“好(Good)和对(Right)”之争锋：新自然法学派的诗性正义——以《正义论》为例

杨 云 天

(华东政法大学刑事法学院， 上海 201620)

“古代人的中心问题是善的理论, 而现代人的中心问题是正义观念”[1]。自古以来，关于“正义”内涵有着无尽探讨，因为正义是对法律规范目的之评判，更是对社会制度价值之评价，即“正义是社会制度的首要价值, 正像真理是思想体系的首要价值一样”[2]。而自然法学派自古罗马时期起，至今历经西方文明所有阶段，其作为西方世界最为古老的法律学派，始终相信自然界存在超验法则，即为人类法律之源起与准则，正义即是法则的应有之义和最高原则，该种认知已成为当今西方世界立法、司法等各项法律活动中或隐或显之圭皋，自然法相关精神更是渗透至社会全过程与各方面，其宝贵的思想价值继续深刻影响着人类文明的发展进程。

而在这所谓“世风日下”“世态炎凉”的社会中正义何在？正义的价值如何？正义到底是什么？如何在当代社会追求正义？对于这些长期困扰现代文明的系列哲学问题，新自然法学派主要代表、政治哲学家约翰·罗尔斯(John Rawls，1921-2002)以其著作《正义论》(ATheoryofJustice)进行了科学、全面的解答。而其中所论述的“好和对”，既是贯穿《正义论》全书之基础问题，也是当代法理学者追寻的法律价值究极之本质问题，更是人类社会制度价值评价之根本问题。因此，本文以柏拉图在《理想国》中对理念世界建构的三种比喻：线喻(人类对可见世界和可知世界认识的不同阶段)、洞喻(“善”的理念在所有理念中的崇高地位)、日喻(人类从可见世界的认知上升到可知世界的认知)[3]，来依次递进地解析《正义论》中“好和对”的真实内涵。

一、线喻：新自然法学派与《正义论》

(一)新自然法学派历史沿革

古代自然法起源于斯多葛学派，主张自然既是万物秩序，也是人类理性，人类自然并理性的生活应当受到法律认可与保护。中世纪时期的自然法受宗教影响，主张上帝是正义化身，自然法来自上帝的意志，因此自然法永恒。随资产阶级革命与启蒙运动的兴起，“哲学是神学的婢女”之封建认知糟粕被抛弃，古典自然法学派诞生，强调自然法核心为人类理性，主张个性、权利都应受法律保护，并明确提出私有财产神圣不可侵犯等现代法律原则，为资本主义制度发展提供理论支撑。随历史法学派与分析实证法学派的兴盛，古典自然法学派日渐式微。

十九世纪二十年代，法国法哲学家夏蒙(Charmont，1859-1922)代表作《集体制度的基础》的创作标志着新自然法学派诞生。二十世纪七十年代，由于资本主义制度发展出现大规模滞涨，导致西方社会矛盾加剧、政治局势动荡，资本主义制度的合理性、合法性亟待解释。对此，以罗尔斯及其著作《正义论》、德沃金(Dworkin，1931-2013)及其著作《认真地看待权力》和富勒(Fuller，1902-1978)及其著作《法律的道德性》为代表的新自然法学派进一步发展了古典自然法学派的良法思想，并吸收了分析实证法学派与社会法学派的部分观念，认为法学、社会学研究范畴中的利己主义思想相一致是复兴自然法的必要前提，新自然法学派因之诞生，强调理性、正义共同观照下的个人权利与社会权利结合，主张在法律的正义性原则下，法律是包括规则、原则、政策在内的阐释性概念，而自然法并非绝对的永恒不变，应当是公布、可变与可预测。其中，罗尔斯以洛克、卢梭和康德的社会契约论为思想基础，强调分配正义、个人权利，认为实现良法应当首先奉行两种正义原则之前提，即法律制度正义所体现的实质正义、法律制度在制定过程中应遵循必要程序规制所体现的形式正义，从而提出新的正义论，并“代替在道德思想领域中长期占统治地位的功利主义的传统学说”[4]，为国家建立、政府运行、法律运作中的价值评价问题进行了更深层次构织，最终为西方社会的信仰、道德危机之拯救提供了重要理论支撑。罗尔斯的著作中虽未提及“自然法”，但由于其以“正义论”视阈对社会问题作出自然法理念的阐释，所以将之归属于新自然法学派。

