民法典时代的公司代表权构造——对既往法定代表人制度的扬弃与超越

李 洹

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

引言

当前的社会经济生活中，法人已成为最主要的主体群落之一。2020 年我国注册的法人单位数达到29 389 255，是2005 年的5 倍；其中企业法人占比85.25%［1］。作为法律拟制的主体，法人需要依托具体的机关或成员代表其从事民商事活动。为了深切回应这一社会现实，《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）进行了民商主体合一的制度建构，以“营利”属性作为基本分类标准，完善了营利法人、非营利法人、特别法人等法人类型体系。同时，民法典第61 条规定了法定代表人的概念、行为范式及效力归属，以定义“法定代表人”为基点，与第62 条、第81 条、第504条等条款共同筑基了民商事主体合一规范中的法定代表人制度。相较于《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则），民法典中的法定代表人制度无论从规范的形式方面（如法条规模等）抑或实质方面（如法人类型区分适用、个人责任等）都有积极突破，体现了立法对该制度在规范法人民商事活动方面充分发挥实效的期待。但是，囿于我国既有制度背景和社会认知的惯性，该制度在社会经济实践和司法实践中面临着被架空的风险。

一、问题的提出：公司法定代表人制度虚化现象

我国既有的公司代表制度以确立法定代表人地位的法定性和唯一性为核心展开，因此被称为法定代表人制度。从我国民法一以贯之的定义上看，能够代表法人的负责人才能成为法定代表人①在从民法通则第38 条到民法典第61 条的演进中，“负责人”作为法定代表人的前提这一标准未发生变化。。结合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）细化规定，公司法定代表人只有董事长、执行董事或经理方可担任。高标准的任职要求体现了公司控制权的当然内涵。这是成为法定代表人的前提条件之一，即法定代表人需对法人经营管理状况有深度参与和掌控，其代表权具有内在来源。再结合登记制度，向社会公众和特定场域中的第三人作外观展示，最终实现代表权行使的外部效力和内部效力的统一。

但在实践中，法定代表人的虚化现象愈来愈泛滥，主要表现为名实不符的“虚名化”和对该制度的法定性、唯一性的“弱化”。

（一）法定代表人“虚名化”现象

本文所指的法定代表人的虚名化，是指法人主体登记信息上的“名义”法定代表人实际上并不真正享有或行使代表权的情形。此类“名”“实”分离的情形有悖于秉持诚实、恪守信诺的民法典基本原则，有害于社会管理和市场经营的秩序化和安全性，极其容易引发诉讼纠纷。当前，司法诉讼中发现的“虚名化”表现主要包括：

1.挂名、冒名登记现象。在一些安全责任或离任审计责任较重的行业中，企业法定代表人的挂名、冒名登记现象比较普遍，如建筑行业、旅游企业、危险化学品企业等。此类挂名法定代表人，或为基于朋友关系、贪图“分红/挂名费”等好处而被借用身份甚至是恶意冒用身份②冒用身份的情况涉及姓名权等问题，本文不再展开。相关内容可参见《丰台法院通报冒名办理工商登记侵犯姓名权纠纷案件情况》，载于微信公众号“京法网事”2021 年9 月9 日。该通报显示，在2018 年至2021 年7 月间，北京市丰台区人民法院共受理姓名权纠纷61 件，其中39 件系冒用姓名办理工商登记。的公司外部人，对公司的基本运营情况一无所知；或为老板信赖、好控制的普通员工等公司内部人，不实际享有经营者权，亦无法尽到相应的管理责任，仅为实际控制人布置于公司的提线木偶。

2.恶意变更法定代表人现象。这是一种典型的规避执行的不诚信诉讼行为，且目前有时间节点前移的趋势，即从以往的执行程序中前移至一审败诉后、二审审结前，甚或前移至一审诉讼程序启动时。在此类恶意变更中，新任法定代表人往往为年逾古稀的老人、刚刚成年的大学生等履职能力存疑的自然人，尤其是老年人是否具有相应能力难以确定。以笔者办理的一起二审民事案件为例，该案上诉方公司在一审败诉后变更其法定代表人为一名86 岁的老人，职务为执行董事。二审审理中，面对有效的工商登记材料和公司出具的法定代表人身份证明，法庭虽深表质疑，但亦仅能令该上诉公司作出诚信诉讼的承诺。

3.涤除之诉不完善导致的变更僵局。法定代表人的变更，往往要求原任和新任的任免文件及由原任或新任签署的变更登记申请书③需特别说明的是，《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999 年修订）第6 条规定了相关手续材料的要求，但该规定于2022 年3 月1日废止。同日，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》施行。；当原法定代表人与公司发生纠纷时，任意一方的不配合都将导致变更登记无法顺利进行。实践中，就法定代表人任免产生的内部争议，既存在原法定代表人任期已满且无意继任、股东会或董事会怠于选任新法定代表人的情形，亦存在具有登记名义的法定代表人与公司决议的拟任法定代表人不一致的情形。对于第二种情形，如“大拇指公司纠纷”“王老吉与加多宝系列纠纷”“真功夫纠纷”等，法院对变更决议的有效性作出判断后即可打破该僵局。但在第一种情形中，原法定代表人作为原告提出涤除之诉的审理执行难度很大，毕竟法定代表人系一般登记事项，如果股东会或董事会怠于提出新的拟任人选，登记机关将无法实际操作变更登记。故在原法定代表人不能提交公司的变更决议时，有些法院以原告未尽到举证责任为由驳回其诉讼请求，如（2016）京0108 民初18332 号。有些法院虽支持了原告的诉讼请求，如沈伟民诉上海蜜意食品贸易有限公司变更公司登记纠纷案［2］，但该类判决作出后的执行问题依然存在。以上种种涤除之诉的困境，客观上也形成了登记上的名义法定代表人虚名化。

