胡家草场汉简律典与汉文帝刑制改革

陈 伟

2018年11月，考古工作者在荆州胡家草场墓地发掘下葬于西汉文帝时期的12号墓，出土4600多枚简牍，其中律令简3000余枚，是近年间简牍尤其律令简册的一次重大发现［1］（P3-20）［2］（P21-33）。我们曾结合睡虎地汉律和先前披露的胡家草场汉律的篇目资料，指出文帝时期的律典呈现结构性的分类、分层，“罪名之制”诸律连同兴、厩、关市等“事律”与其他“事律”被分别统辖在《□律》与《旁律》之中，呈现律篇组织的特别格局①益阳兔子山木牍律目，进一步将这种律篇组织格局存在的直接证据，提前到惠帝时期。睡虎地汉律未保存卷名的“□律”，兔子山律目作“狱律”［3］。［4］（P104-121）。日前，《荆州胡家草场西汉简牍选粹》（以下简称《选粹》）出版，刊布律令简104枚，其中律简97枚，涉及20多个律篇中的57条律文②其中77、78号简属一条，但其间一简未刊布。引述该书时页码不一一标出，据简号可以方便地找到书中的位置。引述时标点方面或有技术性改动。［5］（P12-104，191-197）。如果恰当地加以解读，相信可窥见这一律典及其反映社会状况的一些珍贵信息。

文帝时期的刑制改革，是中国古代法制史上的重大事件。然而，相关史载虽然不算太少，但远非详明。《汉书·刑法志》记文帝十三年（前167）丞相张苍、御史大夫冯敬奉诏制订改革措施的奏言，就向称难晓。古今学者有不少校读意见，迄难定谳［6］（P182-195）。又记载高后元年（前187）“乃除三族罪”，文帝二年（前178）“尽除收律、相坐法”，其中关系令人费解。因而，利用新出土简牍资料，探究文帝刑制改革的原貌，是一个富有诱惑力的课题。本文作为这方面的初步尝试，期待学界同好不吝赐正。

《选粹》刊布的简牍，带有序号和揭取时的登记号。为行文简便，引述时只使用简称及序号（如称“《选粹》简45”）。作为基本比照对象的张家山汉简《二年律令》，律条的篇属颇存疑义［4］（P109-111），因而引述时不涉及篇名。

一、黥刑的废止

黥、劓、斩趾等肉刑，在睡虎地秦律中均已出现［7］（P176-182）。《二年律令》简88-89：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者腐之。”在对已曾受过不同肉刑者施加黥刑时的执行规则中，各种肉刑被一并叙列。

通过与《二年律令》相关律条的对读［8］［9］，可以明显地看到，在胡家草场汉律中，黥刑已全面废止：

【例1A】盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。（《二年律令》简55-56）

【例1B】盗臧（赃）直（值）六百钱以上，髡为城旦舂。不盈到五百，完为城旦舂。不盈到四百，耐为鬼薪白粲。不盈到三百，耐为隶臣妾。不盈到二百，耐为司寇。不盈到百，罚金八两。不盈到一钱，罚金。（《选粹》简14-15）

《二年律令》简55-56与胡家草场简14-15，是有关盗窃罪的对应律条。与前者相比，后者有三方面变化。一是赃物值钱数目，从睡虎地秦律以来的十一倍数改成整数［10］（P36）。二是赃款数额与处罚的划分，由五段改为七段。三是惩处方面或有不同，其中赃过六百六十钱以上“黥为城旦舂”改成六百钱以上“髡为城旦舂”，最为醒目。

【例2A】贼燔寺舍、民室屋、庐舍、积冣（聚），黥为城旦舂。其失火延燔之，罚金四两，责所燔。（《二年律令》简4-5）

【例2B】贼燔寺舍、民室屋、庐舍、积㝡（聚），髡为城旦舂。其失火延燔之，罚金四两，责所燔。（《选粹》简25）

在这组有关火灾的对应律条中，前者的“黥为城旦舂”，后者亦改作“髡为城旦舂”。

【例3A】群盗及亡从群盗，殴折人枳（肢），胅体，及令佊（跛）䞿（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书、县（悬）人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥（矫）相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。（《二年律令》简65-66）

智（知）人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而和为人卖、卖者皆黥为城旦舂；买者智（知）其请（情），与同罪。（《二年律令》简67）

【例3B】猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，挢（矫）相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。智（知）人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而和为人卖、卖者，及智（知）其请（情）而买者，皆弃市。（《选粹》简16-17）

前者分两条书写，后者合为一条。“不当卖而和为人卖、卖者”，《二年律令》几种整理本与《选粹》均是在两个“卖”字之间加逗号，今改为顿号，所指包括被卖者及卖者①这一断读是采用陈书豪的意见。。这两种人与知情的买者，《二年律令》“黥为城旦舂”，胡家草场汉律均处以“弃市”。

【例4A】女子当磔若要（腰）斩者，弃市；当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。（《二年律令》简88-89）