(二)《正义论》观点梳理

罗尔斯在对传统功利主义学说进行扬弃的同时，提出了正义论，强调正义不可侵犯，而在特殊背景下容忍某种不正义的事件或不正确的理论，是因为人类社会需要避免更大的不正义行为之发生，或因为人类社会尚未形成更完备的理论。其著作《正义论》相关观点如下：

第一，利益分配原则。体现为社会的正义，主张既规定社会权利、义务的分配方式，又规定社会合作的利益分配比例。达成此种原则，要求全体公民认同相同的正义原则、社会制度皆符合此种正义原则，从而公民以秉持友好协作关系来调和相异的目的；

第二，平等地位原则。体现为平等的正义，主张公民的社会分配、社会分工应当在无偏颇、无歧视的前提下进行。达成此种原则，要求应当在“无知之幕(veil of ignorance)”下形成，即在社会分配、社会分工之前，作为社会成员的公民并不知晓各自的阶级地位、经济情况、政治倾向甚至身体状况，即排除所有影响公民进行公平正义选择的事实、信息、状况，而任何公民都有可能被分配至任何一种状况，因之而谨慎、平等地对待处于任何状况的公民；

第三，公共规则原则。体现为规则的正义，主张某些社会制度会由于公民的社会出身、社会地位而有所偏颇，这在任何社会都是普遍并不可避免的，因之将正义归纳为平等原则与差别原则；

第四，自然义务原则。体现为个人的正义，主张公民应当自愿接受规则所安排利益，并根据规则来谋求利益；

第五，法治执行原则。体现为形式的正义，主张法律和制度是针对理性的公民所发出的公共规则强制要求，以调整公民的规范行为，所以法治执行原则是法律和制度能够公正运行的的必要条件。

二、洞喻：《正义论》中“好(Good)和对(Right)”之阐释

《正义论》全书首句：“任何知识体系首要优点是真，一个社会体系首要优点是正义”[5]，并于下文讲述人们对正义的理解之主要错误模式。对上述错误模式，台湾“中央研究院”钱永祥教授将之归纳为三类：“天地自然秩序的正义；弱肉强食代表道德的正义；好心有好报的正义。”[6]“天地自然秩序的正义”在现实世界中可具象为“种瓜得瓜，种豆得豆”“天行健所以君子以自强不息”，它并不能真正体现正义，因为大地震死者、大乐透中奖者等并未因善良或罪恶获得相应结果；“好心有好报的正义”也在社会学家的统计实验中被否定，越是好心助人越容易有恶报，恶人不受社会公序良俗、国家法律的桎梏而容易得利也已然是不争之事实；“弱肉强食的正义”亦被逻辑所否定，因为绝大多数人都是相对意义上的弱者，都会有不正义之情况在其身上发生，而极少数、绝对的强者会垄断社会对正义之定义。由此，上述三种认知都不会告诉民众什么是正义，但民众对正义的阐释常是这三者，出现这种情况的缘由，同样是社会公众对“好和对”的认知错误。

正义，通常被认作是一种既好又对、理想乐观的评判标准，但无论现实还是理论，“好和对”都是完全不同的事情，其意义和价值的极其相似，及其所表现的具象形式都极为类似。人们常将两者混同一体，而几乎所有社会矛盾都因对“好和对”的认识错误而起。例如环境保护。环境保护使社会经济发展在一定程度上遭到滞碍，是不好的，但同时也会让未来人类的生存环境得以改善，让人类的光辉历史得以长线发展，这无疑又是对的。种种在民众口中被激烈讨论的话题皆是“好和对”的理解认知之博弈，即不同正义观之博弈。

