论游戏作品在著作权法中的类型化——以游戏的本质特征为考量

宋倩

(澳门大学 法学院， 中国 澳门 999078)

一、问题的提出

“游戏”作为一种知识产品如何受著作权法保护问题，是近年来知识产权法学界较为热门的论题，这一探讨自2020年始似乎变得清晰起来。2020年9月，有关方面发布的《网络游戏知识产权保护白皮书》(以下简称《白皮书》)提出“通过明晰‘视听作品’的定义并将网络游戏纳入视听作品的保护范围之内，对网络游戏的作品属性问题做全面回应”①，引起了业内的广泛关注。而到了2020年11月，全国人大常委会颁布的《著作权法》修改决定中，“视听作品”即被明确表述为著作权法意义下的作品类型之一②。如此，网络游戏被认定为“视听作品”而得到相应的保护，似乎是顺理成章的事情。

事实上，既有研究在考察游戏或网络游戏的法律性质时，大多不将“游戏”单独列作一种新的作品类型[1]；而对于如何适用著作权法来保护和调整游戏，实务界和学术界目前较为普遍的观点，即把这些网络或电子游戏的“外在表达层”——或称“画面效果”等元素——抽离出来，通过对这类“外在表达”的保护而试图达到对游戏整体的间接保护[2]。

然而，笔者认为上述观点是值得商榷的。与许多既有研究相似，上述观点仅仅是基于“网络游戏”或“电子游戏”的概念而提出的，当然地将“非网络游戏”或“非电子游戏”排除在外，换言之，上述观点未将“游戏”本身作为一项知识产品整体加以考察，这种考察方式在认识论上是不完备的，陷入了“白马非马”之困境，将导致司法实践中对“游戏”的认定与保护尺度不一；此外，将“网络游戏”或“电子游戏”剥离于“游戏”这个整体之外，容易使“游戏”等同于单纯呈现游戏效果的“整体画面”等元素，而忽略游戏本身的核心价值即“游戏规则”；另一方面，游戏规则在司法实践中一直被笼统地认定为一种思想而不受著作权法保护，故而将“游戏”中的“网络游戏”或“电子游戏”单独认定为“视听作品”等做法，似不能真正回应游戏开发者的关切。

综上，笔者试将上述问题为引，从“游戏”这一上位概念的边界和本质特征入手，作为深入考察游戏的作品性质及其保护路径的客观事实前提，考察“游戏”成为现行《著作权法》中一种类型化作品的可能性。

二、对游戏的本质考察：游戏的内涵、特征与法律属性分析

(一)“游戏”的根源：从文化艺术到知识产品

研究文化艺术理论的有关学者对于“游戏”的探讨颇具深度。荷兰知名语言学家和历史学家约翰·赫伊津哈(Johan Huizinga)便将“游戏”上升到文化领域，认为“游戏是文化本质的、固有的、不可或缺的、绝非偶然的成分”[3]。他还指出，游戏作为一种行为，早在人类出现之前就已经存在，因此相对于人类社会的文化而言，游戏是“第一位的”，“文化是从游戏中浮现出来的”[4]。现如今的“游戏”——不论是电子的还是非电子的游戏——更多地被认为是一种具有娱乐性质与功能的知识产品③。不过，“游戏”在本质上自始至终没有脱离文化艺术的范畴，游戏本身正是一种无可争辩的知识产品，根源上属于人类文明中的一种文化艺术活动[5]。

以上述理论内涵为基础，游戏一般被定义为一种由“一系列规则组成的娱乐方式，有明确的目标和达到目标所允许使用的手段”[6]，它包含“一定的规则系统”“游戏与玩家的互动性”以及“游戏与现实世界的关系”三方面之要素[5]。其中，游戏固有的、区别于其他艺术表现形式的特征即为“互动性”(interactivity)，这可能是游戏与其他文化形式(如电影、文学、视觉艺术等)最具根本区别的特征④，换言之，游戏区别于其他媒介或作品之处在于游戏“必须被玩”、被用于“互动”，这种“互动性”具体表现为游戏允许玩家在一定范围内作出选择，这些选择将“影响到游戏的状态、而游戏也对这些选择做出回应”[7]。

