居有其屋与有效利用协调下宅基地改革研究

□韩 宁

[内容提要]在宅基地“三权分置”改革中，坚持宅基地的集体所有、保障农户居有其屋是改革的基点。解决闲置宅基地问题、实现有效利用是宅基地“三权分置”改革的目标。在居有其屋与有效利用协调下，宅基地资格权实为法律层面的宅基地使用权，其与特定农户身份密切结合，发挥着保障农户居有其屋的作用，实现宅基地资源的市场化，必须以资格权禁止流转为前提；次级宅基地使用权可以看作是宅基地使用权人流转宅基地时为第三方设定的权利，法律属性为债权，旨在实现宅基地的有效利用。非市场化的宅基地资格权和市场化的次级宅基地使用权在宅基地改革中如同鸟之双翼，促进宅基地居有其屋和有效利用的协调，助力乡村振兴。

2018年中央一号文件提出实行宅基地“三权分置”，旨在把农户资格权和使用权分开，协调居有其屋和闲置宅基地有效利用二者之间的关系。2020年中央全面深化改革委员会第十四次会议审议通过的《深化农村宅基地制度改革试点方案》要求深化农村宅基地制度改革，落实集体所有权，保障农户资格权，适度放活使用权，并探索具体路径和方法。2021年中央一号文件进一步指出在稳慎推进宅基地改革中，进一步探索宅基地“三权分置”的有效实现形式。这一系列文件反映出在中央宅基地“三权分置”政策意蕴中，坚持宅基地集体所有是改革前提，而资格权与使用权的分离是关键内容。当然，在全面乡村振兴和农业农村优先发展的背景下，此项改革必将具有深远的意义。

宅基地的保障功能主要体现在对居住权的保障上，“宅基地制度的设立主要是为了保证农户有所居”[1]。居有其屋是千百年来人们的梦想。在过去，对于底层民众来而言，居有其屋仍旧是一个难以圆的梦。究其原因，根本还在于社会资源匮乏下土地私有而导致的土地兼并。一般而言，一个新的朝代之初，连年战争所导致的人口锐减和土地资源配给的重新洗牌，往往也会使自耕农实现耕有其地、住有其所。但一旦社会经济发展到一定程度之后，随着土地兼并，居无定所之民众便会产生，加上自然灾害、吏治腐败等，甚至会形成食不果脯、衣不蔽体的大量群体，社会动乱也由此开始。中华人民共和国成立以来，汲取历史教训，在宅基地资源的配置上，居有其屋这个思路始终没有动摇。在人民公社时期，由于农村经济模式的高度计划，农村人口的流动受到严格的限制，事实上宅基地流转的社会条件基本上不具备。改革开放之后，计划经济让位于社会主义市场经济，农民工登上了历史舞台。农村剩余劳动力怀着对美好生活的期许，背井离乡，外出务工。农村人口的流动、经济资源的分化、户籍制度的改革等一系列因素的融合下城镇化逐步推进，这导致大量闲置宅基地的存在。如何在宅基地“三权分置”中继续强化宅基地的居有其屋保障功能、拓展闲置宅基地的市场化空间，将是宅基地“三权分置”改革不可回避的问题。

一、居有其屋应是宅基地“三权分置”改革的基点

中华人民共和国成立后，通过制定《土地改革法》进一步开展土地改革运动，实现“耕者有其田、居者有其屋”的目标。随后开展了一系列的社会主义改造运动，除了归国家所有的农村土地外，其余的农村土地均为集体享有所有权。改革开放后，1982年《宪法》、1986年《民法通则》和《土地管理法》在肯定农村集体土地归属集体所有的前提下，进一步确立了农村土地“三级所有、组为基础”的集体土地所有权体系。土地的集体所有制，是中华人民共和国成立初期社会主义改造的产物，从根本上杜绝了土地私有下的土地兼并所引起的一系列问题。在新一轮的宅基地改革过程中，也必须坚持集体所有，并认识到集体土地所有权对于保障农户居有其屋的重大意义。“集体所有制下的宅基地制度作为农民基本生存条件和农村社会稳定的保障。”[2]基于此，在中央宅基地改革方案中，宅基地所有权的集体所有是宅基地“三权分置”改革的逻辑起点，在此背景之下，实现宅基地资源的适度放活。