自由主义正义观认为个人在公平条件下，经过大家同意(基于个人利益)的可为正义。中国传统的儒家正义观认为高于人认知的天道即为正义。这两者也都不会达到真正的正义，其原因亦是“好和对”之矛盾。因为不管基于个人利益还是所谓天道，都是人民基于个人利害的选择，每个人基于个人利害而对“好和对”之理解很难相同。例如公投，几乎没人敢否定它的民主之冠冕功效，这同样是好的，其有利于大多数人，体现人类所追求的民主自由和个人思想意见的有效表达，但会导致各种奇怪结果，因为这是民众基于个人利害选择的，绝大多数情况下不会考虑对社会和人类长久发展的影响，而依据个人利害做出的选择到底对不对呢？怎么判断其是否正义呢？民众几乎不会去考虑，因为与切身现实利益不会过多关联。又如麻风病泛滥且未有治疗方法的上世纪，倘若举行公投，处死麻风病患者的提议定会高票通过，并冠以人类发展大局之堂皇理由。但是，这些假设势必是不对的，而人们常以好、有利来为其辩解，是不是真的好，完全取决于个人对其切身利害的自由评判，弱者却常会因此遭受不公之待遇。

也常有人反驳称《正义论》中绝对好和绝对对存在天然矛盾，认为讨论“好和对”没有实际意义，人类做出这些选择是基于个人利害关系，而与之同时，此类选择往往也符合绝大多数人的利益，更符合社会和国家最主要、最根本的发展利害，即如亚当·斯密所主张的只有当每个人做出的任何选择都是为了实现自我利益的最大化，那么才能在最大程度上促进社会整体进步发展。类似论述大多带有明显的功利主义色彩，符合当今世界的价值评判标准，但现代语境下的功利主义由于过度追求效益、追求产出、不计非物质性后果等性质也带有反正义色彩，这亦是“无知之幕”的存在缘由。而“无知之幕”是处于“好和对”绝对平衡的原初理想状态下，人们对事物无偏颇、完全取决于事物事实的评判，这为正义的坚守提供一种间接途径，即“正义原则是一种‘无知之幕’的后面选择出来的”[7]。但是，很多学者对这种理想方式的可行性表示怀疑甚至否定，且从文中也可看出罗尔斯并不关注“无知之幕”的现实可行性，只是希望人类的未来能朝着“无知之幕”的方向发展，即一个排除偏见、天赋和背景的绝对正义的社会评判标准。因此，民众基于本性而最终选择功利主义作为社会行为评判标准，所以所谓“反正义”也许是社会体的必备特征。

三、日喻：《正义论》中“好(Good)和对(Right)”之解析

(一)以词典式次序排列：先“对”再“好”

罗尔斯所认为的包括法律制度与社会制度在内的“制度正义”应当奉行两种正义原则与两种优先原则，上述原则由“无知之幕”的理论假设推导得出。两种正义原则中，公平自由原则为第一原则，倾向于规范政治制度，主张公民应当平等享有最基本的社会权利；民主公正原则为第二原则，又细分为差别原则与机会公正原则，倾向于规范经济制度，差别原则主张制度不公平普遍而无法避免，但在制度制定过程中需要尽量使“最少利益者”获得最大利益，机会公正原则主张在机会公平公正的前提下，经济、地位等权利对所有人都平等，而第一原则远优先于第二原则，即“以词典式次序排列”[8]。两种优先原则中，自由优先原则主张自由优先于民主，民主优先原则主张公平优先于差别，而自由优先原则远优先于民主优先原则。

其中，法律制度正义所体现的实质正义为第一原则或称平等自由原则，倾向于规范政治制度；法律制度在制定过程中应遵循必要程序规制所体现的形式正义为第二原则或称机会平等原则，倾向于规范经济制度。对于前者，强调在起点上实质平等所表现的机会平等，即法律制度需要保障公民能够平等地参与社会事务、社会竞争；对于后者，强调“最少利益者”的利益保障，即制度不公平普遍而无法避免，但在制度制定过程中需要尽量使“最少利益者”获得最大利益。