游戏的“互动性”存在，来源于游戏中的规则系统，即“游戏规则”。游戏规则对于游戏本身至关重要，譬如，赫伊津哈认为游戏会“呈现明显的秩序性”，他将游戏的重要特征之一表述为“游戏创造秩序、游戏就是秩序”[3]3-25；有的学者则进一步提出，游戏就是“以游戏规则为基础的系统”，没有游戏规则的“游戏”是不可能存在的，而“一个游戏属于何种类型，在很大程度上是由他的规则决定的”[8]。由此可见，游戏规则构建了游戏的“秩序”，玩家在玩游戏时实际上即是在游戏既定的规则范围内作相应操作，这种操作会令他们得到游戏即时而直接的“反馈”[9]，给玩家带来相应的视听娱乐体验，从而形成“玩家—游戏”之间的互动关系。

结合上述分析，对于“游戏”这一知识产品我们可作以下两点论断：

其一，游戏规则既是游戏最本质的要素，也是考察游戏的法律性质之关键。游戏规则是一切“游戏”具备“互动性”的基础，更是游戏中最为关键、最为核心也最为本质的特征要素，类比而言，“游戏规则”之于“游戏”，正如“一系列有伴音或无伴音的连续动态画面”之于“电影作品”或者“类电作品”。因此，将“游戏”置于著作权法的范畴进行解释时，必然要对游戏规则作出法律定性。

其二，对游戏的著作权法探讨不应局限于“电子游戏”或者“网络游戏”。作为一种文化艺术活动，游戏本身并没有、也不应当被局限于何种载体形式，任何具备一套游戏规则系统、产生玩家与游戏之间互动性的活动或知识产品，都属于“游戏”之概念范畴。因此，理论与实务界各方均不应仅仅将有关探讨局限在“网络游戏”或者“电子游戏”的范畴内，而是应当完整地将“游戏”作为一种知识产品予以整体考察。

(二)法律性质：游戏规则的“思想”与“表达”之论

由于著作权法不保护思想而只保护对思想的表达，因此，各界一直以来均把争论的焦点放在“游戏规则”的法律性质之上；对游戏规则应当属于著作权法上的“思想”还是“表达”之回答，决定了以游戏规则为关键要素的游戏是否以及如何受到著作权法的保护。在此之前，既有研究大体分为以下两种观点。

第一种观点认为，游戏规则是一种“系统”⑤，是一种根据玩家的操作而予以限制或奖励的约束机制⑥，属于抽象的“思想”范畴，该观点认为如果游戏规则可以享有著作权，就会出现单一游戏制作者对某一种思想的垄断，这显然不符合著作权法之精神[10]。类似的观点在国外的司法实践中也有体现，譬如有学者指出，美国法院对于游戏规则(或“游戏机制”)被认定为“思想”或“表达”，很大程度上取决于法院如何划定二者的界线，而法院往往根据对这一种界线划分的解释，否认游戏规则是一种“表达”⑦。国内学者持类似意见者，亦认为游戏规则实难通过著作权法保护[11]。国内外相关案例如美国Midway v. Bandai-America案⑧以及我国的“炉石传说”案⑨等判决均持这一观点。至于游戏中的其他构成“表达”元素的，如游戏中出现的图片、文字、音乐等，均可以从游戏中“分离”出来、得到著作权法的保护[10]69-77。不过，随着游戏受到各方越来越高的重视、对游戏(特别是计算机游戏)的研究逐渐深入，上述“拆分式”的保护开始受到质疑。质疑者认为，游戏是由相应的规则、程序、音乐、剧情、画面等元素组合而成的整体，这种“组合”绝非各种元素的简单相加，而是各个部分有机结合在一起、“产生了质的飞跃”而成为最终可被使用之“游戏”，而“拆分式”的保护方式割裂了游戏中“整体”与“部分”的联系，破坏了游戏的完整性[12]。以“奇迹MU”案为代表的司法实践便在此背景下提出了一种与之有所区别的方式，即将网络游戏的“外在表达层”——网络游戏画面所呈现连续动态画面之效果——认定为著作权法上的“类电作品”或“视听作品”[2]，这种方式也有如美国的Stern Electronics v. Kaufman案⑩等司法实践在先，故而目前得到不少学者之认同。