（二）法定性、唯一性的“弱化”现象

近年来，关于公司代表的司法续造不断弱化甚至突破既有代表人制度的法定性、唯一性，发展出对相关代表行为的泛化认定标准。

1.与印章相关的泛化认定。在中国语境中，印章的主体象征意义非常强烈。如在2020 年4月的“当当网夺章”风波［3］中，双方围绕公章和法定代表人身份展开了一场针对公司代表权的争夺战。实际上，与其说印章代表了其所刊名称的主体，不如说用印人的用印权是代表权的代称——在种种关于印章刻发、保管和使用的制度规则下，一般认为唯有法定代表人系合法有效的用印人，印章与法定代表人在代表权上是“章”“人”合一的，用印权实际上是以印章为符号的代表权的另一称呼。

近年来，随着社会经济生活中用印需求增多、印章种类多样化，持有并实施加盖印章行为的人员也不再仅限于法定代表人。当前的司法续造基于维护交易安全的考量，逐渐摒弃印章真实决定论①《最高人民法院对十三届全国人大三次会议第7477 号建议的答复》中重申了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的观点，认为只要用印人有代表权或代理权，即便盖的是假章，也应认定构成有权代表或者有权代理。而此前的审判实务中，一般以印章是否真实判断是否构成代表行为，被称为印章真实决定论，如（2016）最高法民再字第27 号民事判决书中以印章真实为由认定债务成立；又如（2016）最高法民终字第685 号民事判决书中以印章非公安机关刻发为由认定印章不具有真实性，进而认定授权无效。，趋向对用印行为的效力作出泛化解释。主要表现在：其一，对不同类型印章的泛化认定。按照《国务院关于印章管理的规定》等相关规定，单位正式印章与专用章等应有区分；但在司法审判中认为，专用章、部门章等加盖或出借行为构成“表见”的，相关责任后果与单位正式印章并无实质区分②相关案例有（2020）最高法民申1735 号，该案中公司工作人员事后加盖项目章，法院结合具体案情认定由该公司承担责任。。。其二，对不同用印人的泛化认定。尽管立法上仍然区分了法定代表人和工作人员的不同身份，分别以代表行为（民法典第61 条、第62条、第504 条等）、代理行为（民法典第170 条）加以规定，但司法实践中法院对法定代表人或工作人员等不同用印人的用印行为怠于细分“代理”或“代表”，而是以“职权行为”笼统认定，同时对“职权”之内涵又缺乏探究，只要用印人系“以法人名义”甚或只要用印人系法人的内部人即认定用印行为系职权行为。这种泛化认定使得法定代表人不再享有“用印人”的垄断身份，丧失了既有制度赋予其代表权的法定性、唯一性，其代表权与其他工作人员的代理权别无二致，客观上也造成了既有法定代表人制度的虚化。

2.与公司控制权相关的泛化认定。如在上海新长征国际贸易有限公司与宁波保税区明正国际贸易有限公司确认合同无效纠纷案③本案为最高人民法院（2018）最高法民再361 号。就本文写作过程中的材料搜集来看，此种认定目前限于个案，故此文中不多作表述，但这确实能够反映出司法机关的一种审判倾向，即实际控制人具有代表权。中，再审法院查明，另案中明正公司与创世公司、沈师桥大酒店自认是由同一实际控制人控制的关联公司，但未明确指明该实际控制人的身份。再审法院结合朱某系创世公司法定代表人、创世公司是沈师桥大酒店的控股股东的事实，认定朱某是明正公司的实际控制人，并以实际控制人对明正公司具有控制权为由认定朱某代表明正公司签订合同的行为系有权代表。

（三）现象背后的问题

以上虚化现象广泛存在于登记、营业、诉讼等各环节。通过归纳，本文发现，一方面，公司无论是在对各组织机构的治理权限分配中，还是在对公司实际控制人、高级管理人员的定义与规制中，都未明确“法定代表人”对应的权利和义务；但当涉及公司责任的追究时，法律却要求法定代表人担负起类似实际控制人的责任。这种权义责失衡导致了有的公司为规避法定代表人的责任而采取挂名或恶意变更等不诚信登记行为，而有的公司则陷入治理僵局无法因时就势地任免法定代表人。另一方面，法定代表人的唯一性和法定性无法应对公司频繁、活跃的营业需要，导致有的公司授予法定代表人之外的其他工作人员行使事实上的代表权，进而又导致司法续造从实际出发对此类行为的代表效力作出泛化解释。这启示我们回归到公司治理中寻找解决问题之道。

二、流变与困境：既有制度中根植的法定代表人中心化

回溯制度创设之初，基于计划经济转型中政企分离的特殊历史需求，我国依托厂长（经理）负责制设计了“法定代表人中心主义”的企业治理模式；随着时代变迁，既有制度已经不能适应当前市场经济现实，与现代公司治理结构格格不入，无法在当前公司制度的理论与立法中找到自身定位。

（一）创设之初：与“厂长（经理）负责制”锁定的法定代表人制度

20 世纪改革开放时期，我国以扩大企业自主权为抓手大力推进国企改革［4］，借鉴苏联法制经验引入了“法定代表人”的立法术语，并以崭新的法定代表人制度构建为契机对企业管理进行实质上的安排。

