异步审理模式的理论本质与功能实现

饶淑慧

一、异步审理模式的理论之争

随着技术进步及其与法律的不断融合，智慧司法日益呈现出崭新样貌。2018年4月，杭州互联网法院首开异步审理之先河。异步审理是指将涉网案件各审判环节分布在互联网法院的诉讼平台，法院与诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录平台，以非同步方式完成诉讼的审理模式。根据《涉网案件异步审理规程(试行)》，异步审理的开庭过程如下表所示：

此模式的推出者持积极态度，称该模式在提高司法人员工作效率，减少讼累、克服“时间差”、减少开庭紧张情绪、当事人有时间与机会请教专家、促进息讼服判等方面带来优越性。但同时，作为对传统诉讼模式的根本性突破，异步审理模式受到学界怀疑，如王亚新认为这种时空交错的审理模式对司法的仪式感、剧场效应、公开审判原则等学理造成冲击；(1)参见“互联网法院案件审理问题研讨会”会议实录，载《纠纷与法治》公众号，最后访问日期：2020年9月9日。肖建国等人认为该模式悖反直接言词原则[1]。本文对此予以认同，并且该模式亦面临其他缺陷，如无法实现集中审理；因法官难以及时行使释明权加上诉讼指挥权空置易导致双方难以实现有效对抗；可能增加耗费法官、当事人重新梳理与思考的时间精力，甚至因“间断庭审”导致已形成心证陷入模糊不清，或因“同时”审理多案件造成“张冠李戴”从而办错案[2]；占优一方有机会与途径获取更多资源与信息，进一步加剧诉讼能力失衡，等等。对此，肖建国等人探究认为该模式的本质并非开庭审理或书面审理，而是类似于德国“斯图加特模式”中集中审理前的书面准备程序，进而提出构建我国的在线“斯图加特模式”，即“充分的书面准备程序+一次言词辩论程序”，以消解异步审理模式对诉讼法理的冲击，更好地发挥其长处。

笔者认为，在目前异步审理适用中增加一次言词辩论不具有必要性。从该模式的设计初衷看，始于2017年移动微法院时期的异步审理的主要功能是便利高效；而在互联网法院时期，社会治理与法治网络建设是其双重任务[3]，跨地域与跨国界管辖是其未来的主攻方向。若法官、当事人仍需经历一次集中的言词庭审，则反而抵消此前异步交涉带来的便利，特别是对于跨国案件。如此，在线“斯图加特模式”可能同时远离前述二重初衷，变成一种无所适从的存在。从异步审理的运用效果看，在杭州互联网法院上网的1473件知识产权类案件中，适用异步审理的案件占简易程序的12.36%，占总案件数的0.15%；在检索到的适用异步审理的案件中，知识产权类案件占88%，全部为信息网络传播权案件，(2)检索来源为北大法宝数据库，检索日期为2020年3月20日。这说明异步审理模式具有较大的适用需求和较固定的适用对象，至少在互联网法院“扎堆”受理的信息网络传播权案件中是一个较为适配的程序选择，故而目前并无增加一次言词辩论的必要。

但是，在线“斯图加特模式”构想确实引发了对异步审理模式之本质的思考，进而在回答此问题的基础上理解其理论正当性，促进实践运用与发展。

二、异步审理模式的本质：无需言词辩论的“庭前准备程序”

德国“斯图加特模式”中，审理由充分的书面准备程序与一次全面的主要期日言词辩论组成，裁判尽可能在一次言词辩论中作出。德国民诉法设置了书面准备程序与先期首次期日两种庭前准备程序，法官根据案情自由裁量择一或交叉适用。书面准备程序中，诉状送达时起被告分别有两周的书面应诉时间和书面答辩时间，随后法官规定期间命原告提出书面意见，以上皆称为“准备书状”。(3)《德国民事诉讼法》第132条。异步审理可认为是互联网法院简易程序中的一种“超简易程序”，学者认为异步审理模式本质上类似于德国“斯图加特模式”中的书面准备程序[4]，由此引发的疑问是，异步审理模式为何与德国“斯图加特模式”更为相似，而非其他书面庭前准备程序，多种书面庭前准备程序之间有何差别？