第二种观点认为，游戏规则不应当被绝对地归类为“思想”，而应当考察特定的游戏规则是否达到了足够具体而达到“表达”的程度。这一观点与前述观点相比有很大差别，且近年来得到了越来越多学者的关注。持此观点的学者指出，游戏规则存在不同的抽象层级，处于不同抽象层级中的游戏规则，其著作权法地位并不相同，较高抽象层级的游戏规则根据“思想与表达二分法”可以被认定为思想，但是较低抽象层级的游戏规则往往具有明确而具体的表达，不能简单而笼统地被归类为思想[4]。此外，也有学者指出游戏中的各种元素——包括网络游戏的整体画面——都受游戏规则的调整与串联[13]，“游戏就是一系列规则的集合”[4]；玩家要使用一款游戏必然要遵循特定的游戏规则，因而游戏规则的内容和思想必须为玩家所感知、使之能够在游戏规则的范围内获得游戏体验，具体而言，开发者须通过文字、声音等方式对游戏规则进行描述或表达，而这种描述或表达必定能够以一定的有形形式固定在相应的载体之上[14]。事实上，上述观点并非仅仅停留在学理层面，而在美国2012年的Spry Fox v. Lolapps案的判决中已有所体现，该案中，法院将游戏规则纳入了版权保护范围，认为游戏规则是“游戏思想和游戏功能实现的综合体……必须通过游戏的功能才能实现”[12]，换言之，法院肯定了游戏规则之外在表达形态的可版权性。此外，还有学者提出对“思想与表达二分法”的反思，认为应当将传统上被认为是“思想”的游戏规则等纳入“表达”之范畴。

(三)“游戏规则的表达”构成游戏作品的整体

综上两种观点可见，游戏规则对于游戏的重要性已经逐渐为人们所认识，“游戏规则属于思想”这一固有观点开始引起学者们的反思。笔者认为这一反思是正确的、也是必然的，笼统地将“游戏规则”视为思想的观点是局限而机械的，游戏规则虽然可以被解释为一种流程、一套系统从而被认定为一种思想，但是这种思想总能以一定形式表达出来。

目前，不少观点将“游戏规则的表达”狭义地理解为“游戏规则的表述”，这种理解是不妥当的。在形容或描述一系列游戏规则时，人们往往会将游戏规则从具体的游戏元素中抽象出来，通过文字将该游戏规则进行详细描述，他们认为这就是“游戏规则的表达”[4]；无独有偶，游戏创作者为了给游戏玩家讲述游戏规则，往往也会将游戏规则具体而详细地用简单的文字、图片或视频“显示”出来，作为玩家的“上手指南”；甚至在具体案件中，游戏的权利人也倾向于只将这部分描述理解为文字作品，认为其无益于保护游戏规则本身。

笔者认为，上述理解实际上混淆了游戏规则的“表述”和“表达”之含义。前者表达的仅仅是将游戏规则的运作过程通过文字言语等抽象地描述出来，但玩家显然是要体验游戏的，即便这种“表述”再具体，它从来不是、也不可能等同于对游戏规则的“表达”，因为在具体的游戏当中，游戏并不会通过这种抽象的“描述”来要求玩家作出或不作出特定的操作，而是具象化为可感知的元素来实现游戏规则的，预留一定的空间供玩家互动，并在玩家的操作符合或违反游戏规则时令玩家感知到相应的“奖励”或“惩罚”。

换言之，正如一部电影的剧情梗概不能等同于电影的叙述情节本身，游戏规则的“表述”仅是一种抽象描述，它无法让玩家感知游戏规则的具体表达，因此这种“表述”只是描述了游戏规则本身罢了，根本不属于游戏本身。与之相比，游戏规则的“表达”则类似于在游戏世界里构建一套(或多套)“框架”，并且这个“框架”不是抽象的，而是通过一系列的游戏元素来“搭建”的，它允许和鼓励玩家在“框架”的范围内自由地选择或操作，譬如播放视频剧情引导玩家“理解任务”，又如安排地图走势鼓励玩家“因地制宜”地选择“地形”等，如此，游戏规则通过这种“搭建”完成了“表达”、从而令玩家可直接感知到这种“表达”——而这才是真正意义上的“游戏规则的表达”。概言之，游戏规则的表达即是把抽象的规则思想具象化为一套或多套玩家可感知、可互动的排列组合，当然，游戏规则是相对于一个完整的游戏而言的，如果有关的游戏规则表达内容本身就十分有限，则其独创性可能不足以构成作品。