【例4B】女子当磔若要（腰）斩者，弃市；当为司寇者作县官及它，皆如司寇。（《选粹》简46）

女性犯罪时，当磔、当腰斩者弃市，前后如一；而先前执行的“黥为舂”“赎黥”“赎耐”，一并被改为“皆如司寇”。

【例5A】匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。（《二年律令》简167）

【例5B】匿罪人，各与同罪。（《选粹》简35-37）

例5A中，如果被匿者是死罪，匿者“黥为城旦舂”，属降格处罚。如果被匿者犯的是其他罪行，则匿者处以同等刑罚。例5B删去“死罪，黥为城旦舂”的例外表述，而笼统说“匿罪人，各与同罪”。看前揭4例可见，这应是由于当时“黥为城旦舂”的刑罚已被废止的缘故。

《史记·孝文本纪》记云：“（十三年）五月，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮徙系长安……其少女缇萦自伤泣，乃随其父至长安，上书曰：‘妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽复欲改过自新，其道无由也。妾愿没入为官婢，赎父刑罪，使得自新。’书奏天子，天子怜悲其意，乃下诏曰：‘盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为僇，而民不犯。何则？至治也。今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德薄而教不明欤？吾甚自愧……夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其楚痛而不德也，岂称为民父母之意哉！其除肉刑。’”《集解》引孟康曰：“黥劓二，左右趾合一，凡三。”《索隐》引韦昭云：“断趾、黥、劓之属。”［11］（P541-542）上揭五组资料显示，胡家草场汉律将“黥为城旦舂”一类刑罚悉数删改，显然是文帝十三年废除肉刑的结果。

上述比较，对了解文帝十三年肉刑废改有三点启示。首先，《二年律令》中习见的“黥为城旦舂”，有两处在胡家草场汉律中改作“髡为城旦舂”，但表述并非完全如《汉书·刑法志》所说“当黥者，髡钳为城旦舂”［12］（P1099）。走马楼汉简0341等记载的案卷称囚犯血娄为“宫司空髡钳城旦徒”，大概是目前所见最早的“髡钳”连称之例。该案发生在武帝元狩三年（前120）［13］。推测文帝十三年刑制改革后实称“髡为城旦舂”，其后至武帝早期某个时间，才改用“髡钳为城旦舂”一类表述②甲渠塞第四燧出土汉简E.P.S4.T2：100：“以兵刃、索绳、它物可以自杀者予囚，囚以自杀、杀人若自伤、伤人而以辜二旬中死，予者髡为城旦舂。”甲渠候官汉简纪年始于昭帝始元时期（前86-81），武帝时期的简极少［14］（前言P2，P249）。如果此简所记律文年代属汉武帝初年，则“髡为城旦舂”改作“髡钳为城旦舂”的时间可压缩在武帝即位（前140）至元狩三年（前120）之间。仅看文字资料，也可以设想“髡钳”连用发生在文帝十三年至武帝早期某个时间。不过，近期在被认为是文帝霸陵的江村大墓西南区域2号发掘点27号外藏坑出土多件“刑徒俑”，已见髡钳合用的实例［15］（A8）。。《汉书·刑法志》或许是将两次修改合并记在文帝十三年，有欠准确。

其次，《汉书·刑法志》记丞相张苍、御史大夫冯敬奏言说：“诸当完者，完为城旦舂。”颜注引臣瓒曰：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也。此当言髡者完也。”［11］（P1099）冨谷至先生认为：“因为髡钳城旦舂在文帝刑罚改革以前不是法定刑，所以把条文中的‘完’换成‘髡’的做法是不可取的。我认为，从字面上来理解‘诸当完者，完为城旦舂’没有任何问题，即在秦制中相当于完城旦的在改革后仍为完城旦。原因是完城旦舂属于耐刑而非肉刑。”［16］（P91）例1A“六百六十到二百廿钱，完为城旦舂”与例1B“不盈到五百，完为城旦舂”，赃款金额都属于第二段，处罚彼此相同。由此推断，张苍、冯敬奏言“诸当完者，完为城旦舂”大概确如冨谷氏所指，是指先前原有的“完为城旦舂”这一刑罚在改革后维持不变。

其三，《汉书·刑法志》记张苍、冯敬奏言说：“当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”班固随后评论指出：“是后，外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。”［12］（P1099）例3中的“不当卖而和为人卖、卖者”以及知情的买者由先前的“黥为城旦舂”改作“弃市”。例5中排除先前“死罪，黥为城旦舂”的例外情形，即在被匿者犯有死罪时匿者也处以死罪。这两条例证与上揭《汉书·刑法志》所述类似，属于死刑范围的扩大。例5B“匿罪人，各与同罪”，所同之罪应包括弃市以外的其他死刑，如磔、腰斩。这也拓展了我们的认知。

二、夷三族刑沿革

《汉书·刑法志》记云：“汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼，然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：‘当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。’故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。至高后元年，乃除三族罪、祅言令。孝文二年，又诏丞相、太尉、御史：‘法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论，而使无罪之父母妻子同产坐之及收，朕甚弗取。其议。’左右丞相周勃、陈平奏言：‘父母妻子同产相坐及收，所以累其心，使重犯法也。收之之道，所由来久矣。臣之愚计，以为如其故便。’文帝复曰：‘朕闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。’平、勃乃曰：‘陛下幸加大惠于天下，使有罪不收，无罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等谨奉诏，尽除收律、相坐法。’其后，新垣平谋为逆，复行三族之诛。”［12］（P1104-1105）其中记载不无纠结，胡家草场汉律为澄清这一问题提供了重要线索。