观察制度的创设过程，“国家是国有企业的产权所有者，国家把产权的部分分离出来，将经营权授予企业的法定代表人行使”［5］。立法上［6］-［8］，法定代表人与厂长（经理）身份是锁定的，厂长是企业的法定代表人，在企业中处于中心地位；其享有领导权，包括决定权、报请决定权、设置企业行政机构权、提请任免及任免中高级管理人员权、奖惩权；其负有直接经营责任和全面责任；企业建立以厂长为首的生产经营管理系统，实行统一领导、分级负责。由此可见，法定代表人制度实质上是厂长（经理）负责制在法人语境下的别称：法定代表人制度虽在表达上采用了“代表”的立法术语，但实践中的权限实为控制权；法定代表人也并非新增设的法人机关，而是厂长（经理）的新添称谓。该制度并未推动新的法人机关的真正产生，而是通过赋予厂长（经理）以“法定代表人”新称谓的方式对厂长（经理）权限重新作了全方位的强化配置，使其从集体领导下的执行角色升级为高度集权的企业控制人。

（二）运行之中：催生了“法定代表人中心主义”的企业治理结构

在当初的制度设计中，法定代表人的权利来源于法律，并因为法律规定而具有唯一性。这种以“唯一性”和“法定性”为特征的法定代表人制度的运行，事实上将法定代表人置于企业治理结构的中心位置，催生了实践中的法定代表人中心主义。

本文认为，这种实践效果是最初设计法定代表人制度的目的之一。理由是：第一，法定代表人与厂长是锁定的，而厂长居于中心地位是得到法律明确认可的，阻碍厂长行使职权要受到法律的制裁。第二，国家围绕法定代表人的任免、职权和责任等问题作了立法安排，一方面将法定代表人打造为与企业具有同一性的实际控制人，但另一方面也制定了《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》等规范性文件，赋予主管机关对法定代表人选任的审查同意权，以“把关节点”的方式掌握着法定代表人的选任权以及企业重大经营业务的审批权。这种安排，以现代公司治理理论的眼光回看，实质是由所有者控制的法定代表人控制着企业经营活动，形成所有者—法定代表人—经营者的控制链条，旨在确立“法定代表人中心主义”的企业治理结构。

（三）当前困境：既有制度惯性与现代公司治理的冲突

法定代表人中心主义的企业治理结构在特定历史阶段切实发挥了积极作用。一方面，立法通过将决策权、经营权乃至计划生育、安全保卫等行政管理权规定为法定代表人权的方式，将主管机关对国企的行政干预限制在一定范围内。另一方面，法定代表人权利的高度集中极大地降低了企业的委托代理成本［9］，有利于企业经营自主化和活跃化。随着社会经济的发展，企业法制规范和服务的主要对象发生变化，各种类型的私法人成为法人主要群落。在私法人的投资关系和股权结构中产生的股东控制权争夺、管理者滥权等新问题，已非法定代表人中心主义的企业管理模式所能解决的，于是现代公司治理结构应运而生。

然而，囿于制度惯性，法定代表人制度并未能与公司治理制度同步更新。

1.从制度惯性上看，长久的社会实践导致中国语境中的法定代表人具有实际控制人的语义，法定代表人享有不受限制的、概括性的对外代表权是一种社会共识。

学理上，主流观点一度为“法定代表人是领导者”立论，“在法人内部，代表机关即是法人的领导机关……法人代表的权力的法理依据是一个由法律拟制的具独立人格的实体，必须确立（通过章程或法律规定）一定数量的自然人为其领导者，否则法人制度的存在是不可能的”［10］。“由于法人只能由代表机关实施交易，所以在法人的外部关系上，代表权或代理权原则上是一种概括的、不受限制的权限。”［11］

立法中，法定代表人参照苏联的负责人立法例，即经济单位中的“单一指挥制”或称“一长制”，与“全权”挂钩。社会经济实践中，在中国的特定历史时期，法定代表人作为厂长（经理）的一层制度外衣，为后者集中取得和行使企业控制权（即获得全权）提供了正当化解释。

司法续造中，法定代表人被默认为企业实际控制人加以规范，如在以企业为诉讼当事人的民商事案件执行程序中，法定代表人需为法人责任承担相当的执行负担，包括被限制高消费及非生活和工作必需的消费行为［12］、被纳入失信被执行人名单的信息并向社会公布［13］、被联合惩戒记入个人信用记录［14-15］、撤销荣誉称号、取消评优评先资格、实施市场和行业禁入措施等，甚至在涉及单位犯罪的刑事诉讼中也往往作为主管人员被采取强制措施，判处人身刑和财产刑等。

2.从现代公司治理安排看，股东会、董事会、监事会分权制衡，而“法定代表人”与控制权脱钩。

以有限责任公司和股份有限公司两种常见的公司法人形态为例，1993 年制定的公司法规定法定代表人由董事长担任，2005 年修订时改为可依章程由董事长、执行董事或经理担任。这种任职人选范围的放宽被学者解读为法定性的弱化［16］，本文亦十分认同。除了法定代表人选任“还权于”公司自治之外，其他涉及公司组织机构的规定都捏住了法定代表人的关键点，包括但不限于：

首先，从选任和考评上看，除了国有独资公司的董事长仍由国有资产监督管理机构委派和指定外，董事长的选任由公司自治“选举”产生；在董事长被判断为“不能或不”履行职务时，副董事长代为履职系法定方案，董事长无“指定权”；如果经理为法定代表人的，则意味着法定代表人由董事会决定聘任或解聘，并需向董事会负责。

其次，从法定代表人的职权上看，法律在股东会、董事会、监事会之间分配公司权利时并未给法定代表人预留空间；在法定代表人所依托的董事长或经理等职务上，法律对董事长职权除了会议召集权之外鲜有规定，和法定代表人的地位不相称，而“没有对内业务执行的基础，就无从行使法定代表人的职权”［17］；经理并非有限责任公司的法定必设机关，其法定职权中亦并未涉及对外代表权的规定。