此外，上述对同一游戏规则的表达也不是唯一的，创作者在表达的过程中拥有极大的独创性空间。举射击类游戏为例，如一款游戏的基本规则表述为“跳伞降落后搜索武器进行对战、战胜敌人并赢得最终胜利”，这一游戏规则本身显然只是一种“思想”，而对这种“思想”的具体表达是多种多样的。譬如，游戏创作者可以提供不一样的“作战地图”(如便于“隐藏作战”的热带雨林，或是适合“正面作战”的沙漠山丘等)或设定不同的“胜利条件”(如“到达指定目的地”为胜利，或是“成为唯一的生存者”为胜利等)，其所提供的“地形”“场景”或者“胜利方式”，都是对游戏规则的不同表达，它可使得玩家根据不同的具现化规则采取不同的“战术”、作出不同的“操作”。质言之，上述表达存在的任何不同都将给予玩家不一样的游戏体验，而如果游戏体验相似，则可能对游戏规则的表达也存在相似甚至相同；但是反过来，即便游戏所呈现的外观或外部效果完全不同，也并不意味着玩家的游戏体验也完全不同。当然，即便某些游戏相互之间存在极为相似表达，也要考虑有关表达是否因构成必要场景排除而不受著作权法保护，譬如足球等体育竞技类的游戏，足球竞技规则是固定的、足球比赛的场景也基本相同，不同游戏对于这些“规则”或“场景”的表达应被排除在著作权法保护之外。

事实上，现实中已有相关司法实践意识到了这一点。在深圳市中级人民法院审理和判决的“全民枪战”案中，原告指控被告所开发的游戏《全民枪战》中存在6幅游戏地图与《穿越火线》中的相关地图相同或相近似，法院支持了原告的侵权指控，将游戏地图作为图形作品予以保护[15]。本案中，法院考察了游戏地图的设计者对有关地图的创作意图，认为他们除了表达相关图形的美感外，还“希望通过游戏地图向玩家呈现其预设的特定游戏战术空间构造，以利于玩家创造和发挥战术想象力”，譬如如何合理地利用场景内的“门”“桥梁”“掩体”等结构和道具操作游戏以获得胜利。换言之，法院对相关地图在玩家游戏体验上的作用予以认可，强调了涉案游戏地图对于射击类游戏玩家的意义更在于令玩家能够“进入游戏设计的布局设计实现预设任务”。而如前所述，玩家的游戏体验来源于游戏规则的设定，而涉案的游戏地图正是为游戏玩家提供了一套可被实际感知、具有独创性的游戏规则之表达，玩家可以在这套具体游戏规则(地图)内自由操作游戏、并就一定的操作获得相关的限制与反馈(譬如“击杀”敌人得分、或者被他人“击杀”而退出游戏)。因此，尽管法院最终只能在原《著作权法》范围内将游戏地图认定为图形作品，但结合其有关认定的实质，笔者认为有关法院已然将游戏地图作为其中一种游戏规则的具体表达来看待，这一点是值得肯定的。

综上分析可见，游戏作品是游戏规则的表达，著作权法对于游戏的保护实际上即是对游戏规则的表达之保护。需进一步强调的是，游戏规则的表达既可以依托于计算机载体和网络服务器，也可依托于现实游戏道具，上述区别仅仅在于承载游戏规则之表达的有形载体不同。因此，在探讨游戏的著作权保护问题，有形载体的区别不应成为有关探讨的焦点，人们仍然应当以“游戏”作为一种整体性的作品予以考察。

三、现有观点对“游戏作品”的解释偏差

确定了游戏是一种由游戏规则的具体表达所构成的作品，那么接下来要回答的问题即是如何在著作权法的框架内对“游戏”予以定性。有学者指出，著作权法学界中有关“作品能否类型化是其获得著作权法保护的前提”这一认识是错误的，游戏能否被清晰类型化“并非其获得保护的障碍”，作品“只要满足相应要件，即应受著作权法保护”[16]。尽管笔者认同这一观点，但这一观点受制于原《著作权法》对于作品类型的“绝对作品法定主义”[17]，质言之，在原著作权法律制度中，游戏整体难以被归类为任何作品类型与难以受到著作权法的合理保护是相互关联的。而为了能够回应游戏的著作权保护问题，理论和实务界曾提出了有三种值得关注的意见：第一种是游戏应当构成“类电作品”或者视听作品的观点，第二种则是游戏应当构成计算机软件作品的观点，第三种则是将游戏视为一种汇编作品。笔者认为，上述三种意见均无法对游戏整体作准确的解释。以下试分点解析。

(一)游戏无法被解释为“类电作品”或视听作品

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)和我国原《著作权法》第三条第(六)项均明确了“电影作品和以类似摄制电影的方法表达的作品”，《伯尔尼公约》和《著作权法》均没有给这一作品类型进行定义，《著作权法实施条例》将该作品定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。近年来，由于科技进步和电影传播发展的现实，许多国家已经开始采用“视听作品”这一概念来替代“电影作品”和“类电作品”[18]。而关于视听作品，现行《著作权法》并未给出直接定义，而《世界知识产权组织典型规定草案》和《视听作品国际注册条约》则将其定义为“由一系列相关的固定图像组成，带有或不带伴音，能够被看到的，并且带有伴音时，能够被听到的任何作品”[19]。比较上述二者可见，视听作品虽然在电影作品、“类电作品”的基础上对有关客体的涵盖得更为周全，但与游戏的定义和核心特征仍存有本质的差别。