此外，有学者假设农户是理性人，“宅基地使用权买卖是体现资源稀缺性的有效途径”[3]，认为在土地所有权归集体所有的前提下，农户可以自由流转宅基地，奉行意思自治、责任自负。笔者认为，这种观点是值得商榷的。社会主义市场经济下市场对资源的基础决定性配置作用无疑要利用价格杠杆，价格由市场机制形成，这必然形成巨大的市场风险。“资本进入农村宅基地领域，虽有利于快速改善农村居住环境，但也有巨大风险。”[4]价格形成的过程必然充满优胜劣汰，中间没有花前月下、儿女情长的仁慈，而是充满刀光剑影、激烈无比的竞争。假定农户为理性人，其能化解市场所带来的风险吗？当然不能。如果听凭农户流转宅基地，则可以想象，若干年之后，这些农户是否还能居有其屋？

城镇化进程是一个缓慢、长期的过程，不可能一蹴而就。对于已经在城镇有稳定工作、甚至已经购买商品房的农村居民，其与城市市民已经差距不大，客观来讲，这些农村居民宅基地居有其屋保障功能已经十分淡化。但是，这样的农村居民毕竟仅占一定的比例，并且这样的农村居民所取得的一切是其通过艰苦奋斗、合法经营而获取的，我们也不应该直接剥夺其宅基地，而应合理引导，使其流转宅基地甚至退出宅基地。除此之外，大量的农村居民仍然是两栖状态：在外务工、在村定居。虽然一些人由于结婚等原因而举全家之力甚至贷款在县城购买了商品房，但由于其技能的欠缺和工作的不稳定性，也存在巨大的生存居住风险。宅基地“三权分置”明确强调“农民利益不受损”。“之所以农民进城后仍然愿意保留在农村的宅基地，是因为农民有对自己进城风险的清晰评估，他们担心万一进城失败还要返回农村，就保留下宅基地这个退路。”[5]把农户和宅基地结合起来，无疑会形成农户成员居住的安全保障，这种安全保障不仅在弥补农户社会保障本身的欠缺，而且在化解农户实施市场行为的风险，是支撑农村社会安全稳定的重要因素。

由此，与居有其屋理念背离的宅基地“三权分置”改革注解，无论如何强调所谓改革的重要意义，如何实现闲置宅基地的有效利用，都存在路径设计难以克服的风险鸿沟。唯有把居有其屋理念作为宅基地“三权分置”改革的基点，才可能有效化解宅基地“三权分置”改革中可能出现的不确定性风险，也才最符合中央推行宅基地“三权分置”改革的政策意蕴。

二、解决闲置宅基地问题、实现有效利用是宅基地“三权分置”改革的目标

中华人民共和国成立以来，宅基地的制度设计主要围绕居有其屋的思路而展开。在计划经济时代，这种思路并没有与当时的经济发展模式产生隔阂；改革开放之初，这种思路便受到了一定的冲击，但仍在可化解范围之内；本世纪之初，这种思路与社会发展越来越不能契合，出现了很多闲置宅基地，甚至空心村，宅基地甚至变成了农户的沉睡资产，无法实现财产收益，一定程度上造成了土地资源的巨大浪费。“宅基地不仅规模巨大，而且闲置、浪费严重。”[6]如果对这些问题视而不见，不仅全面乡村振兴很难实现，甚至影响我国城镇化的进程，不利于农业农村优先发展。宅基地“三权分置”要解决盘活农村闲置宅基地问题，使这些沉睡的资产活起来，作为重要资源融入到全面乡村振兴战略和农业农村优先发展当中。

前已述，宅基地历经社会主义改造，其所有权归集体所有。但在宅基地的使用上，仍然需要进行政策梳理。1963年中央《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》一方面规定宅基地归集体所有，不得买卖；另一方面又规定宅基地上的房屋等定着物可以进行政策范围内的流转。此项政策一直延续到1999年。1999年国办发〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确指出：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。由此，径行流转之路无法行通。这主要是在发挥宅基地使用权居有其屋的社会保障功能，防止农民出售住宅之后所引起的一系列社会问题，但是这种限制的负面作用不断扩大。