【例6A】以城邑亭障反降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏（徧）捕，若先告吏，皆除坐者罪。（《二年律令》简1-2）

【例6B】以城邑亭障反降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来功（攻）盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其城邑反降，及守乘城弃去若降之，及谋反者，父母、妻子、同产无少长，皆弃市。谋反者狱具，二千石官案掾移廷，廷以闻，有报，乃以从事。其坐谋反者，能编（徧）捕，若先告吏，皆除坐者罪。（《选粹》简21-24）

吕后元年（前187）“除三族罪”与文帝元年（前179）“尽除收律、相坐法”以及文帝后元元年（前163）“复行三族之诛”是何关系①《史记·孝文本纪》《汉书·文帝纪》记文帝元年（前179）十二月“除收帑诸相坐律令”［11］（P531）［12］（P111），当是［17］（P155-156）。。《二年律令》作为吕后二年修订律典的抄本，所载夷三族刑又当如何理解。宫宅洁先生提出，对吕后时期及文帝元年有关记载的矛盾有两种可能的解释。一是吕后时废除的只是“夷三族”制度的一部分，具体而言就是“具五刑”的处置。这样就可以解释《二年律令》中包含有族刑规定的原因，这条律文反而成为反映制度改变的史料。二是吕后的改制实际上并没有实行。吕后诏书的实际效力乃至史实本身都令人怀疑［18］（P139-140）。水间大辅先生认为：第一，吕后元年废除了三族刑。《二年律令》记有三族刑是因为法律被废除后并不立刻丧失其作用，官吏执行各种司法、行政实务时还可能需要参阅已废除的法规内容。第二，吕后八年再次制定了三族刑。第三，文帝元年再次废除了三族刑。第四，文帝后元元年对新垣平适用了三族刑。第五，文帝后元元年至七年又再次制定了三族刑［19］（P178-179）。

正在整理中的睡虎地汉律，与例6A、B对应的条文，只有“以城邑亭障反降诸侯”至“皆要（腰）斩”的文句，而没有后续部分，亦即不存在“父母、妻子、同产，无少长皆弃市”这一夷三族的规定。睡虎地77号汉墓，下葬年份在文帝后元七年（前157）或略晚［20］。我们曾推测，该墓随葬的律典当抄写于此前一段时间［4］（P105）。现在看来，虽然睡虎地77号墓下葬年份比胡家草场2号墓晚出数年，随葬律典的修订年代却比后者要早。睡虎地汉律与胡家草场汉律一样，不见《收律》的存在。在“以城邑亭障反降诸侯”律条中，删去了夷三族的内容。这与《汉书·刑法志》等文献所记文帝元年“尽除收律、相坐法”相符［12］（P1105）。易言之，睡虎地汉律中《收律》以及“以城邑亭障反降诸侯”律条中夷三族文句的删除，是文帝元年改革在律典中的体现。

由此朝前看《二年律令》相关内容，应该正是文帝所说“今犯法者已论，而使无罪之父母妻子同产坐之”针对的法规。周勃、陈平奏言称：“父母妻子同产相坐及收，所以累其心，使重犯法也。收之之道，所由来久矣。”显示相关规定沿用已久。由此考虑，吕后元年应该并未彻底废除夷三族刑，《二年律令》简1-2盖即“除三族罪”之后的律条。

由此往后看胡家草场汉律的相关内容，应该正是文帝“复行三族之诛”的产物。虽然《汉书·刑法志》语意甚明，水间先生却作出上述第四、五点判断，是鉴于《史记·张释之列传》一段记叙：

其后有人盗高庙坐前玉环，捕得，文帝怒，下廷尉治。释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。上大怒曰：“人之无道，乃盗先帝庙器，吾属廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。”释之免冠顿首谢曰：“法如是足也。且罪等，然以逆顺为差。今盗宗庙器而族之，有如万分之一，假令愚民取长陵一抔土，陛下何以加其法乎？”久之，文帝与太后言之，乃许廷尉当。是时，中尉条侯周亚夫与梁相山都侯王恬开见释之持议平，乃结为亲友。［11］（P3334）

这条记载的时间不明确。水间氏据梁玉绳考订认为：周亚夫就任中尉在文帝后元六年，翌年文帝死去，故可知该案件发生于文帝后元六年或七年。因此，三族刑并未在文帝后元元年的新垣平案之前作为律的规定被再次制定。或许为了严重处罚新垣平，匆忙再次制定了三族刑，或许作为临时措施对新垣平适用三族刑，其后至迟到文帝后元六年或七年再次正式作为律的规定制定［19］（P178-179）。文帝对“盗高庙坐前玉环”者“欲致之族”，可能是当时夷三族刑尚未恢复，文帝欲复用之；也可能是虽然夷三族刑业已恢复，但如胡家草场汉律所示，对象仅限于“其城邑反降，及守乘城弃去若降之，及谋反者”，“盗高庙坐前玉环”不在其列。文帝复用“夷三族刑”的时间，当如《汉书·刑法志》等文献所载，是在文帝后元元年。