不论是“视听作品”、还是“电影作品”或者“类电作品”，其作品的基本特征系“由一系列相关有伴音或无伴音的图像构成”。但如前所述，作为整体作品的游戏是游戏规则的具体表达，通过呈现一系列的元素而构成一套供玩家操作的排列组合，与其是否表现为“一系列连续动态画面”没有本质关联，即便是不呈现任何“连续动态画面”的桌面卡牌游戏也有一套完整的游戏规则的表达，可以固定于一定载体(游戏道具)之上；而基于计算机或网络的游戏大多有制作精美的游戏整体画面，这类游戏画面当然可以构成“视听作品”或“类电作品”，但放在“游戏”这一整体作品当中，“游戏整体画面”只是游戏规则的表达元素之一，它并不是游戏的“最终目的”，玩家玩游戏也不只为欣赏“游戏整体画面”，质言之，“游戏整体画面”只是能够为玩家所感知的、游戏规则的具体表达元素之一。

即便从立法者本意上看，游戏也不可能成为“视听作品”或“类电作品”所包容的对象。在立法之初，游戏规则最初被笼统地视为一种思想、一种“系统”，被归类为不受著作权法保护的客体。随着游戏的流行，游戏规则的表达也越来越丰富和具体，“游戏规则可以通过一定的方式表达”这一认知逐渐为人们所了解，“作为整体作品的游戏是否应当被纳入著作权法的保护范围”这一问题得到了真正的反思，这是立法者在立法时所无法预见到的。将电子游戏中的连续动态画面“抽离”出来认定为“视听作品”或“类电作品”实际上是一种无奈之举，无法对所有游戏规则的表达提供完全而等同的保护。

(二)游戏不宜被解释为计算机软件作品

将电子游戏或网络游戏解释成著作权法中的“计算机软件作品”似乎也是一种可行的思路。电子游戏本身即是一种计算机软件，因此将其认定为计算机软件作品本身似无不妥；此外，在考察电子游戏时，可在肯定其计算机软件作品的法律地位之基础上，结合其所呈现的画面独创性程度来给予相应的认定与保护[20]。在现有著作权法框架内，这一观点似无争议，但在具体的司法实践中仍有两点值得商榷。

其一，电子游戏与非电子游戏的区分可能致司法尺度上的偏差。如前所述，任何游戏都是对游戏规则的表达，至于一款游戏的运行是否借助计算机或网络来实现，这只是涉及同一作品的不同载体而已。如前述的“三国杀”卡牌游戏，其既有计算机网络版本、也有游戏道具版本，但不论其承载于何种载体，其根本上属于同一知识产品，仅因载体的不同而受法律的区别对待，这将违反法的一般精神。质言之，将电子游戏或网络游戏置于计算机软件作品的范畴内讨论的观点尽管正确，却是一种局限的正确，它将具备相同的游戏规则表达、却承载于不同载体(如计算机服务器或游戏道具)的游戏区别对待，如此形成的后果，便是具备相同规则、给予玩家相同体验的游戏会竟因有形载体的差异而受到司法的区分对待，这显然是与著作权法制度相悖的。

其二，构成电子游戏的程序代码不同不等于二者游戏规则的表达不同。我国《计算机软件保护条例》明确，计算机软件指计算机程序及其有关文档，其中的计算机程序被定义为“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”，同时计算机程序包含有“源程序”和“目标程序”，二者属于同一作品。包括电子游戏在内的计算机软件的创作一般从源程序的编写开始，源程序经过有关编译程序的编译后即转译为唯一的、机器可识别的二进制目标程序，目标程序再通过和库函数连接，即形成了计算机可执行的程序；由于相同的源程序经过同一编译程序可转化为同一目标程序，而相同目标程序却可能来源于不同的源程序[21]。需要指出的是，将电子游戏作上述考察时，游戏规则的表达与图片、文字等其他游戏元素同属于游戏源代码编写时应当包含的内容，不同游戏因源代码的不同而呈现出来的整体感官上的差异，不等于游戏软件之间的游戏规则表达存在差异，不同的源程序可以通过编写不同的代码来表达相同或相近似的游戏规则[22]。换言之，我们可以认为客观上将存在这样一种可能，即不同的电子游戏虽然具有不同的源程序代码、游戏库资源乃至画面等“外在表达”，但却可能拥有相同或相近似的游戏规则表达；如果仅以“计算机软件”来定义游戏的作品类型，则很可能会出现“相同游戏被认定为不同作品”之情况，而这恰恰是如今“换皮游戏”的争议焦点所在。