宅基地闲置的隐含之义是闲置宅基地的农户居有其屋的千年梦想所依托的并不是宅基地，而是其在城镇购买或租住的房屋，要不然，就无法解释大量宅基地的闲置。这种闲置无疑也剥夺了集体外主体获得农村土地资源的权利，宅基地资源就变成了身份歧视和资源垄断下的怪胎，将其限于某一特定的群体必然意味着对群体外人士获取宅基地资源的歧视和获取资源增值机会的剥夺。同时，闲置宅基地资源对于农户来讲也变成了无法合法变现的“死资产”。此外，随着农村人口大量流入城镇，大量的宅基地闲置，导致一些村变成了空心村甚至“鬼村”，对这类宅基地是否有无重新审视的必要？这类土地只能如此沉寂吗？市场利润的刺激无孔不入的侵入了这些土地的机体，这就形成了一个张力：即制度设计下此类土地的沉寂和市场刺激下此类土地的复活。这样的结果就演变成了规则与潜规则交融。规则的非活力性在潜规则的利润刺激下的巨大活力性，导致规则沉沦，而潜规则盛行。这也许就是市场的力量。事实上存在的不合法的宅基地交易，形成了大量的法外无秩序，十分不利于社会矛盾的化解以及和谐地权秩序的维护。

在保障居有其屋的前提下，宅基地的潜规则交易如何克服，闲置的宅基地如何进行盘活，如何保障农户宅基地财产利益的实现，与适度放活使用权有直接关系，应是宅基地“三权分置”改革所要解决的关键问题。

三、居有其屋与有效利用协调的法权设计

中央提出宅基地“三权分置”政策，关键点是解决“居有其屋”保障下宅基地的有效利用、促进宅基地资源盘活。宅基地“三权分置”在居有其屋与有效利用协调下会形成两个层级的概念。第一个层级为资格权，该层级非市场化，根据平均主义思想和特定身份配置土地资源，实现居有其屋。“农户资格权是固守农民生存居住安全的保障性权利，是集体所有权在每一户农民身上的具体量化。”[7]第二个层级为使用权，在该层级当中，使用权应该适度放活，实现使用权通过交易平台进行市场交易，进而盘活宅基地资源，保障农户宅基地财产收益的实现。但是，政策上的概念和法律上的概念在语言表达形式上并不是一一对应的，在居有其屋与有效利用协调下，有必要对资格权和使用权进行深入研究，实现政策语言的法律化表达。

(一)典型实践形式考察

1.浙江义乌模式

义乌市在2016年4月制定了《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》。浙江义乌模式体现出以下几个特点：第一，实行有偿使用和无偿使用相结合的机制，建立从永久无偿向分类有期有偿转变的宅基地使用制度，提高农村宅基地节约集约利用水平和市场化配置水平。农户宅基地面积没有超出规定面积的存量宅基地，实行无偿使用；农户超标准占用宅基地的，超出部分实行有偿使用；对于通过继承房屋或其他方式占有、使用宅基地的非本集体经济组织成员，实行有偿使用；对于农户新分配取得的宅基地实行有偿调剂、有偿选位。通过这种经济手段，加大宅基地持有成本，盘活闲置宅基地。第二，实施“集地券”制度。通过对农村退出的宅基地等农村建设用地进行复耕，折算为建设用地指标，建设用地指标的载体就是“集地券”。“集地券”可以进行交易流转，交易取得的“集地券”在符合规划和用途管制的前提下，通过城乡建设用地增减挂钩，在市域范围内统筹使用。第三，完善宅基地管理与利用的民主协商机制。成立村土地民主管理组织，加强对宅基地使用权流转的审查和管理，实现宅基地使用权流转合规。第四，界定宅基地使用权流转的具体条件和方式。宅基地使用权的流转方式包括买卖、赠与、互换或其他合法方式。转让方必须保证流转后仍拥有人均建筑面积不低于15平方米的合法住宅，并对流转的宅基地取得宅基地使用权。受让方必须在本市行政区域范围内，并属于农村居民，且对受让的宅基地使用权有数量的限制。需要强调的是，此种跨村镇采取有偿方式竞买宅基地，使用年限参照国有居住用建设用地的年限设置，最高可为70年。“义乌侧重从赋予农村集体经济组织以宅基地分配权、经营权、处置权和收益权入手，最大限度地拓展所有权权能。”[8]