再次，法律将法定代表人的人选限定在董事会组织内，杜绝了法定代表人干涉股东会和监事会的可能，但在董事会的议事方式和表决程序中，法律亦未对法定代表人另作有别于一般董事的安排……法定代表人这层“外衣”不再是领导者的皇袍，且因其“并非现代公司的当然结构，与建立在股东会、董事会、监事会的分权架构基础上的治理机制相比，其属于异质性组织机构”［18］，存在被排异的危险。

由是可知，法定代表人在公司内部治理上的控制权已经失去了当前公司法的支持；但在外部交易关系中，法定代表人仍被认为是公司的唯一法定代表，并在司法续造中作为规制公司行为的施力点。这种内外差、新旧差，导致有的法定代表人不堪承受巨大责任而规避登记，有的高管人员由公司“授意”代行法定代表人权，各种实为代表权纠纷的公章诉讼也出现了。更有甚者，有的公司“恶意”搅浑水，选择性地认可有利交易中的代表行为、否定不利交易中的代表行为；有的法定代表人对外滥用代表权，未经公司决议签订损公肥私的担保、借贷合同等。

三、超越的可能：民法典时代的团体法制度供给与代表制度思辨

诚如上文所析，法定代表人权与法人代表权出现了错位。为避免被架空甚至被废止①因法定代表人制度与现代公司治理相冲突，早已有学者提出了废止法定代表人制度的观点。相关废止观点参见杨继《中国股份公司法定代表人制度的存废》《现代法学》2004第6 期，第132 页。，法人代表制度应当充分利用好民法典的团体法制度供给，在个人法与团体法相结合的私法评价体系中主动寻求转型出路。

（一）法人代表制度首先是团体法制度

法人是法律拟制的主体，而代表制度属于法人行为的团体法构造问题。法人行为的实践，不外两种方式，一曰代表，一曰代理［19］。当前学界不乏观点认为代表与代理并不存在本质区别，代表的独特性可能被过于强调了［20］；实务界的法律理解适用意见或具体裁判论理中亦常常笼统述之，回避对代表或代理的司法区分。但是溯本正源，代表制度是团体法制度的一种，法人代表是法人的内部成员（或称机关），代表的行为经法律构造即为法人的行为，在代表关系中主体是一元的——有且仅有法人的人格，而无作为代表人的成员的人格。而法人通过其他外部主体实施代理行为时，作为本人的法人与代理人是两个相互独立的平等主体，法人不能在代理关系中吞噬掉代理人的人格，或者相反。以格雷的类似监护人代理的观点解释法人与其代表人的关系，其实是陷入到比附于自然人设计的牵强附会的泥沼：监护人与被监护人之间的关系是补充关系，不能一体化，而法人与机关的关系是目的与实现机制的一体化，从目的的中心功能而言，是完整的独立的［21］。由此可见，个人法中的代理制度无法在不否认法人主体性的前提下彻底解析法人的团体行为；代表行为是法人的团体行为，其制度价值无法为代理制度所置换。

（二）个人法对代表制度的解构困境——兼论表见代表制度

在我国民法典实施前，以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）为时界可划分为两个阶段：在前一阶段，民法通则及相关司法解释为团体法充分“留白”。表现之一是未过多涉及法定代表人与法人之间的团体内部安排；表现之二是在团体外部关系中排除了法定代表人的个人民事责任，规定法定代表人的行为即为法人行为，不论适法或不适法，行为效果和民事责任均由法人承担，以此充分肯定了法人主体地位的独立性。可以说，民法通则以“无为”与“有为”相结合的方式构建了尊重团体法内外区分原则的法人代表制度，实现了逻辑自洽。但在后一阶段，合同法第50条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条将代表行为置于法人、法定代表人、交易相对人三者之间进行考察，对法人代表制度进行了个人法上的彻底解构。自此，代表权的权限、代表行为的效力成为法律解释和适用中的争议问题。

本文认为合同法第50 条对代表制度的个人法解构并不成功。理由是：

第一，该条被认为首创了表见代表制度，但其功能和价值值得商榷。一般而言，表见制度是依据外观主义原则保护相对人的信赖利益，但表见代表制度却反其道而行之。在合同法第50 条设定的场合，“法定代表人”的登记事实是显见的，同时相对于个人而言，法人承担责任的实力显然更强，由法人一概地承担责任显然更利于相对人的信赖保护。事实上，在该规定出台前，所有的代表行为均由法人承担责任，更符合外观主义原则。但合同法第50 条却设置了代表行为有效的附加条件，出现了法人对法定代表人的行为不承担责任的可能。例如：法人对有利的交易积极追认，对不利的交易则以越权代表推脱法人责任。这实质上削弱了对相对人的信赖利益的保护。

第二，该条被认为提出了越权代表行为的概念，但是对所越“权限”未作明确的规定。从越权理论来看，越权行为（Ultra Vires）是指法人超出经营范围的活动无效，这个“权”是指法人目的，即“经营范围”。但此理论已经在长期实践中被世界各国所摒弃，我国也认为除了违反限制经营、特许经营以及禁止经营的规定外，经营范围不再成为法人行为能力的限制，自然也就不成为法定代表人代表权的限制，而不论相对人是否应知或明知。从这个意义上看，合同法第50 条的“超越权限”似乎并不指公司的经营范围，那么该条中的“权限”究竟是指什么？合同法并未予以明确，由此产生了该条在适用和解释上的争议，冲击了代表权的概括性，导致法人行为的法构造空间被压缩，主体地位的独立性受损。

综上，合同法第50 条将个人法思维不留余地侵入到此前民法通则刻意为团体法留白的“无为”范围，突破了团体内外区分原则，将法人、法定代表人、相对人置于同一规制场景。这种以个人法思维无限解构团体法的尝试，已经超出了合同法应有的个人法立场，既未起到保护相对人的信赖利益的作用，又未厘清团体内部关系中法定代表人代表法人的权限范围，造成了法律适用和解释上的逻辑混乱。