对此，表明罗尔斯更为注重统治集团能否切实施行其所提出的社会运行规范，而非公民个体所拥有的平等、自由，认为实现正义需要确保社会在上述两个正义原则下运行，而第一原则优先于第二原则，即正义优先于效率，体现了正义论的程序本位主义。同时，罗尔斯还认为不能为满足他人或社会整体的利益而牺牲部分个体或群体的利益，即公平正义为法律的最本质属性、最根本原则，效率则位居其次。虽然，该种重程序、轻实体的认知被德沃金(Dworkin，1931-2013)、诺齐克(Nozick，1938-2002)、阿马蒂亚(Amartya，1933-)等学者所批评[9]。但是，批判者并未全面否定“好和对”的优先次序，只是对程序正义、形式正义、实质正义中“好”的优先次序进行批判。因此，依然可以证明以“好”为抽象表达的正义，要远优于以“对”为价值倾向的效率。

此外，针对如何使人类能够基于个人理性来以正义的动机实施行动，罗尔斯还提出了基于正义观念的“基本善(Primary goods)”之概念，即具有不同善观念的人类在社会中迫切、真实与共享的需求，经由“基本善”才能将社会制度中的正义观念进行辨析、理解，即只有在人类的善观念与正义相契合的基础上，人类才能以正义的动机来行动。而人类的善观念与正义相契合需要满足两个要求：正义归属于个人的善观念、善观念能够支撑和确认正义，即正义观与其他善观念冲突时，善观念可以赋予并支持正义行动的优先性[10]。

对于“善观念”，罗尔斯以个人的道德动机来进行了更深刻地解释，主张道德动机具有两个层次：首先，正义行动与正义感是善观念的组成部分；其次，正义行动由于正义感而起，且行动是善观念中最高级的具象表现，人类会更普遍地去实践最高级的善观念。所以，相较于其他善观念，正义往往具有优先性。因此，在罗尔斯的视野中，良善之法本质上是一种和谐秩序，是人类正义行为的根本遵循，反应了人和自然的理性之本，其目的是保障正义之实现。而人类的善观念与正义需要契合，善观念是道德动机之源、正义行为之根，所以法律应当符合正义与人类理性，即法律最终还是需要更为倾向于程序正义、实质正义都能共同实现的“好”。

(二)恶法非法论：“好”是正义终极目标

相较于分析实证主义法学派的“恶法亦法”之认知，自然法学派学者始终坚持“恶法非法”，坚持人定法与道德、自然法的不可分割性，主张符合正义、符合自然法标准的法律才具有普遍约束力。以罗尔斯为代表的新自然法学派学者，依然认为法律的权威性在于其契合公平正义原则之要求，否则即为“恶法”，而“恶法非法”，即“法律制度也是如此，不管它是如何安排巧妙和应用，只要不符合正义，就该被取消”[11]。

人类社会形成并有序运行的根源之一为任何社会成员都在尽力追求个人利益最大化，成员之间必定出现利益冲突，所以需要对利益和义务在社会成员间的分配进行合理规制，这与法律的社会控制职能相重合。因此，法律具有社会治理之目的，而良善之法才能有效治理社会，即要求法律在程序与实体上都达到“好”、达到“善”，法律在实体与程序上的实践必须体现正义，才能够为公众所信服，并成为公众正义行为的根本遵循，从而保障社会生活的稳定有序，高效、合理地弥合与规制社会成员之间的冲突。

正如卢梭在其著作《论人类不平等的起源》中所认为的：“人类最原始的感情就是对自己生存的感情；最原始的关怀就是对自我保存的关怀”[12]，即人类内心深处潜藏着的同情心，以及“怜悯心是一种自然的情感，由于它调节着每一个人自爱心的活动，所以对于人类全体的相互保存起着协助作用”[13]，即人类天生的自爱自怜，两者共同决定了自然状态中的人们并不知道善恶，其间尽管必定会发生冲突但又不至于互相伤害。但是，由于私有制的诞生与迅速壮大，人们为保护自己“神圣不可侵犯的”个人权利而互相冲突甚至伤害，即霍布斯所认为的人与人之间的“战争状态”[14]。对此，霍布斯深刻地意识到“在没有一个公共权力使大家慑服的时候, 人们便处在所谓的战争状态之下”[15]，卢梭更是先知般地察觉到“人类如果不改变其生存方式，就会消灭”[16]。因此，法律作为公共权力最为集中、最为鲜明、最为具象之体现，倘若不能使社会公众慑服，则公众之间必定会爆发无法平息的战争，倘若不能以“好”的“善观念”使社会公众慑服，则不能激发人类原始的、潜藏的自爱心和同情心，不能真正、根本地消解社会公众之间的战争，当威权的威慑度降低之时，潜藏的战争又会卷土重来。