2.浙江瑞安模式

瑞安市在2018年7月制定了《关于开展农村宅基地“三权分置”改革试点工作的若干意见》。据报道，“2018年8月17日，瑞安市湖岭镇呈店村作为瑞安市农村宅基地‘三权分置’改革的首个试点。”[9]瑞安模式体现出来以下几个特点：第一，确权登记先行。在确权登记过程中，尊重历史、依法确权，妥善解决历史遗留问题。第二，分门别类、因地制宜。在放活宅基地使用权方面，不搞一刀切，根据区域产业特色和发展方向，制定宅基地使用权不同的流转方案。第三，构建流转平台，简化交易流程。成立市级农村产权服务中心，实行多部门参与、全流程衔接，打造简洁高效的行政服务，促进宅基地使用权交易的顺利展开。第四，明确宅基地流转后的使用用途。严禁建设私人会所和别墅，鼓励发展居家养老、乡村旅游、农村电商等项目。第五，明确受让方取得使用权的各项权能。受让方通过交易取得使用权后，可以对使用权进行抵押，也可以进行再次流转，但是，必须流转年限在15 年以上以及规模、业态等符合条件。

3.河南长垣模式

长垣县在2018年4月制定了《宅基地“三权分置”指导意见》，该意见围绕落实宅基地集体所有权、保障农户资格权和放活宅基地使用权展开。长垣模式体现出来以下几个特点：第一，在落实宅基地集体所有权方面，确定宅基地所有权的主体代表资格，依托村民自治规范宅基地，强化村级组织等对宅基地的监管职能。第二，在居有其屋保障方面，以户有所居为宅基地改革的出发点，规范宅基地的取得条件和程序，符合条件的农户，可以跨集体申请取得宅基地，尝试探索宅基地有偿使用制度。第三，在放活使用权方面，允许农户通过一定方式实现宅基地的财产利益。这些方式既包括转让、互换、赠予、继承，也包括出租、抵押、入股。同时，对一些宅基地的流转方式，也进行了相应的限制。鼓励通过发展乡村旅游、新产业与新业态等形式实现宅基地的有效利用。“长垣县开展农村宅基地退出和整治，充分盘活农村闲置宅基地资源，按照城中村、城郊村、远郊村(规划区外)类型，实施差异化农村闲置宅基地利用策略。”[10]

基于上述不同的宅基地“三权分置”实践模式，我们发现，实施宅基地“三权分置”改革，均立足于盘活农村闲置土地资源而不是买卖宅基地所有权；均在保障集体经济组织成员居有其屋的前提下，采取多种形式适度放活使用权，盘活宅基地资源，实现农户宅基地的财产收益。但是，在上述宅基地“三权分置”实践模式中，对所有权的具体实现方式、资格权的内涵界定、使用权适度放活的具体路径仍有不同的理解和操作。这种不同正像有学者指出的那样：“我国地域广大，不同地区的土地开发强度和开发模式存在显著差异，由此造成不同地区农民参与土地开发的差异，进而影响农民的城镇化过程。”[11]在宅基地“三权分置”改革背景下呈现出来的这种多样性和差异性，一方面反映出宅基地改革的复杂性，另一方面也需进一步加大理论研究力度，廓清概念内涵，理顺权利关系。

(二)基于保障居有其屋的资格权设计

1.宅基地资格权与承包地承包权比较

对于宅基地“三权分置”资格权的理解，学界存在一定的争议，核心点在于宅基地资格权是取得宅基地的资格或是一项财产权利。认为资格权是取得宅基地资格的观点我们可称之为取得说，如有学者认为宅基地资格权是“农村集体经济组织成员享有的通过申请分配方式初始取得宅基地使用权的资格”[12]。认为资格权是一项财产权利的观点我们可称之为用益物权说，如有学者认为“农户资格权并非一项成员权，它就是宅基地使用权的本身，只不过它所表征的是设立了次级使用权后的宅基地使用权。”[13]把资格权界定为请求集体统一分配一定面积的宅基地的权利，虽然可以通过字面解释推演出来，但是否妥当，仍需探讨。对于此问题，我们可以以承包地“三权分置”的承包权进行参照说明。