（三）民法典中与代表制度相关的团体法供给及启迪

民法典构建了兼容个人法与团体法的私法行为评价体系框架。本文认为，对法人代表制度的再审视应置于民法典法制背景中，以图廓清思路。

1.“营利”的引入：厘定主体与代表制度的对应性，区分主体场域。在法人团体行为的法构造中，主体场域的判断是个难题。民法典第三章“法人”中引入“营利”概念为基本分类标准，使得营利法人与商法人的对应性更加明确；同时，营利法人的代表制度与非营利法人的代表制度显然有所区分。

首先，从法条文义上来看，营利法人与非营利法人的类别不同，法人的基本组织结构不同，相应的法定代表人选任亦有区别。如营利法人应当从执行机构中选任代表，非营利法人则可从决策机构中选任。本文认为，这体现出民法典在追求民商合一立法目标时从团体法角度对营利法人和非营利法人在内部关系上存在区别的承认。由此产生的启示是，公司法人代表制度的构建应当体现出与其他营利法人、非营利法人的区别，且这种区别应与公司的治理结构相关。

其次，“营利”虽是商法学上的基础概念，但直至民法典才首次入法。这在我国商法通则尚阙如的情况下为商事审判引入“商业判断规则”提供了立法支持。在构成代表行为或个人行为、代表人个人责任的判断等问题上，是否具有“营利”目的是一个具有实践意义的司法认定标准。一方面，从底层逻辑上看，代表行为是否符合公司的“营利”目的，实质是团体法上的利益同质性判断。当前虽不再强调对法人目的（即经营范围）的限制，但营利仍为公司法人的根本目的；如果公司法人代表的行为与之相悖，体现出明显的异质性，则显然无法作为有效的团体行为加以认定，只能认定为个人行为。如在宁波秀丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司、孙跃生等合同纠纷案［22］中，法院认为因机电公司的法定代表人孙跃生的行为使得公司只承担巨额债务而不获得任何对价，不属于公司正常的经营活动，该行为被认定为无效的无权代表行为。另一方面，即便认定为有效的代表行为，根据民法典第62 条的规定，在团体内部关系中法人可向有过错的法定代表人进行追偿。而法定代表人过错的判断也应结合商业判断规则。如在九州证券股份有限公司与贺年损害公司利益责任纠纷案［23］中，九州证券公司诉其法定代表人贺年以公司名义对外借款，应向公司承担损害赔偿责任，但法院认定该行为的目的是避免公司遭受更大损失，符合商业判断规则，且行为的结果未给公司造成实际损失，故无需对公司承担个人责任。

2.“决议行为”的法律行为定性：团体意思构造的明晰化与代表行为的独立性

在民法典颁布之前，因民法通则着力强调个体主体地位和个体权利，法人制度的观察主要从交易的外部关系着眼，相关团体法面向的研究也不乏直接将个人法语境下生成的概念和逻辑生硬移植到团体法语境中的情形。其中，关于团体意思构造即是如此：个人法中，因伦理人的内心意思具有不可视性，意思形成和表示是不可分的一个行为，法律行为效果的评价重点在于意思形成与表达的一致性证成过程。受这种个人法思维的影响，有许多观点认为法人代表制度就是法人的表意机制，法人的决议与代表行为是意思形成与表达的关系，两者共同构成一个完整的法人意思表示行为，并主张以意思表示真实性来判断代表行为的效力。

但是，这种模拟伦理人的团体法构造本身是缺乏依据的——法人并非因为类似伦理人而被法律赋予主体地位的，因此这种模拟本身也不是法律拟制技术的唯一选择或当然选择。事实上，团体意思构造是依据多数决规则和一定的程序展开的，具有可视性和秩序性，团体意思形成与代表行为的关系是相对独立、可区分的。民法典将决议行为定性为法律行为，终结了此前关于决议的法律定性的争议，在立法上肯定了决议行为的独立性，某种意义上也提示我们将代表行为与决策行为进行切割，正视代表行为的独立性。

事实上，司法实践中已有相关判例肯定了代表行为相对于决议行为的独立性。典型案例重庆朝天门国际商贸城股份有限公司与重庆商投石化有限公司等企业借贷纠纷案［24］中，商投石化公司的《董事会决议》载明由其与北京贸易公司、青岛化工公司共同向重庆商贸公司担保1.5 亿元并出具保证文件。该决议上有北京贸易公司、青岛化工公司的法定代表人的签字，且决议内容已经送达重庆商贸公司。重庆商贸公司主张北京贸易公司、青岛化工公司构成以单方承诺的形式与重庆商贸公司建立民事法律关系。法院认为，即便认定了北京贸易公司、青岛化工公司上的法定代表人签名真实且取得了两公司的相应授权，亦仅发生公司内部的效力，因两公司未与重庆商贸公司签订保证合同，故未形成担保法律关系。可见，公司对外签订合同的行为才是代表行为，而代表行为不因决议成立、生效且被送达（意思表示的一种方式）而当然发生并生效。

本文认为，民法典将决议行为定性为法律行为，实际上提供了相应的法制环境以便将代表行为作为一个独立完整的法律行为单独予以评价，而非与决议行为黏合在一起、再辅以对内对外区分原则作两面派的论述。

此外，民法典补充了内部责任中法定代表人的过错责任和法人的追偿权；规定了股权，为立法确认成员权搭建了框架；未直接规定商事代理制度①关于民法典第170 条，虽有少数观点认为该条规定系商事代理，但主流观点认为该条规定系职务代理。——虽饱受诟病，但亦可认为是为我国的经理权设计预留了制度空间。总而言之，民法典提供的团体法制度供给虽不尽善尽美，但历史性地拓展了私法自治领域，为中国的法定代表人制度的重构提供了更适宜的团体法土壤。