世界范围内存在多种形式的书面庭前准备程序。首先，书面询问制度源于德国，1924年民诉法修订时将其纳入其中。该制度允许因特殊情况不能出庭的证人“用书面回答证明问题”，以降低诉讼成本和促进程序进行。其次，美国、日本、我国台湾地区等地都在开庭审理前设置了类似的书状先行程序。美国的发现程序中双方可直接以口头或书面形式向对方或第三人要求提供证据[5]，故诉答和发现程序都可理解为广义的“书状先行”；日本的书面准备程序含准备书面与当事人照会两种做法。前者指当事人将主张事实及陈述记载于书面，将其送付于裁判所及对方当事人，使对方进行准备；后者中，当事人可直接向对方送付照会书以了解对方掌握的事实及证据，对方以书面形式回答，实现争点整理[6]；在我国台湾地区，言词辩论期日前，除起诉状与答辩状外，法院认为有再为主张或答辩之需要时，当事人应再向法院和对方提出相应书状。(4)《台湾民事诉讼法》第267条。最后，当前的一些做法亦可视为书面庭前准备程序，如新加坡法院的邮件异步听证和我国的即时通讯工具庭前准备等。(5)新加坡州法院争端解决中心(SCCDR)的职能之一是“中立评估”。法官根据对当事人及律师的问答在中立评估听证会上对案件提供他对胜诉可能性的评估。疫情期间，新加坡发布通告允许当事人不必亲自出庭，律师以邮件向法院发送最新信息，并随时随地接收法院的邮件指示。该程序并不具有司法审判效力与权威性，但其对此后的审理与判决发挥前提性作用，因此，可认为此中邮件交流亦属于一种书面的庭前准备程序，而变革前的听证会则可视为会议式的庭前准备程序。随着技术发展尤其在疫情期间，通过QQ、微信等即时通讯工具进行案件审理的做法常见诸报端。需注意的是，实践中的即时通讯工具审理主要以视频会议进行，仍属于同步审理过程。虽具有技术普及性优点，但与法院在线审理相比并不具备全部司法功能，因此，其更多被使用在正式庭庭前的三方沟通中，其中不乏提交电子版证据、发表意见等准备行为。因而此类行为也应属于一种非正式的书面庭前准备程序。

以上程序本质上均属于民事诉讼中的“书面庭前准备程序”，其共同点是：第一，均是正式庭审前、旨在促进诉讼效率的准备活动；第二，均以书面方式异步进行；第三，内容均是围绕案件进行的事实主张、证据提出或意见发表。不同之处是：第一，法官是否参与做法不一；第二，适用对象有时限于证人，有时包含当事人；第三，内容范围有时仅限证言，有时包含事实、证据、意见。总之，此几种程序在书面、异步表达方面存有共性，这与我国的异步审理相似，区分点是前几者仍需开庭审理。

综合看来，我国异步审理模式不仅类似于德国“斯图加特模式”，二者间相似之处在其他类型的书面准备程序中也能看到。况且，“斯图加特模式”源起于德国的斯图加特市，但其实是德国吸收并沿用至今的一种准备程序，世界范围内还有多少各具特色的本土化书面庭前准备程序是我们无法穷尽的，故专门强调异步审理模式与其中某种模式更为相像有失偏颇。该认识给予我们一种更直接的思考路径，即，异步审理模式暗含多种准备程序的影子，所有的书面庭前准备程序除细微差别之外，并无多大本质不同，也就无所谓说异步审理模式更类似于何种程序。结论是，其在本质上也属于一种书面庭前准备程序。

三、“庭前准备程序”的“庭审”功能实现

上文衍生出的一个问题是，我国异步审理模式之后无需增加言词辩论，那么理论上说该模式就应包含“审理”过程，实践中互联网法院也在异步审理中设置有“辩论”“最后陈述”等传统的庭审环节，如此何谈与前几种程序具有相同的“准备”本质，即为何这一“庭前准备程序”能够进行庭审事项？那么到底哪些事项应在庭前进行、哪些应在庭审进行，是否存在明确界限？并且，英美的发现程序提升效率的真正原因是明确区分庭前与审理程序且二者不可逆的二元性诉讼结构[7]，我国虽未实现证据失权，但庭前准备程序与庭审程序的功能分离也是促进效率的关键。