在承包地“三权分置”中，就有学者把土地承包权解释为请求承包集体土地的资格。“土地承包权虽名曰权利，实则是一种承包土地的资格，由于这种资格以集体经济组织成员资格为前提，所以可以说土地承包权本质上是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的一种行使结果”。[14]但这种观点最终并没有被官方所接受。2019年12月修正的《中华人民共和国土地承包法》(以下简称《土地承包法》)中明确了土地承包权与土地承包经营权的关系，不是土地承包权产生了土地承包经营权，而是土地承包经营权存续期间农户流转了土地经营权后，可以把流转后的土地承包经营权称之为土地承包权。例如《土地承包法》第9条规定：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。由此，承包地“三权分置”中农户承包权不是一种取得承包土地的资格，而要与具体的承包地结合起来，不是先有土地承包权，再产生土地承包经营权，而是先有土地承包经营权，再有土地承包权。“农村土地‘三权分置’政策中的土地承包权绝不能理解为取得土地承包经营权的一种资格，而是土地承包经营权人在流转土地经营权后对土地承包经营权的特殊表达，其本质上仍应指土地承包经营权。”[15]那么回过头来看宅基地“三权分置”中的资格权，也具有一定的借鉴意义。

诚然，承包地“三权分置”远没有宅基地“三权分置”复杂。对于承包地来讲，国家政策一直强调稳定承包关系长期不变，并实行承包地“增人不增地、减人不减地”的土地承包政策；而对于宅基地来讲，国家从来没有禁止分配新的宅基地，从理论和法律规定上而言，符合宅基地分配条件的农户可以依照法定的程序和方式申请获得宅基地，只不过由于一些地区宅基地资源紧张，导致事实上已经没有多余的宅基地可供分配。但这不应该是把宅基地资格权解释为取得宅基地资格的理由。一方面是因为有资格分配宅基地的农户没有取得宅基地的现象问题并不突出，另一个方面是这些农户通常情形并不是居无定所，只是居住面积有待提升。除此之外，我国宅基地分配一直以特定身份作为前提，请求分配宅基地的资格是一直存在的，如果把承包地“三权分置”资格权界定为取得宅基地使用权的资格，其创新意义何在，很耐人寻味。如同承包地“三权分置”是为了解决承包地适度规模经营问题一样，宅基地“三权分置”是为了在保障居有其屋的前提下实现宅基地的效率利用，盘活宅基地资源。在此问题导向下探讨宅基地资格权，方能回应宅基地“三权分置”的政策意蕴。

2.宅基地资格权界定的价值遵循

宅基地资格权依托宅基地的福利性质与集体成员资格是没有争议的。问题之关键在于宅基地资格权在宅基地“三权分置”政策中的价值遵循。笔者认为，其价值遵循至少包括以下两个方面。

第一，立足居有其屋的宅基地保障属性。城乡差距在乡村振兴战略背景下在逐步缩小，但农民的保障体系完善仍是一个长期的过程。直接实现宅基地的自由流转，其风险具有不可控性。唯有把农民与宅基地的居有其屋保障功能有机结合，才能提高农民在市场环境下的抗风险能力，使其进可攻、退可守，筑牢农村社会安全保障防线。就目前法律体系而言，宅基地使用权在承担该种角色。虽然《物权法》、《民法典》把宅基地使用权规定为用益物权，但这种用益物权无法自由流转，体现极强的保障属性。在新一轮的宅基地改革中，需探讨宅基地“三权分置”中的资格权与法律体系内作为用益物权的宅基地使用权的关系。从功能论角度，二者具有居有其屋保障的相同功能，这种功能的相同性为二者的进一步解释提供了价值平台基础。以此角度，把宅基地“三权分置”的资格权解释为法律体系内的宅基地使用权，不存在功能方面的障碍，也可避免宅基地“三权分置”的资格权脱离法律体系内的宅基地使用权，而变成一种纯粹申请取得宅基地的资格权。把宅基地“三权分置”的资格权解释为纯粹申请取得宅基地的资格权，无法解决法律体系中宅基地使用权在宅基地“三权分置”中的制度定位，甚至形成只要注重保障申请取得宅基地的资格权，宅基地使用权就可以市场化运作的误解。“越是缺少进城能力的农民，越可能通过将作为基本保障与退路的宅基地低价交易出去，以增加在城市立足的机会；一旦进城失败，他们也同时失去了返乡的退路。”[16]此种注解很好诠释了在法律层面限制宅基地使用权流转的意义与价值，宅基地使用权流转限制绝非有学者指出的“将农民禁锢在农村”[17]，剥夺农户宅基地使用权的财产收益，而是为农户的居住保障筑牢了法律层面的防线。由此，把宅基地“三权分置”的资格权解释为法律体系内的宅基地使用权，限制流转，契合立足居有其屋的宅基地保障属性，能够防范宅基地改革中的巨大潜在风险。