四、制度重塑：与公司治理结构相适应的公司代表权制度建构

我国公司法定代表人制度的重新形塑，应当扬弃历史形成的法定代表人中心主义，结合当前民法典革故鼎新后的法制国情，构建体现团体法基本价值和特征的公司代表权制度。

（一）基本路径：去中心化，依托公司治理结构构建代表权分配体系

去中心化，是构建与现代公司治理结构相适应的公司代表制度的必然选择。既有的法定代表人制度，在产生之初即与国有企业的厂长身份锁定，从制度理论和制度实践中都发展出法定代表人中心主义的核心要义。这种控制权模式在理论上表现为法定代表人的法定性、唯一性，在实践中表现为厂长是企业的法定代表人，在企业中处于中心地位。我国公司法在构建现代公司制度时因循历史传统规定了法定代表人制度，比照选择了执行机关的负责人董事长作为法定代表人的人选。但是，从控制权角度看，董事长无法与历史上的厂长相提并论：在厂长与管理委员会的关系中，厂长是管理委员会主任，管理委员会协助厂长决定企业重大问题，在管理委员会的多数成员与厂长意见不一致时，厂长有决定权；而董事长虽为董事会负责人，但是其无权决定董事会决议，更无权决定股东会决议。由此可知，公司法以降的公司法人代表制度中，法定代表权与控制权实质上分离了；公司控制权之争主要发生在股东会和董事会之间，理论界也围绕股东会中心主义、董事会中心主义展开治理模式最优选的讨论。法定代表人中心主义已经不适宜当下主流的公司治理需要，应当从法人代表制度中予以剥离。

去中心化的实现，首先要从制度的核心构建上转换思路，将以法定代表人为核心置换为以代表权为核心。从当前立法表述和学界理解来看，法定代表人被认为是公司的代表机关，而公司治理结构是由权利机关、执行机关、监督机关构成的一个民主决策、平衡利益的体系，代表机关显然游离于公司治理结构之外，被认为属于异质性组织。尽管法律同时规定了法定代表人仅能由执行机关的董事长、执行董事、经理等担任，但代表机关的地位和权利“附着”于执行机关内部的某一个人，不仅不能消弭代表机关的组织异质性，反而更加破坏了公司治理机构中股东会和董事会的平衡，甚至也破坏了董事会内部的权责关系。在需要法定代表人签章的场合，如涉及诉讼、票据签章或担保等重大资产处置或风险事项时，容易引发公司控制权的积极争夺（如越权代表）或消极争夺（如公司僵局）。显然，代表机关无法相容于现代公司治理结构之中。再深究来看，代表机关本身也只是一种理论上的提炼，在我国它总是与厂长、董事长或经理等职位相重合；各国法律实践中也并无单纯作为“代表机关”的机关独立存在。这与法人代表制度的本质相关——代表制度解决的是法人行为的法构造问题，单纯“为代表而行为”的代表行为并不存在，代表行为实际是对某一具体民事法律行为（与职务行使相关）在效果归属和责任承担上由实施行为的个人转致团体的正当化评述时的别称。因此，本文认为，法人代表制度的转型应当回归到团体行为构造的本质，摒弃以代表机关为核心构建权力体系的历史思路，以规避在当下的公司治理结构中引入异质性组织参与控制权争夺的风险；回归代表权核心，以代表权的法定概括性与授予对象的任意性相结合，替换法定代表人的法定性和唯一性，依托现代公司治理结构构建代表权分配与行使的新型制度体系。

（二）具体设计：中国特色的公司法人代表制度

在公司法人代表制度的转型中，既要扬弃旧的、不合时宜的制度，又要保留其中符合实际的、具有本土特色的制度，在利用好既有资源的基础上建立具有中国特色的新制度体系。

1.代表权的内涵和外延。基于交易安全、效率和外观信赖的法理，公司代表权应当是一种代表公司为行为的法定的概括的权利。首先，类似代理权概念中的“权”，代表权的“权”应理解为资格或能力，其区别于物、债等民事权利，不具有权益性。其次，从内涵上看，代表权是与公司营业相关的“一揽子”式的代表权，其范围的概括性应当由法律确定，这是代表权法定概括性的体现。当前有不少学理研究为了解决实践中出现的法定代表人权的滥用问题，提出了对代表权加以意定限制的应对办法。但是本文认为，从代表制度本身存在的意义出发，结合商法上交易安全与效率的价值考量，意定限制代表权并非适宜的解决办法；从国外立法例来看，代表权亦主要为法定的概括的代表权，公司不能通过章程或决议对代表权加以限制，也不能将限制进行登记。如日本曾经有过关于董事共同代表登记的法律规定；但是因《日本商法典》规定了“第三人因正当事由不知时，不得对抗以为该公司只有独立代表的善意交易第三人”，使得共同代表仅在公司内部控制中发挥作用，故又将董事共同代表的限制从登记事项中去除了。由此可见，代表权法定的概括性是应当坚持的，这是关系到该制度价值目标的基本问题。第三，从外延上看，公司法人代表权主要包括了诉讼代表权和营业代表权两大分类。其中诉讼代表权是指在诉讼中代表法人为诉讼行为，包括起诉、撤诉、和解、陈述意见等，相关的诉讼结果由法人承受；营业代表权则可提炼我国公司制度中的有益成分，对应到公司法中董事会和经理的职权的对外面向。

2.代表权的授予与行使。代表权的授予、行使与行为场合是相关的。通常默认的场合是法人与外部第三人的交易或诉讼场合，但也存在特殊情况。

（1）一般场合

目前，我国现行法对代表权的授予对象限定了范围，即董事长（执行董事）或总经理。又因代表权仅能授予一个个人，法律虽未限制董事长兼任总经理的情形，但在无兼任时，应当是只能择其一授予代表权，当然地排除了另一职务的代表权。这种简单划一的僵化安排，与我国公司制度“强化自治、弱化强制”的趋势不相符。