应该注意的是，《二年律令》夷三族的对象是“以城邑亭障反降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者”，胡家草场汉律则表述为“其城邑反降，及守乘城弃去若降之，及谋反者”，反降、弃守亭障者不在其列，连坐范围已大为收缩。可见当时并非简单地“复行三族之诛”，重新启用《二年律令》中的律条，而是有所推敲、改订。胡家草场汉律还增加了对于谋反者的认定程序，需要通过廷尉上达皇帝，也显示出对于谋反及其连坐者处理的审慎。

三、律典内容的其他改变

将《二年律令》为代表的西汉初年律典与胡家草场汉律比较，在肉刑废改之外，还可发现其他一些重要变化。以下试加说明。

（一）“公卒”“庶人”的消失

“公卒”在睡虎地秦简中尚未之见，在里耶秦简、岳麓书院藏秦简中已有较多记载。岳麓秦简《尉卒律》曰：“里自卅户以上置典、老各一人。不盈卅户以下，便利，令与其旁里共典、老；其不便者，予之典而勿予老……置典、老，必里相谁（推），以其里公卒、士五（伍）年长而毋（无）害者为典、老。毋（无）长者，令它里年长者为它里典、老。毋以公士，及毋敢以丁者……毋（无）爵者不足，以公士。县毋（无）命为典、老者，以不更以下，先以下爵。”［21］（P115-116，142-146）岳麓秦简奏谳类文献案卷一五简244（2）云：“其故上造以上有（又）令戍四岁，公士六岁，公卒以下八岁。”［22］（P161）可见公卒的身份在无爵者中列于首位，与士伍相邻。在《二年律令》授田、授宅等规定中，公卒屡屡与士伍以至庶人并列，介于公士与司寇、隐官之间，与秦简所示相当，而在胡家草场汉律中公卒全部消失：

【例7A】……公士一顷半顷，公卒、士五（伍）、庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩。（《二年律令》简310-313）

……公士一宅半宅，公卒、士五（伍）、庶人一宅，司寇、隐官半宅。（《二年律令》简314-316）

大夫以上【年】九十，不更九十一，簪袅九十二，上造九十三，公士九十四，公卒、士五（伍）九十五以上者，禀鬻米月一石。（《二年律令》简354）

大夫以上年七十，不更七十一，簪袅七十二，上造七十三，公士七十四，公卒、士五（伍）七十五，皆受仗（杖）。（《二年律令》简355）

不更年五十八，簪袅五十九，上造六十，公士六十一，公卒、士五（伍）六十二，皆为睆老。（《二年律令》简357）

大夫以上年五十八，不更六十二，簪袅六十三，上造六十四，公士六十五，公卒以下六十六，皆为免老。（《二年律令》简356）

【例7B】……公士一宅半宅，士五（伍）（《选粹》简65-67）

大夫以上年九十，不更九十一，簪袅九十二，上造九十三，公士九十四，士五（伍）九十五以上者，禀鬻米一石。（《选粹》简84）

大夫以上年七十，不更七十一，簪褭七十二，上造七十三，公士七十四，士五（伍）七十五，皆受仗（杖）。（《选粹》简85）

大夫以上年五十八，不更六十二，簪袅六十三，上造六十四，公士六十五，士五（伍）六十六，隐官六十七，皆为免老。（《选粹》简86）

在胡家草场汉律中，“公卒”这一身份显然被整合到士伍之中。贾丽英教授指出：“从居延汉简、肩水金关汉简、敦煌汉简、悬泉汉简等的材料来看，公乘以下的公大夫、官大夫、大夫、不更、簪袅、上造、公士、士伍等身份的戍卒都有发现，唯独没有公卒。因此，‘公卒’作为第一个被裁并的身份，应发生在西汉前期。这可能也是‘公卒’在汉代文献材料不见记载的原因。”［23］稍早，曹骥先生认为：“公卒这一称呼到东汉时由于某种原因已经消失，最终与士伍合二为一了。”［24］现在看来，公卒的省并很可能是在文帝十三年刑制改革时的举措。曹氏推测的时间偏晚，但认为公卒与士伍合一则应可凭信。

《二年律令》简162-163云：“奴婢为善而主欲免者，许之，奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及筭（算）事之如奴婢。”胡家草场汉律简31记对应律条写作：“民欲免奴婢以为私属者，许。其有罪及筭（算）事之，皆如奴婢。”后者婢被免除时的名称，由与奴有别的“庶人”变为与奴同样的“私属”。《二年律令》简356记不同等级老人免除徭役的年龄说：“大夫以上年五十八，不更六十二，簪袅六十三，上造六十四，公士六十五，公卒以下六十六，皆为免老。”胡家草场简86对应律条则写作：“大夫以上年五十八，不更六十二，簪袅六十三，上造六十四，公士六十五，士五（伍）六十六，隐官六十七，皆为免老。”与《二年律令》授予田、宅的律条以及胡家草场汉律免老之律比照，《二年律令》免老律条所说的“公卒以下”，当包括士伍、庶人、司寇、隐官。胡家草场汉律将六十六岁一个等级分作六十六、六十七岁两个等次，删并了与士伍相当的公卒、庶人，同时剔出与隐官相当的司寇，从而形成新的格局。