第二，着眼宅基地运行困境。宅基地“三权分置”政策是在宅基地运行存在一定问题的背景下提出的。当然，这些问题主要不是宅基地居有其屋保障的问题，而是宅基地无法进行市场配置的问题。从农民的角度而言，宅基地作为其重要财产，仅能保障居有其屋，这是十分狭隘的。能否在保障农民居有其屋的基础上拓展宅基地的财产权能，使农民获得更多的宅基地收益，不仅涉及到农民个体的切身利益，而且关系到全面乡村振兴的实施。宅基地“三权分置”提出资格权与使用权的分离，政策导向无非是把宅基地的居有其屋保障功能落实到资格权上，在此前提下，对使用权进行适度放活，采取市场化运作方式克服宅基地闲置下的利用效率不高问题，实现农民增收。宅基地“三权分置”这种问题导向，为我们在法律体系内对宅基地资格权解释提供了基本遵循。法律体系内宅基地使用权流转的严格限制，使作为用益物权属性的宅基地使用权无法顺应市场之召唤，进行有效利用，造成宅基地运行困境。把宅基地“三权分置”的资格权解释为法律体系内的宅基地使用权，“保障资格权的用益物权地位”[18]，为法律体系内的宅基地使用权提供了政策依托，更为在法律体系内坚持现有宅基地使用权立法规制现状的前提下，论证次级宅基地使用权的适度放活提供了法律解释的空间。

由此，宅基地“三权分置”资格权通过承载居有其屋的保障功能，为使用权的适度放活铺平道路。法律体系内作为用益物权的宅基地使用权是农户基于集体成员资格取得，在现行法律体系框架内对宅基地使用权流转进行限制，这是基本现实。虽然法律体系内的宅基地使用权的权能受到限制，一定程度上无法通过物权性质的处分获得财产收益，但也但绝不能由此推出宅基地使用权本身可以分离出身份性成员权和物权。否则，将会陷入法律文本解读的矛盾和权利内涵的悖论。有学者指出：“如果不允许宅基地使用权的完全转让，而只允许宅基地使用权人为他人设定有期限的次一级使用权，则该资格权，就只能解读为是宅基地使用权人在让渡有期限土地使用权之后所享有的剩余权。”[19]由此可见，宅基地“三权分置”资格权实为法律体系内宅基地使用权人流转次级宅基地使用权后对宅基地使用权的一种称谓。通过立足居有其屋的宅基地保障属性和着眼宅基地运行困境两个方面的考察，资格权虽然与特定农户身份密切联系，但不属于成员权范畴，应属于法律体系内的作为用益物权性质的宅基地使用权，发挥着保障农户居有其屋的功能，政策中禁止宅基地资格权流转，也即是法律体系内的禁止物权性质的宅基地使用权的物权化流转，这是宅基地市场化配置的前提。

值得注意的是，在把宅基地“三权分置”资格权界定为法律体系内的宅基地使用权背景下，可以进一步利用闲置宅基地资源的重新配置，解决农村中无宅基地的农户或宅基地面积不达标的农户的居住问题。由于各种原因，农村中存在的此类农户，可以考虑通过闲置宅基地资源的重新配置解决其居有其屋问题。当然，符合条件的农户在此情形下是无法通过无偿方式划拨取得宅基地的，而是采取市场手段取得相应的宅基地。有学者可能会批评：这样的农户本身是可以无偿分配宅基地的，由于其所在的集体经济组织内部人地矛盾紧张导致无宅基地可供分配，而让其通过市场手段取得宅基地，是不公平的。笔者认为，这种看法似乎有一定的道理，但是其忽略了公平是一个相对的概念，必须在具体的环境中去理解。就像承包地“增人不增地、减人不减地”一样，户之人口在不断地发生变动，承包地分配的静态冻结必然会形成户之承包地面积与户之人口不一致的情形，但中央一直在推行该政策，并没有动摇或改变之意，中央主要考虑频繁调整承包地不利于农户的地力投入等因素。对宅基地而言，此类农户基于市场因素取得宅基地，确实相对于其他农户来讲，其付出了额外的费用。但是如果没有宅基地“三权分置”的推行，这些农户根本无法取得宅基地建房，只能停留在梦想阶段。此外，与承包地“三权分置”中农业耕作很难以土地为依托进行立体化土地利用不同，宅基地“三权分置”中可以根据民法中的建筑物区分所有权理论设计立体化居住空间，统一建设多层或高层居民住宅。需要指出的是，此种情形仍属于居有其屋的保障范围，并不属于宅基地“三权分置”中放活使用权的范畴。