从他国立法例来看，德国《有限责任公司法》第35 条规定，公司在诉讼上和在诉讼外，由董事代表；德国《股份法》第78 条规定董事会在诉讼上和诉讼外代表公司，章程也可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。《法国商法典》第223 条规定经理管理人享有代表有限责任公司在各种场合开展活动的最广泛的权利；第225-51 条规定股份有限公司可以选择由董事长或者总经理行使代表权，如果公司选择总经理行使代表权，则董事长将不再具有代表权。《日本公司法》第349 条规定董事代表公司，公司可以基于章程等从董事中决定代表董事。《瑞士债法典》第716 条规定董事会代表公司，董事会可以将代表公司的权利授予一个或数个董事，或者授予给经理。以上立法例可以看出，在规定公司代表权的授予与行使模式时，各国都灵活地将强制性规范与任意性规范相结合，丰富了代表权授予与行使模式的法律供给，如授予范围包括了董事、经理等，行使模式有共同代表、分别代表等，这对我国具有启发意义。

正如赵旭东教授指出的，公司法既具有强制性，又具有任意性，它是强制性规范和任意性规范有机结合、合理布局的法［25］。我国立法在安排公司代表权授予体系时，应当从不同类型公司的实际出发，作强制性规范、任意性规范的分别或组合安排，以实现公司自治。本文尝试抛砖引玉，给出具体建议为：第一，董事会（不设董事会的有限责任公司为执行董事）代表公司，董事会的各个成员有权单独代表公司。公司可以通过章程自董事中确定一个或者数个代表董事，并排除其他董事的代表权，但这种排除代表权的董事亦需经特别登记。第二，设总经理的，总经理有权单独代表公司。第三，公司通过章程或决议等形式对董事、总经理等职权有限制的，仅在公司内部关系中有效。第四，公司确定代表权的授予对象后，应在登记机关进行相关登记并公示。依此，建立以董事（执行董事）、总经理分别享有代表权的多人代表制度，允许公司以自治方式将代表权授予最合适的某一或数个对象，实现平衡公司治理结构和满足公司营业需要的双重目的。

（2）特殊场合

一是公司内部关系中的代表权授予与行使。

代表制度作为一项团体法制度，不仅适用于外部关系，也适用于内部关系。在团体内部关系中，团体、团体成员、团体机关三者之间的相互关系应当适用团体法规则，而团体总是团体法关系中的一方。例如：股东对董事会决议有异议的，应以公司为被告提起诉讼；董事会欲对经理提出归入权之诉的，应以公司为原告提起诉讼，这些情形中公司行为也需要代表制度来构造。一旦出现了公司代表权享有者自身与公司存在利益异质性可能的情形——这种情形在内部关系中出现的几率很大——那么公司将会将代表权另行授予其他机关或成员。德国《股份法》第112 条规定，监事会在诉讼上和诉讼外对董事会的成员代表公司。我国因为既有的法定代表人制度的唯一性，遇此情况只能要求公司通过股东会改选并登记等程序更换法定代表人，而鉴于法定代表人的人选范围很小，导致可能需再选举新的董事长或总经理，更换成本极大。为避免冗长程序造成公司僵局，本文认为，我国应当在立法上明确一个机关在内部关系上对董事会、董事、总经理代表公司；而结合我国公司制度现有实际情况，内部关系中公司代表权可授予股东会行使。

二是公司设立阶段、清算阶段的代表权授予与行使。

在公司设立阶段，发起人之间的关系类似于非法人组织。民法典第105 条规定：“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。”发起人之间的代表仍属于团体法调整范畴，仅团体的类型是区别于法人的。值得注意的是，发起人之间也可以通过共同行为或者委托代理行为从事设立公司的民事活动，但共同行为、委托代理行为属于个人法调整的范畴，在意思构造和行为构造上有别于代表行为。

在公司清算阶段，根据我国现行法律的规定，清算组代表公司参与民事诉讼活动，公司不得开展和清算无关的经营活动，故公司的营业代表权无需授予任何个人，而诉讼代表权由清算组行使。如果公司提出破产申请且人民法院予以受理，人民法院指定的管理人将代表公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，通过行使追回权、撤销权等管理公司的财产，甚至在重整中可以负责营业事务。因此，尽管现行法律没有直接阐明，但通过文义解释和体系解释可知，在公司进入终止阶段，公司的代表权由清算组、管理人依法律规定行使。

3.代表权的转授予限制。代表权的转授权，主要是指两种情况：一是现代表人将其代表权转授予他人，二是现代表人委托他人代理其行使代表权。对第一种情况而言，当前我国法律尚未涉及相关规定，从法理上看，如果允许此类代表权的转授权，将有架空登记制度的风险，不利于交易秩序和安全。对于第二种情况，在《全民所有制工业企业厂长工作条例》（2011 年修订）中规定了厂长有权指定代理人代行其职务［26］，应当认为法律规定厂长有权委托他人代理行使代表权。但本文认为：此类企业采取厂长中心制治理模式，这种适用于特殊类型企业的规定不应被类推扩大适用；对于一般的有限公司和股份公司而言，在民法典、公司法等未作明确规定的情况下，不应当轻易将代理制度引入到代表权的转授予中。在北京中裕安泰能源投资有限公司等与吉林市荣德汽贸有限责任公司合同纠纷案［27］中，吉林市荣德汽贸有限责任公司的法定代表人韩梅出具《委托公证书》，委托韩荣举为其代理人全权处理其在公司的全部事项，最高法院认为该行为仍属于个人之间的委托代理，其法律后果应由其个人承担，而不宜直接认定韩荣举因此得到公司授权、能够代表公司对外从事法律行为并且由公司承担相关法律后果。虽然相关裁判论理仍围绕“个人名义”“公司名义”之区别展开，但应认为司法实务的观点对于代表权“转授予”是持否定态度的。至于公司能否在章程或内部关系中自治决定允许代表权的转授予，本文认为，此问题属于代表权法定概括性的“扩大”，与代表权“限制”一样，应当予以禁止，以保护交易秩序与安全。