在《二年律令》代表的西汉初期律典中，公卒与士伍的地位基本相同，庶人的身份定位则比较含混［23］［24］［25］。胡家草场汉律将公卒合于士伍，并且有可能把庶人也融入士伍，使社会等级显得较为清晰、简明。

（二）司寇属性的改变

司寇在睡虎地秦律至《二年律令》中，是一种特别的存在。首先，司寇为刑徒名之一。《二年律令》简90：“有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。”里耶秦简8-755至8-759记：“卅四年六月甲午朔乙卯，洞庭守礼谓迁陵丞：丞言徒隶不田，奏曰：司空厌等当坐，皆有它罪，耐为司寇。”［26］（P217）其次，司寇与家人居住在民里，还有迁徙的记录，而非集中管制。例如里耶秦简8-19记某里人户说：“……二户。大夫一户。大夫寡三户。不更一户。小上造三户。小公士一户。士五（伍）七户。司寇一户。”8-1027：“成里户人司寇宜，下妻寇。”8-1873+8-1946：“阳里户人司寇寄，妻曰备，以户迁庐江，卅五年……”［26］（P32，264，402，409）［27］其三，《二年律令》简310-313授田序列、简314-316授宅序列中，司寇、隐官系于有爵者和公卒、士伍、庶人之后，领受田五十亩宅地一宅。这与秦简中司寇居于民里的记载对应。其四，司寇必须“践更”，即每隔一定时间为官府提供一段时间的劳役。有时需要把每隔一定时间的践更集中起来连续在较长时间内供役，即“冗作”［28］。《岳麓书院藏秦简〔肆〕》简329-331记云：“泰上皇时内史言：西工室司寇、隐官践更多贫不能自给粮。”［21］（P204）里耶秦简16-5记云：“廿七年二月丙子朔庚寅，洞庭守礼谓县啬夫、卒史嘉、叚（假）卒史谷、属尉：令曰：‘传送委输，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀赎责（债）。急事不可留，乃兴䌛（徭）。’今洞庭兵输内史，及巴、南郡、苍梧输甲兵，当传者多。节（即）传之，必先悉行乘城卒、隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲、居赀赎责（债）、司寇、隐官践更县者。田时殹（也），不欲兴黔首。嘉、谷、尉各谨案所部县卒、徒隶、居赀赎责（债）、司寇、隐官践更县者薄（簿），有可令传甲兵县弗令传之而兴黔首，兴黔首可省少弗省少而多兴者，辄劾移县，县亟以律令具论当坐者，言名、夬（决）泰守府。”［29］（P207）这两条简文三处“司寇、隐官践更”中“隐官”与“践更”之间，原释文均加有顿号。其实当连读，是指司寇、隐官中的践更者。《岳麓书院藏秦简〔肆〕》简17-18记云：“及司寇冗作及当践更者亡，皆以其当冗作及当践更日日六钱计之，皆与盗同法。”［21］（P44）明确显示司寇有冗作和践更两种为官府劳作的形式。其五，与这种生存状态相应，司寇当时被视为介于黔首与徒隶之间的特殊人群。上揭里耶秦简16-5中的“徒隶”对应于前面说到的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾，“司寇、隐官践更县者”与之并列，均为首先征发的对象，黔首则尽量不予征发，可见司寇既非徒隶，亦非黔首。《二年律令》简291-293云：“赐不为吏及宦皇帝者，关内侯以上比二千石，卿比千石……不更比有秩，簪袅比斗食，上造、公士比佐史。毋爵者，饭一斗，肉五斤，酒大半斗，酱少半升。司寇、徒隶，饭一斗，肉三斤，酒少半斗，盐廿分升一。”也有同样的意味①贾氏未注意司寇需要践更，而强调“长期供役于官府”，今不从。［30］［31］。

目前所见胡家草场汉律涉及司寇的内容很少，但足以显示其身份发生重大变化。简46云：“女子当磔若要（腰）斩者弃市；当为司寇者作县官及它，皆如司寇。”对应这条女子减刑的律文，《二年律令》简88-89记作：“女子当磔若要（腰）斩者弃市；当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。”后者“当斩”以下三个处罚等级，前者归并为一项。“为司寇者作县官及它”，是说判处为司寇者在县官或其他场所劳作。悬泉汉简T0309③-149记：“神爵四年（前58）五月甲子朔壬申，县泉置啬夫弘敢言之：廷司寇大男冯奉世，故魏郡内黄共里，会二月丙辰赦令免为庶人，当归故县。”［32］（P422）T0114③-525记：“五凤二年（前56）八月辛巳朔庚辰，敦煌郡守骑千人禹、狱守丞有兼行丞事敢言之：监领县泉置都吏李卿治所，谨案置一□置，前坐盗臧直百满以上论司寇输府，徙属县泉置。”［33］（P23）T0115②-2记：“建昭三年（前36）三月丁巳朔辛巳，广至长朔、丞移效谷，亭长封苛问一男子，自谓司寇大男尹齐，故冥安安里，署属县泉置，乃己卯去署亡。”［32］（P127）长沙五一广场东汉简牍392号记云：“永初三年（109）正月十四日乙巳，临湘令丹、守丞皓、掾商、狱助史护以劾律爵咸论雄、俊、循、竟、赵，耐为司寇，衣服如法，司空作，计其年。”［34］（P253）西汉后期至东汉的这些简文显示，当时司寇在刑期内持续为官府劳作，而非如秦至西汉初期简牍所示，是以践更或冗作的方式供役。胡家草场汉律简46“为司寇者作县官及它”，应大致如此。