(三)基于实现有效利用的次级宅基地使用权设计

宅基地使用权人可以通过一定方式把使用权进行流转，流转后为第三方设定的权利可以称之为次级宅基地使用权，自己保留宅基地资格权，也就是宅基地使用权。“宅基地使用权流转的重构是此次宅基地‘三权分置’改革的关键。”[20]在社会主义市场经济之下，“市场”这只看不见的手之所以“所向披靡”，就是因为它利用了“人的自私”和“利润的刺激”这双重手段，把资源盘活。对次级宅基地使用权进行市场化配置，当然也是为了充分实现宅基地的有效利用，进而增加农民收入、盘活农村经济。“推进‘三权分置’改革的核心就在于使农民拥有的宅基地能‘活’起来，使宅基地制度能灵活满足社会发展对其提出的多元功能要求。”[21]宅基地在市场化配置过程当中，离不开第三方使用权人的介入。“使用权的权利主体向城乡社会开放，可以是城乡任何自然人、法人或非法人组织。”[22]第三方使用权人介入的主观动机首先是为了自身利益追求的实现，而不是基于农户利益的考虑。从法律产权上讲，必须赋予第三方使用权人充分而有保障的次级宅基地使用权，并且该种权利应是市场化的权利。

1.第三方使用权人次级宅基地使用权之属性

依前文所述，我们可以把宅基地第三方使用权人对宅基地享有的使用权称之为次级宅基地使用权。可问题在于：这种次级宅基地使用权从法律上而言是债权还是物权？物权为对物进行支配并排除他人干涉的权利，包括所有权和定限物权；债权为债权人对债务人进行请求的权利。前者为绝对权、支配权，后者为相对权、请求权。但是，不论物权或债权，都可以与占有、登记结合起来。界定为物权，物权效力可以包括占有；界定为债权，虽然债权效力不能包含占有，但独立的占有制度可以充分保护占有人的利益。此外，对于土地这种不动产来讲，无论物权或债权，没有登记，对抗效力都很弱；进行了登记，都具有很强的对抗效力。故笔者认为，物权或债权的争论，与其说是实践急迫需要解决的问题，倒不如说是德国法路径下的理论体系完善问题；与其说是理论演绎、逻辑推理问题，倒不如说是立法技术的选择问题。

当然，次级宅基地使用权之属性界定，与宅基地“三权分置”中资格权属性的理解有直接关系。如果把资格权理解为独立于法律体系内的宅基地使用权之外的申请取得宅基地的权利，则此处的次级宅基地使用权自可理解为法律体系内的宅基地使用权；如果把资格权理解为法律体系内的宅基地使用权，则从我国《物权法》、《民法典》等法律文本出发，不难认定次级宅基地使用权的债权属性。根据物权法定原则，物权的种类和内容应有法律规定，当事人不能创设法律没有规定的物权类型。既然宅基地“三权分置”中的资格权实为法律体系内的作为用益物权性质的宅基地使用权，则适度放活的使用权即次级宅基地使用权，就不能再认定为物权性质的权利，否则，违背物权法定原则。鉴于本文已经把资格权界定为法律体系内的宅基地使用权，在物权法定原则之下，唯把次级宅基地使用权解释为债权，方能实现实证法与宅基地“三权分置”政策适度放活的契合。

为了进一步把握第三方使用权人所享有的次级宅基地使用权的债权属性，笔者认为以下两点尤其要注意。第一，宅基地流转合同的签订。在宅基地流转中，作为农户的宅基地使用权人与第三方使用权人依据意思自治，签订宅基地流转合同。第三方使用权人基于与农户签订土地流传合同而对农户享有债权，通过债权实现了对宅基地的占有、使用和收益，我们自然可以把此时第三方使用权人对宅基地占有、使用和收益的权利称之为次级宅基地使用权。宅基地流转合同约定了农户和第三方使用权人之间的权利和义务，也框定了彼此的财产利益分配。“合同应详细规定合同期间双方的权与责，村集体有责任对流转后的宅基地用途进行持续监督，并在第三方违背合同内容时代表农户终止合约、收回宅基地。”[23]可以考虑由政府或有关社会机构制定较为规范的宅基地流转合同示范文本，降低交易成本，弥补宅基地市场化过程中由于信息不对称而可能给农户造成的伤害。第二，宅基地流转合同的登记。权利登记不是物权的专利，特定债权也可以进行登记。物权登记后，起到了公示效用，产生了权利公信力；债权登记后，同样能起到公示效用，对抗第三人。为了强化对第三方使用权人的保护，需要进一步完善宅基地流转合同登记制度，使第三方使用权人对农户享有的债权通过登记公示获得较强的权利效力，可以有效地防止农户同时多次流转、恶意流转，平衡农户与第三方使用权人的利益。