4.营业禁止义务。如前文所析，公司治理上权义责的失衡是造成既有法定代表人制度运行失范的一个主要原因。法定代表人的义务在现行法律制度中是缺失的，虽有学术观点称法定代表人负有忠实义务、勤勉义务，但忠实勤勉系董事高管的一般义务，不能体现与代表权的对应性。本文认为，鉴于代表权的概括性，应当引入营业禁止义务作为其对应义务。

所谓营业禁止义务，是指未得公司允许，不得自己进行营业的义务。与竞业禁止义务不同，营业禁止是不问营业种类的一律禁止。这是受日本商法中支配人义务的立法例的启发所得——日本商法认为支配人拥有“一揽子”权限，指望其全力以赴为作为业主的商人履行职责——因此会导致分散精力的行为都被禁止［28］。在我国既有法定代表人制度中，一揽子权利是否被滥用正是引发纠纷的焦点。如在海南海钢集团有限公司与中国冶金矿业总公司及三亚度假村有限公司损害股东利益责任纠纷案①最高人民法院（2013）民二终字第43 号民事判决书。该案中，海钢集团与中冶集团均为渡假村公司的股东，原审法院支持了海钢集团的主张，但最高人民法院则认为“双重职务身份”并不为法律所禁止，综合其他因素进行了改判。中，中冶公司的法定代表人邹健同时为度假村公司董事长并掌管度假村公司公章，海钢集团诉称中冶公司利用此便利实施了越权行为。本文认为，应当在立法中规定与概括性的代表权构成对应的营业禁止义务，包括：第一，除非公司同意，代表人不得自己进行营业；第二，除非公司同意，代表人不能同时成为其他民事主体的代表人。这既能保障代表人良好地行使代表权，也能有效避免代表权的滥用。

5.个人责任。在个人责任问题上，首先应当厘清个人责任与法人责任、个人行为与法人行为、代表行为等概念及相互关系。既然合同法第50 条提出了代表行为有效/无效的问题，那么本文认为，在合同法主要规制的团体外部关系中，“代表行为的有效”应理解为该行为在法律上得被评价为法人行为，该行为效果和相关民事责任归属于法人，由法人对相对人承担责任；反之，“代表行为的无效”应理解为该行为在法律上不属于法人行为，而是行为人的个人行为并由其向相对人承担个人责任。此外，根据民法典第62 条的规定，在法人对外承担责任后仍可向有过错的行为人行使追偿权，行为人应对法人承担个人责任。因此代表权制度中的个人责任有两种，一是代表权人对个人行为的个人责任，二是代表权人对法人行为的个人责任。其次，应当明确，代表行为是否有效与对外民事行为是否有效系两个独立的法律评价。前者主要受团体法评价，而后者主要受个人法评价。在一般的有权代表的情形下，代表行为有效、对外民事行为无效的情况并不稀奇，理解上亦不存在难度。但是在合同法第50 条提出表见代表之后，逻辑上变得混乱了；而民法典第504条进一步加重了这个混乱，将代表行为和对外合同行为的效力混为一谈，认为代表行为有效、合同行为亦有效，显然存在问题。

本文认为，第一，基于登记公示力和代表权的法定概括性，只要行为人是登记上的代表权人，其代表行为即为有效的代表行为，相应的行为效果和责任由法人承受。在公司对外承担了相应的民事责任后，代表人依其过错情况在内部关系中对法人承担个人责任。第二，在主张代表行为无效的特殊场合，往往是公司为排除其对相对人的责任而提出无效的，此时若行为人并非登记的代表权人，则公司无需举证，交易人亦不得以不知登记为由要求公司承担责任；若行为人系登记的代表权人，则交易人无需举证，公司应当举证证明行为人的行为系个人行为且交易人与行为人有串通的情形——在此情形下，交易人在尽到审查登记的义务后无需再深入探知代表人以“公司名义”的行为是否符合公司利益，故公司对交易人“明知”的举证应达到该明知属于恶意串通的情形才能排除公司责任。因此，立法应当将代表行为无效的认定严格限定为代表人与相对人串通损害公司利益的情形。

（三）余论

在我国公司代表权制度的构建中，应当立足中国国情、应对实践需要、体现本土特色；在借鉴国外立法例时应当考虑到制度土壤的不同、法治语言的区别等，既不能一味地奉行拿来主义、推翻自己的体系，也不能因为表达的不同而忽视实质的相通。如在商事代理制度上，德国法中的经理权、日本法中的商业支配人权虽均被认为是商事代理权，但因两国都采取单一权能说①经理权作为商事代理权，主要表现为两大权能：管理权能和代表权能。德国等多数大陆法系国家认为经理权只包含代表权能，采取单一权能说。相关观点参见范健、蒋大兴《公司经理权法律问题比较研究——兼及我国公司立法之检讨》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版），1998年第3 期。而从经理角度讨论中国本土的经理权制度构建则又是一个当前商事立法中的宏大叙事，涉及我国经济与法治的具体国情，相关研究参见赵旭东：《再思公司经理的法律定位与制度设计》，《法律科学》（西北政法大学学报），2021 年第3 期；钱玉林《经理地位的法律逻辑分析》，《法学》，2010年第8 期；等等，本文就此不再展开。、侧重代表权能而非管理权能，是可以为我国代表制度所借鉴的。