同时，由于二十世纪前中期的军国主义、极端民族主义大肆盛行，导致第一次、第二次世界大战等国家间、国际间战争频发，而在战后审判中，分析实证主义法学思想理论却为军国主义、极端民族主义国家战犯提供众多逃脱罪责之理由。因此，哈特(Hart，1907-1992)作为当代的新分析实证主义法学派代表，也对分析实证主义法学派“恶法亦法”的一贯主张进行了扬弃，认为道德作为人类普遍“善观念”的集中体现，应当对法律具有重要影响，而法律应当容纳最低限度内容的自然法，若法律违背道德，就不应当被遵守。这体现了“对”的法律形式并非法律应当被遵守的必要条件，而符合“善观念”的“好”法律才符合自然法规范，才是真正的良善之法，才应当成为人类行为的根本遵循。

此外，罗尔斯在《正义论》中对程序正义与形式正义进行了区分，并认为程序正义与结果正义相对应，形式正义与实质正义相对应。其中，形式正义是相似情况进行相似的处理，相关的异同需要由既定的制度进行规范，并由国家进行适当地成文解释，而程序正义则是正义原则在规范程序制定过程中的现实体现；实质正义是制度内容是否符合公正，不关注制度执行的公正与否，而结果正义则是制度执行过程导致的事实结果是否符合公平正义。即形式正义、实质正义注重正义的不同方面，对制度提出了不同方面的正义要求，程序正义是对正义内容的现象评价，形式正义是对以正义为基础的制度之执行评价。

但是，形式正义并不能必然地导致实质正义，未体现实质正义的制度可能会被遵守，未体现形式正义的制度也可能会被服从，未体现程序正义的制度则不应当被遵循，因为“随着社会分工的细化，程序本身带上了正义的属性，遵守程序成了实在的正义”[17]。因此，在对制度的评价体系上，倾向于实质正义、程序正义的“好”，要比倾向于形式正义、结果正义的“对”要更优一筹。

四、结语

日本著名作家芥川龙之介在其代表作《罗生门》中构织了一个有趣的故事：对于相同的杀人案件，由于人们站在不同的立场、具有不同的背景，竟然呈现出四个截然不同的故事，隐喻了人类会基于不利个人的事实而对真相进行有意或无意的回避甚至篡改。而自古以来，人类社会苦苦探求的正义也正是如此，我们不停地追问什么是正义？什么是公正？如何实现正义？而由于阶级利益不统一、社会整体认知程度尚待提高等问题，对于正义之根本内涵始终未能达成有效共识，也许永远也无法达成共识。正如此书是站在资本主义制度立场所撰写，是为维护资本主义制度的存在合理性、永恒性而辩护，众多观点与马克思主义理论相悖，则难以逾越意识形态的巨大鸿沟来与马克思主义者达成共识甚至妥协。不过，也并不需要妥协，尤其在学术讨论中更是不能随意妥协，任何人都有选择自己方法论、认知论的自由，更不必以意识形态来衡量研究范式、理论认识的价值，否则对于包括“好和对”在内的法理问题的讨论都会是中国法理学死亡的“丧钟”[18]。

同时，善的观念与正义感是一切人类所相信、所追求的。因此，我们也要认识到：民众要求自由，但自由有一种公平的价值。民众向往正义、向往其衍生物——自由平等。但自由不应是随心所欲去做什么，而是可以选择过什么样的生活，自由即选择价值观的自由，在公平的条件下，同意当下制度是自由的基本要件。

因此，罗尔斯及其《正义论》仍是人类的思想富矿，罗尔斯用诗性的语言向人类展示正义的最本质，其中对“好”和“对”进行的理论辨析极富现实意义，对改革进入攻坚期与深水区、经济发展与道德建设亟待相互平衡促进的当代中国具有重要启示作用，能够为制止道德继续断崖式滑坡、塑造社会公平正义氛围、培养人民群众公正意识提供理论指导与学理支撑，最终切实保障中国特色社会主义制度实现高质量发展。