2.第三方使用权人权利与市场的契合

第三方使用权人作为市场经营主体，具体信息优势和专业优势，但这是外在条件。要想使第三方使用权人真正融入到市场环境当中，需要从第三方使用权人的权利这一内在条件入手，真正把该权利打造成可以市场化的权利。“应逐步放开社会投资者受让获得宅基地使用权后的种种限制，受让方不仅可以直接经营，而且还应该允许其将剩余期限内宅基地使用权转让、出租、抵押等。”[24]一般来讲，市场化的权利应具有可评估性、可转让性、可救济性。可评估性意味着应有地价的合理形成机制，“让渡部分政府权限、培育农民自治组织、发挥其参与土地经营的积极性”[25]，减少政府不必要的干预，避免拉郎配，充分发挥土地价格评估中介的作用，规范评估机制。可转让性意味着第三方使用权人可以在二级市场处分已经取得的使用权。可救济性意味着要健全对第三方使用权人权利的法律保护机制，规范土地征收、健全土地仲裁、完善土地诉讼。基于此，次级宅基地使用权虽然是农户作为宅基地使用权人流转宅基地时为第三方设定的权利，但作为债权属性的次级宅基地使用权已经脱离身份限制的桎梏，其权利内容是第三方使用权人根据宅基地流转合同对宅基地占有、使用和收益，是宅基地有效利用的法权建构，独立于政策上宅基地资格权即法律体系内的宅基地使用权，可以进行市场化配置，确保宅基地财产收益的实现。但需要强调的是，允许作为债权性质的次级宅基地使用权进行市场化，是结合全面乡村产业振兴的需要，发展特色产业，依法利用宅基地；绝不是允许下乡资本在宅基地上兴建商品房，更不是在宅基地上开发别墅庭院。此类行为违背了宅基地用地规划和用途管制，是以透支乡村的未来发展为代价而换取的短期经济效益，经济效益的获取是不具备可持续性，即使短期内能否取得经济效益，也应当予以坚决叫停和取缔。

四、结语

宅基地“三权分置”改革是农村土地改革的重要一环。要理顺所有权、资格权和使用权的关系，切实把握宅基地“三权分置”的政策意蕴。集体土地所有权为居有其屋的居住权保障奠定了坚实的基础，这也是宅基地“三权分置”改革的前提性问题。依照宅基地“三权分置”的政策意蕴，宅基地“三权分置”政策中的资格权对应法律体系内的宅基地使用权，宅基地“三权分置”政策中的使用权对应法律层面上债权属性的次级宅基地使用权。宅基地资格权即宅基地使用权是宅基地承载居有其屋功能的权利支撑，也是宅基地有效利用的前提，资格权的界定和细化落实了居有其屋的具体保障，为农村社会发展提供了安全阀和稳定器；次级宅基地使用权是宅基地承载资产功能、进行效率利用的权利支撑，使用权的放活要解决闲置宅基地的有效利用问题，以盘活闲置宅基地的方式实现宅基地的财产收益，这也是宅基地资格权落实后的必然要求。值得注意的是，市场机制是一把双刃剑，取其长而避其短可以事半功倍，否则，可能事与愿违。宅基地的居住保障功能在现阶段对农民权益保护、对农村社会稳定发挥着至关重要的作用，我们绝不能仅仅为了追求所谓的市场化而导致宅基地的居住保障功能丧失。宅基地“三权分置”改革在居有其屋与有效利用协调下形成非市场化权利和市场化权利的有机融合，非市场化的宅基地资格权和市场化的次级宅基地使用权在宅基地改革中如同鸟之双翼，切实维护农民权益，实现宅基地居有其屋与有效利用的协调，为农民的居住保障和经济创收奠定坚实基础，助力乡村振兴。