无所有。这种一无所有不是法律适用带来的结果，而是一场“遇人不淑”的婚姻带来的风险。

五、结 语

英国法哲学家哈特在《法律的概念》开篇就提到，探究词的意义时，就词论词的做法不足为训，在各类型社会情境之间或者社会关系之间有许多重大差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以清晰地把握这些重大的差别。(58)哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，序言。夫妻共同债务作为法律概念时，其标准适用于夫妻举债合意或者举债带来共同受益的情形。甚至，有学者将举债合意和举债共同受益作为夫妻共同债务的法理根基。(59)详见李洪祥：《〈民法典〉夫妻共同债务构成法理基础论》，《政法论丛》2021年第1期。然而，合意并不能产生夫妻共同债务；分享举债受益也无法解释夫妻共同债务。当前，仍然有很多研究着力于完善《中华人民共和国民法典》夫妻共同债务认定规则、清偿规则。这些研究都极具智慧和见地，可惜其归属都是夫妻共同债务，因而，难免“从错误开始，又到错误结束”。

抛弃作为法律概念的夫妻共同债务，结合夫妻共同财产制、合同保全制以及证明妨碍规则，能实现债权人和未举债配偶利益的相对平衡。当然，这里面也存在一些问题，比如债权人的诉讼形式，是否在任一案件中都可以一并向夫妻双方主张权利？如果不是，债权人又在什么情况下可以向未举债配偶主张权利？债权人是否需要先行申请执行，才有权提起诉讼？等等。质言之，具体的诉讼形态还需要后续详细研究。