《汉旧仪》：“罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。”周天游先生点校本在“女为作”后加逗号［35］（P85）。张新超先生指出当连读，“司寇”与“作如司寇”分别针对男女罪犯［36］。悬泉汉简T0115③-421记《贼律》云：“殴亲父母之同产，耐为司寇、作如司寇。其奊訽詈之，罚金一斤。”［32］（P457）《二年律令》简41对应律文作：“殴兄姊及亲父母之同产，耐为隶臣妾。其奊訽詈之，赎黥。”可印证张氏之说。胡家草场简46专门针对女性而言，是这方面的又一证据。

上节通过对胡家草场汉律简86的分析，可知在删并公卒、庶人的同时，还将司寇剔出。《汉旧仪》对司寇的类似记载，亦见于《汉书·刑法志》。其云：“司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”［12］（P1099）这句话或有讹误，学者有不同解读，大致都认为经文帝十三年改革，司寇由无定期徒刑变成为期两年的徒刑［6］。在这种情形下，应该不再需要为司寇设定免老的年龄。作为另一种可能性，是司寇地位由介于民众与徒隶之间降为完全意义上的徒隶，因而不再有免老的资格。

（三）赎罪合并于罚刑

秦律中，同时存在赀和赎两种财产方面的处罚。在《二年律令》中，只有简401说“皆赀日廿二钱”，其他场合则只称罚金若干，而未见赀钱财的情形。西汉初期的罚金，当由秦赀刑演化而来［37］［38］。睡虎地秦简《秦律十八种·司空》简133：“有辠（罪）以赀、赎及有责（债）于公，以其令日问之，其弗能入及赏（偿），以令日居之，日居八钱；公食者，日居六钱。”［10］（P51）《二年律令》简427及胡家草场汉律简82并称“有罚、赎、责（债），当入金，欲以平贾（价）入钱”。汉律之罚与秦律之赀大致对应，由此亦可窥见。

水间大辅将前揭《二年律令》简41与悬泉汉简T0115③-421所记《贼律》相比较，联系《二年律令》简119“赎劓、黥，金一斤”的规定，敏锐地指出：《二年律令》中的赎黥，到悬泉汉简中成为罚金一斤，这大概就是文帝刑制改革时赎刑吸收到罚金刑的结果①水间氏所引悬泉汉简T0115③-421出自已有文献［39］（P8），“之同产”原作“及同产”。水间据《二年律令》改订为“之”。后来张俊民先生援引简文迳作“之”［32］（P457）。［40］（P71-72）。在这方面，胡家草场汉简有两组律文可与《二年律令》对照：

【例8A】船人渡人而流杀人，耐之；船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎迁。其败亡粟米它物，出其半，以半负船人，舳舻负二，徒负一。其可纽毄（系）而亡之，尽负之，舳舻亦负二，徒负一；罚船啬夫、吏金各四两。流杀伤人，杀马牛，有（又）亡粟米它物者，不负。（《二年律令》简6-8）

【例8B】船人渡人而流杀人，耐为司寇；船啬夫、吏主者，罚金十二两。其杀马牛及伤人，船人罚金十二两，船啬夫、吏，罚金八两。其败亡粟米、它物，出其半，以半负船人，舳舻负二，徒负一。其可纽毄（系）而亡之，尽负之，舳舻亦负二，徒负一；罚船啬夫、吏金各四两。流杀、伤人，杀马牛，有（又）亡粟米它物者，不负。（《选粹》简26-29）

【例9A】越邑、里、官、市院垣，若故坏决道出入，及盗启门户，皆赎黥。（《二年律令》简182）

【例9B】越邑、里、官、市院垣，若故坏决道出入，及盗启门户，皆罚金一斤。（《选粹》简56）

例9A“赎黥”，9B改作“罚金一斤”。例8A中的“赎耐”和“赎迁”，8B改作“罚金十二两”和“罚金八两”。《二年律令》简119云：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。”［8］（P150）此处“赎黥”改作“罚金一斤”，与悬泉汉简T0115③：421相同。如同水间氏指出的那样，如此对应关系与《二年律令》简119所记相符。“赎耐”之于“罚金十二两”，“赎迁”之于“罚金八两”，也都基于《二年律令》简119所示的赎金数额。在另一方面，《二年律令》中的罚金数额，有一两、二两、四两三个等级。在将赎刑改作罚金之后，罚金序列又加上八两、十二两、一斤（16两）、一斤四两（20两）及二斤八两（40两）五个等级。在第3（四两）至第7（一斤四两）等级，每档均相差四两，显得比较规整。由此可见，赎刑转为罚金，大概只是一种技术性调整，而无实质变化。