(三)“汇编作品”的解释不能涵盖游戏的本质特征

也有观点提出可以将游戏整体认定为“汇编作品”。这一观点认为，游戏“可能分别构成著作权法上的计算机程序、文字、美术、音乐、电影等类型的作品，也可能被视为这些作品的集合物(汇编作品)”[1]18。

笔者认为，这一观点尽管肯定了可将游戏作为一个整体进行保护的考察方向，但只关注了游戏所呈现出的表面形态，而忽略了游戏“独创性”的根本来源。著作权法意义上的“汇编”，是指“将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品”，而汇编作品的独创性仅体现于对汇编内容的“选择或者编排”。然而，这种“选择或者编排”与游戏的核心要素“游戏规则”有较大的差别，前者的“选择”或者“编排”更多的是向使用者“呈现”作品，且所汇编的作品之间可以相互独立，不会对汇编作品本身造成影响；而后者通过相关元素或作品表达其精心设计的排列组合形式，已超越了一般的“选择”或者“编排”，其不止于向使用者“呈现”内容，而在于向玩家与作品之间提供“互动”的基础与框架，并且，如果将其中的有关元素或作品“抽离”出来，游戏本身将变得不完整，甚至会使有关游戏规则就此失去表达形式、不能成为完整的作品。当然，以“汇编作品”来解释游戏作品的观点并非完全错误，某些互动性较弱、且主要向玩家呈现单一视听体验的游戏，或可被认定为“汇编作品”。

此外，也有少部分司法实践根据权利人的诉讼主张，将游戏中呈现出来的文字“整体组合”作文字作品的认定、并给予相应的著作权救济，这虽然在一定程度上能够回应权利人的关切，但事实上与前述“类电作品”或计算机软件作品之认定没有本质区别，仍然无法准确解释“游戏”以及给予相适应的规制与保护。

四、游戏作品类型化的具体考量及其司法保护意义

综合上述分析，笔者认为将“游戏作品”这一类独特的知识产品整体作为一种著作权法上的“新型作品”予以类型化考量，不失为一种更加合理的意见，学术界中亦有部分学者提出过类似的观点[23]。

在现有的著作权法体系中，提出将某一作品单独类型化的观点无疑会面临着极大的现实挑战，绝大部分学者与司法实践对于新作品类型的创设均持高度谨慎[1]3-18，这一种谨慎的态度本身并无不当。然而，不创设新作品类型的前提，在于相关作品已然能在既有的著作权法律框架内得到合理的解释与调整，而对于游戏这一类作品而言，现有理论或司法实践不仅难以合理地揭示游戏独有的特征，更无法将游戏作为一项整体的作品而保护周全，在此情况下，探究游戏作品能否类型化的问题、并且考量类型化对于游戏作品著作权法保护的意义，就显得十分必要了。

(一)将游戏作品单独类型化

游戏作品无法单独类型化而难以被纳入著作权法律保护的状态，有望在著作权法的本次修改之后得到改变。现行《著作权法》明确了作品的定义，提供了在著作权法上判断有关客体是否构成作品的具体要件；同时，删除了原第三条第(九)项对“其他作品”的限定，为其他“新作品类型”的认定提供了司法实践空间。可以说，对于“游戏作品”而言，现行《著作权法》不仅明确了游戏整体可被认定为“其他作品”的可能性，也扫除了游戏作品类型化的现实障碍。

结合前述考察，笔者认为，游戏作品的类型化构建应当考虑两个方面的问题：游戏作品的定义、类型特征等基本问题，以及游戏作品类型化后的相关权利主体问题。

首先，有关定义和类型特征。笔者认为，作为作品的“游戏”是一种从根本上有别于任何“有名”作品类型的知识产品，是一套或多套具有独创性的游戏规则表达，玩家在感知游戏规则的表达时获得互动性体验。从上述定义中，笔者将有关特征归纳为以下三个方面，并且这三个方面是否同时满足也应当是判断一项作品能否被认定为“游戏”的必要标准：其一是“游戏规则的表达”，即游戏由游戏规则的表达组成，其中游戏规则的表达是一套或多套经过特殊设计或安排的排列组合，它以各种可感知元素为表达界限，其作用在于为玩家设定出相应的限定，并在玩家达成限定时享有或承担游戏中的有利或不利后果；其二是为“表达的独创性”，即游戏的独创性体现在游戏规则的表达之上，具言之，构成游戏规则具体表达的一系列可感知元素经过前述的特殊设计组合，应当具备著作权法意义上的独创性；其三是为“玩家的互动性体验”，即构成游戏玩家可在上述可感知元素的排列组合之中相对自由地操作游戏，并获得互动性体验。