纯粹的程序性事项与实体性事项毋庸置疑应分置于庭前与庭审中，重点是一些“边缘性事项”的阶段安排。实践中一般会在庭前会议或证据交换中进行质证，有时法官甚至进行了证据认定[8]，做法不一。首先，质证是指一定主体对业已提出的证据通过质疑、辩驳和说明、解释等方式表达态度, 直接影响或作用于法官心证形成的诉讼活动[9]。辩论主义诉讼模式中证据事项依附于当事人的诉讼行为，质证过程呈现双方的攻击防御手段、影响法官心证，因而质证当属于关涉当事人权利义务的实体性事项；并且在诉讼原理中，质证与公开口头审理等原则紧密连结[10]，也是法定的正式庭审内容，(6)2017年民事诉讼法第68条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”这些都说明质证应为庭审事项。而另一方面民诉法规定庭前可以证据交换等方式明确争议焦点；(7)2017年民事诉讼法第133条第四项：“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”新证据规定明确当事人在准备阶段或法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为已质证证据，故制度层面认可庭前阶段的质证，这可能因为从争点整理的需求看质证是必要的。事实上，争点整理有时未必能简单一次性完成，而可能往复进行[11]，需法官依据诉答与举证质证情况不断筛选、过滤争点，如此质证在庭前进行是合理和必要的。然有学者认为，庭前或庭外安排类似质证活动可能会导致正式开庭审理时的证据调查失去实质内容而流于形式，因此，在庭外程序中不宜过多或过分深入地安排证据对质、辩驳、解释等活动[12]。

那么，质证到底能否在庭前进行？一方面，质证属于实体性事项，理应在庭审中进行以受到完备的程序保障；另一方面，从促进诉讼角度看质证在庭前进行有助于实现有效的争点整理。笔者认为，如何选择取决于何种方式能对另一方式中需要保护的价值造成更小冲击，抑或具备弥补路径。若选择前者，庭前阶段因欠缺质证意见仅能在诉答的基础上粗略进行的争点整理可能效用不足；而若选择后者，争点整理有效进行的同时，当事人在质证环节的程序利益却未必受大幅缩减，通过庭前的机制设计同样能基本实现质证中的程序保障，那么答案就呼之欲出。然而，如前所提，并非质证的全部内容都可以或需要在庭前进行，需法官把握界限。质证体现着正当程序的精神实质，深刻贯彻公开审判、辩论原则等理念[13]，但质证在不同诉讼阶段具有不同的内容、程度和目的，实践中争点确定往往建立在初步举证质证的基础上，嗣后围绕其进一步地质证、辩驳、解释才属于正当程序的核心内容，而非所有质证活动皆属于此。也应注意，证人证言等对程序保障要求高、稳定性差的证据不宜庭前质证，法官需把握限度、立法也应有所考量。

依据规范和理论，认证属于纯粹的实体性事项，当在庭审中进行，实践中在庭前认定证据的做法是不妥的。据此就能回答前述问题。若一简单案件在庭前准备阶段已完成举证质证，双方存在较少争议或争议已在庭前提交意见，那么庭审中则会出现，证据已经质证且无补充则无需再进行法庭调查、双方对争点也无补充辩论意见的情形，也就是非刻意形成的将庭审内容前置于庭前进行的场景，且实质上并未出现法院违反庭前与庭审之内容界限的行为，这就能解释为何异步审理模式可在“庭前”进行“庭审”事项的问题，且此情形在简单案件中是容易出现的。但仍面临的质疑是：如此非实质化的庭审是否不利于当事人的正当程序保障？其实，只要庭前事项未超限度，且设置了具备对席、直接言词、公开等要素的开庭审理，就赋予了当事人在制度范围内补充证据和辩论意见的诉讼权利，但若因庭审中确实无内容可补充，则不属于对当事人正当程序的侵犯。