在赎刑融入罚金刑之后，胡家草场汉简中还有“赎”的存在。简35-37记云：“匿罪人，各与同罪。舍若取亡罪人为庸（佣），不智（知）其亡，盈五日，罪司寇以上，各以其赎论之。”简82记云：“有罚、赎、责（债）当入金，欲以平贾（价）入钱，若当出金、钱县官而欲以自除者，许之。”张建国先生分析《二年律令》中的赎刑指出：“赎作为一种特殊的财产刑在适用中表现为一种混合型，既可以作为实刑的换刑，也可以作为单独的一个刑罚级别。”［41］在胡家草场汉律中合并于罚金刑中的赎刑，是张氏所谓“单独的一个刑罚级别”；而继续留存的，则是“作为实刑的换刑”。

四、律典修订的年代

益阳兔子山木牍律目显示［3］，至少在惠帝时期（前194-188），西汉王朝已制订成系统法律典章，可简称为“律典”。其后不断受到或多或少的修订。在每次修订完成、颁行时，该律典虽然包含较多不同时期修订的内容，但作为整体，一般说来仍应看作该年代的律典。有学者指出《二年律令》各条文形成于不同年代［18］（P17-21）。这种现象恐怕主要应从这一角度理解。对于墓葬中出土的律典或者律篇，在无确凿证据时，亦应如此看待。下面讨论的律典修订年代，就是基于这样一种理解。

发掘简报指出：“胡家草场M12出土的‘岁纪’简记录的是秦昭王至汉文帝时的大事，汉文帝时的大事，亦用‘今元年’起始，止于十六年。历、日至简的第1号简分别记载了文帝后元元年朔日和八节干支。综合出土器物形制及竹简记载，初步判断胡家草场M12应为文帝时期的墓葬，下葬年代不早于汉文帝后元元年（公元前163年）。”［1］这一判断诚然可信。不过，随葬律篇抄本所代表的律典修订年代，与墓葬年代或有不同。云梦睡虎地11号秦墓《葉书》（旧称《编年记》）记载的最晚年份为始皇三十年（前217）。但据内容和用语分析，随葬律篇大概形成于秦王政时期（前246-222）［42］（P41-42，192-193），就是一个例证。

胡家草场律典的年代，目前可以作如下几点分析。

其一，简45云：“常以月晦报囚于市。”《二年律令》未见类似的律文。但可注意的是，《二年律令》“常”字4见，3次用作衣裳的“裳”（简283、284、285），1次用于官名“奉常”（简441）；在表示持久、固定一类意思的时候，不用“常”而是用“恒”（简214、256、333）。《二年律令》简246、326、328均称“恒以”如何，与胡家草场简45形成直接对照。这应该是避文帝名讳而作的更改①曹旅宁先生引述蒋鲁敬先生在中国人民大学“考古发现与古代文明研究论坛”讲演时披露胡家草场《田律》“常以秋七月除……”，与《二年律令》简452“恒以秋七月除……”对应，认为显然是避汉文帝刘恒之讳［43］。。

其二，胡家草场汉律未见存于《二年律令》的《收律》，修订大致当在文帝元年“除收帑诸相坐律令”之后。废止黥刑，司寇、作如司寇不再践更和冗作而“作县官及它”，则又应在文帝十三年除肉刑之后。夷三族刑重新恢复，则又晚至文帝后元元年以后。

其三，简87-88云：“当给祠具而乏之，及鬼神置不具进，若当齌（斋）给祠而诈避者，其宗庙、上帝祠殹，耐为隶臣妾；它祠，罚金十二两。”《二年律令》未见相应律条。整理中的睡虎地汉简有相应律条但只说宗庙而未及上帝，显示这条律文在文帝时期经过修订。《史记·封禅书》记秦时“唯雍四畤，上帝为尊”，《索隐》：“四畤，据秦旧而言也。”《正义》引《括地志》说：“鄜畤、吴阳上下畤是。言秦用四畤祠上帝，青、黄、赤、白最尊贵之也。”［11］（P1656）《封禅书》又云：“（汉高祖）二年，东击项籍而还入关，问：‘故秦时上帝祠何帝也？’对曰：‘四帝，有白、青、黄、赤帝之祠。’高祖曰：‘吾闻天有五帝，而有四，何也？’莫知其说。于是高祖曰：‘吾知之矣，乃待我而具五也。’乃立黑帝祠，命曰北畤。有司进祠，上不亲往。”［11］（P1657）自此雍有五畤，祠五帝（亦称“上帝”）。其后一段时间未见相关记述，而到文帝十三年以后，纪事相当密集。以下移录有关史载：

是岁（十三年），制曰：“朕即位十三年于今，赖宗庙之灵，社稷之福，方内艾安，民人靡疾。间者比年登，朕之不德，何以飨此？皆上帝诸神之赐也。盖闻古者飨其德必报其功，欲有增诸神祠。有司议增雍五畤路车各一乘，驾被具。”（《史记·封禅书》）

（十四年）春，上曰：“朕获执牺牲珪币以事上帝、宗庙①《史记》中华书局点校本［44］（P429）及其修订本［11］（P543）中“上帝”“宗庙”均连读。据胡家草场汉律可知当断开，分别指上帝（五帝）和皇家宗庙。，十四年于今，历日绵长，以不敏不明而久抚临天下，朕甚自愧。其广增诸祀墠场珪币。”