其次，有关类型化后游戏作品的相关权利主体问题。游戏的制作者或创作者对游戏作品享有著作权、承担相应的著作权法义务，这一点无须多言。笔者在这里需要探讨的是目前争议较大的“游戏直播”之主体是否构成表演者的问题以及“游戏整体画面”的归属问题，将游戏作品单独类型化，对于厘清这些问题有重要的理论意义。其一，进行网络游戏直播的自然人、法人及其他组织是否构成游戏的“表演者”问题。目前，由于司法实践倾向于将“网络游戏直播画面”从游戏中“抽离”出来，在这一定义之下，质疑和否认游戏玩家的“表演者”身份似更有说服力[24]；然而，在本文的分析观点之下，玩家通过操作游戏获得互动性体验的过程，实际上就是接触并使用游戏的过程，由于游戏规则的表达给予玩家在游戏内的操作自由，因此不同的玩家必然展示出不同的操作方式；当“玩家”试图将自己操作的过程通过互联网等向不特定公众公开时，就是一种公开展示其对游戏规则表达之使用、令公众获得欣赏的过程，可以根据著作权法将其解释为一种“表演行为”[25]。因此，在游戏作品类型化的视域下，游戏玩家可以被解释为我国《著作权法实施条例》“表演者”。当然，有关表演者权利是属于直播表演的游戏玩家、还是属于组织直播者进行游戏直播的法人或组织，虽仍有必要进一步明确，但非本文论述之范围，此不详述。其二，“游戏整体画面”的归属问题。如前所述，游戏整体画面实际上是游戏规则具体表达的外部呈现，由于玩家的具体操作并不会超出游戏规则表达的界限，玩家具体操作的不同所呈现出的整体画面不同，不会影响游戏制作者业已完成对游戏规则的表达，质言之，玩家只是“展示”出了游戏规则的具体表达，没有创造出新的、游离于游戏制作者预想之外的“画面”等元素，因此可以凭此认定，游戏整体画面仍应归属于游戏的制作者。

(二)游戏作品类型化之意义

如果将游戏作品单独类型化的意义仅是“从形式上宣告游戏作品可以获得著作权保护”[1]7，显然是没有意义的。对“游戏作品类型化”的考察必然要着眼于现实的理论和实践之中，故笔者有必要在此基础之上对游戏作品类型化的重要意义作进一步阐释。

首先，游戏作品类型化有助于解决现实问题。目前的司法实践中，与游戏相关的著作权法问题层出，其中争议较多的是“换皮游戏”现象的频发以及“游戏直播”的著作权法问题，笔者认为，游戏作品的类型化将有助于解决上述问题、或至少能提供新的视角。其一，关于“换皮游戏”。由于现行著作权法制度仍然将游戏规则视为思想，有关行为人通过更换游戏中的具体元素如图片、文字甚至整体画面，对具有核心价值的游戏规则进行变相复制乃至盲从模仿，就此“制作”出表面上完全不同、但事实上游戏规则几乎完全一致的游戏，从而使得玩家在这些不同的游戏之中获得几乎完全一致的游戏体验，因而此类行为即被形象地称之为“换皮游戏”，国外有学者也称之为“游戏克隆”。在单纯地将游戏规则视为思想、而无理论支持“游戏规则的表达”之前提下，司法实践对于“换皮游戏”的规制是十分有限的[26]。将游戏作品类型化，事实上是从根源上否定了“换皮游戏”对于游戏规则表达的盗用，这对于规制“换皮游戏”现象无疑是具有积极意义的。其二，关于“游戏直播”。在对游戏作品类型化的前提之下，公开地使用游戏规则的表达与对剧本的公开表演行为相类似，这对于将玩家视为“表演者”提供了新的理论支持，而有关“游戏直播”的方式是否构成对游戏作品的“演绎行为”等讨论，也或可在这一角度下寻找到新的视角；此外，游戏制作者和使用者亦可以从作品使用的角度，对相关直播行为对游戏规则表达之使用是否构成“合理使用”或“转换性使用”等而作进一步探讨[27]。

其次，游戏作品类型化有助于回应市场关切。尽管笔者认为前述《白皮书》的相关观点值得商榷，但对于《白皮书》中有关“回应游戏产业及相关市场的关切”之思想是持支持态度的[28]。一方面，游戏产业的发展对于促进经济增长和满足大众精神需求具有正面的、积极的作用，游戏作品类型化之提出并不与之冲突，相反，它能为有关产业明确游戏的著作权法保护与规制之边界；另一方面，如前所述，对游戏作品的类型化能科学且合理地回应游戏产业所面临的根本性问题，有效抑制“换皮游戏”对游戏这种知识产品的照搬、盗用行为，同时有助于厘清对游戏作品“二次利用”过程中的著作权权利归属与法律责任。

再次，游戏作品类型化有助于丰富条款内涵。随着社会精神文化的需求不断增加，广受欢迎的新型作品于近年来层出不穷，这是创作者多元化创意的具体体现[29]。著作权法律制度除了对既有作品进行规制与保护之外，对于丰富社会精神文化的作品显然应持鼓励的态度，此次《著作权法》的修改中放弃“绝对作品法定主义”的作品定性也恰恰体现了这一点[17]。游戏作为一种近年来颇受关注的知识产品，它正是未来社会中新类型作品出现的一个缩影，游戏作品的类型化将进一步丰富有关条款的内涵，体现著作权法对于鼓励新作品创作的开放态度。

最后，游戏作品类型化有助于统一既有司法尺度。如前所述，现有研究和观点普遍将电子游戏和其他游戏割裂视之，如此将可能形成这样一种情境：电子游戏在“较为完善”的司法保护中得到相对较快的发展，而一些具有较高独创性的非电子游戏却不受著作权法保护，这当然是不合理的。如同前述，游戏的核心价值正是“游戏规则”，不同的游戏可能因其独创性价值之差异呈现不一样的市场价值或艺术价值，但是对“游戏规则的表达”的保护不能因其载体的不同而有所区别，不能因游戏作品“不具有电子化的元素表达”而否认其作品地位，否则有关司法实践难以统一对游戏作品的认定与裁判尺度，违反著作权法的基本精神。

注释：

① 中国版权协会网络游戏版权工作委员会、上海交通大学知识产权与竞争法研究院：《网络游戏知识产权保护白皮书》，2020年9月12日，第49-50页。事实上，在《白皮书》提出上述观点之前，已有不少学者提出了相类似的观点，国内外司法实践中亦有“奇迹MU”案、“俄罗斯方块”案等先例。“奇迹MU”案参见(2015)浦民三(知)初字第529号、(2016)沪73民终字第190号案件。“俄罗斯方块”案见Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive Inc. 863 F. Supp. 2d 394, 396-416 (D. N. J. 2012)。

② 参见《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二条。

③ 为区别于文化意义上的“游戏”，有学者将本文所论及的、一般意义上的游戏称为“相对独立型游戏”，认为这一类型的游戏是指“经过长期的发展，特别是受到世界范围内的文化交流的影响，文化中的游戏成分逐渐独立于文化成分，而成为一个相对独立的形式，如各类儿童游戏、棋牌游戏、运动游戏。”参见陈岗：《游戏：旅游活动中的另一个精神“中心”——基于赫伊津哈游戏理论的探讨》，载《旅游学刊》2012年第3期，第100页。

④ 尽管有关学者是从传播学的角度论述电影和游戏之间的“融合”问题，但不可否认的是，“互动性”的确属于谈论游戏和电影之间区别的重要切入。参见姜宇辉：《互动，界面与时间性——电影与游戏何以“融合”？》，载《电影艺术》2019年第6期，第85-91页。

⑤ See Bruce E. Boyden, Games and Other Uncopyrightable Systems, 18 Geo. Mason L. Rev. 439, 455-459 (2011).

⑥ See Jesper Jull. Half-real: Video Games Between Real Rules and Fictional Works, 58-60 The MIT Press (2011).

⑦ See Christopher Lunsford, Drawing a Lin Between Idea and Expression in Videogame Copyright: The Evolution of Substantial Similarity for Videogame Clones, 18 Intell. Prop. L. Bull. 87, 100-101 (2013).

⑧ See Midway Mfg. Co. v. Bandai-America, Inc., 546 F. Supp. 125, 148 (D. N. J. 1982).

⑨ 参见(2014)沪一中民五(知)初22-23号案件判决书。

⑩ See Stem Electronics, Inc. v. Harold Kaufman D/B/A Bay Coin, and Omni Video Games, Inc., 669 F.2d 852, (2d Cir. 1982).