十五年，黄龙见成纪……于是天子始幸雍，郊见五帝，以孟夏四月答礼焉。赵人新垣平以望气见，因说上设立渭阳五庙。（《史记·孝文本纪》）

其明年（文帝十六年），赵人新垣平以望气见上，言“长安东北有神气，成五采，若人冠絻焉。或曰东北神明之舍，西方神明之墓也。天瑞下，宜立祠上帝，以合符应”。于是作渭阳五帝庙，同宇，帝一殿，面各五门，各如其帝色。祠所用及仪亦如雍五畤。

夏四月，文帝亲拜霸渭之会，以郊见渭阳五帝。

文帝出长门，若见五人于道北，遂因其直北立五帝坛，祠以五牢具。

（后元元年）人有上书告新垣平所言气神事皆诈也。下平吏治，诛夷新垣平。自是之后，文帝怠于改正朔服色神明之事，而渭阳、长门五帝使祠官领，以时致礼，不往焉。（《史记·封禅书》）［11］（P1660，543-544，1661-1663）

从这些资料可见，文帝十三年到后元元年，对上帝的崇拜不断升温［45］（P102-121），似是律文增加上帝祠的背景。其中十四年诏与律文均以“上帝”“宗庙”并重，只是顺序不同，尤其值得重视。这条律文很可能修订于文帝十三年。

其四，《选粹》“凡例”第五款说：“文义不相连属时，释文隔行释写。前后连属确定的简文，释文接续，不分段；文义相连，简文却不是满简抄写时，释文分段，不隔行。”《外乐律》简92、93，《选粹》即按最后一种情形处理，释文作：

五行舞用八十人，其卌人卒。·教舞员十人。（《选粹》简92）

武德舞用卌八人，其廿四人卒。·文始舞用六十四人，其卅二人卒。（《选粹》简93）

李志芳、蒋鲁敬二氏稍早介绍这两枚简时，顺序与《选粹》相反，并认为两则简文反映的当是高庙的奏舞，规定武德舞用48人，文始舞用64人，五行舞用80人，还规定了其中多少人由卒來担任和教舞的人数［2］。《史记·孝文本纪》记孝景皇帝元年十月制诏御史：“盖闻古者祖有功而宗有德，制礼乐各有由。闻歌者，所以发德也。舞者，所以明功也。高庙酎，奏《武德》《文始》《五行》之舞。孝惠庙酎，奏《文始》《五行》之舞。孝文皇帝临天下，通关梁，不异远方。……明象乎日月，而庙乐不称，朕甚惧焉。其为孝文皇帝庙为《昭德》之舞，以明休德。……”［11］（P550-551）二氏所列简序大概是基于《孝文本纪》等史载所见三种舞蹈的记列顺序。在逐简通读的情形下，三种舞蹈所用人数分别为48、64、80，呈渐增趋势。因而比《选粹》显得合理。不过，相关舞蹈的顺序，还有不同记叙。《后汉书·明帝纪》：“冬十月，蒸祭光武庙，初奏《文始》、《五行》、《武德》之舞。”［46］（P107）上揭《史记·孝文本纪》《索隐》引应劭语：“其作乐之始，先奏《文始》，以羽籥衣文绣居先。次即奏《五行》，《五行》即《武舞》，执干戚而衣有五行之色也。”［11］（P552）也与《明帝纪》相合。综合上述资料，似可作两点判断。第一，律文所记三种舞蹈，可能用于若干场合，而不必定仅用于高庙酎。第二，不同场合舞蹈顺序或有不同。这两枚简的关系，应该象李志芳、蒋鲁敬二位和《选粹》理解的那样，彼此相连。而前后简序则以李志芳、蒋鲁敬二氏意见为宜。具体阅读顺序除逐简通栏而为外，也可能应该按分栏处理。即先读简93上栏、简92上栏，再读二简的下栏，即：

武德舞用卌八人，其廿四人卒。五行舞用八十人，其卌人卒。文始舞用六十四人，其卅二人卒。教舞员十人。

无论是按李志芳、蒋鲁敬二氏的处理，抑或本文的调整，律文所记的乐舞应当只有这三种。《史记·孝文本纪》所记景帝元年初为文帝庙所制的《昭德》之舞尚未出现。这意味着，律典修订的时间下限不晚于文帝末年。

上述一、四两点，均指向文帝之世。第二、三两点，从不同角度，共同指向文帝十三年以后。其中夷三族刑的重见显示，律文中存在文帝后元元年修订的内容。从目前披露的律文看，胡家草场律典最后修订的年代，应在文帝后元元年至七年之间。联系共存的岁纪资料，律典最后修订在文帝元年的可能性最大。

在讨论夷三族刑时，根据睡虎地汉律“以城邑亭障反降诸侯”一条无《二年律令》和胡家草场汉律均有的夷三族内容，我们推测这是文帝元年“尽除收律、相坐法”的结果。睡虎地汉律业已披露的一条律文，属于V组的简012-017记云：

鞫狱故纵、不直及诊报辟故弗穷审者，死罪斩左止为城旦，它各以其罪论之。其当毄（系）城旦舂作官府偿日者，罚岁金八两；不盈岁者罚金四两；笞罪罚金一两。购、没入、负偿，各以其直数负之。其受赇者，驾（加）其罪二等。所受臧（赃）罪重，以重者论之，亦驾（加）二等。其非故也而失不审，各以其赎论之。爵戍四岁及毄（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两。赎死，赎城旦舂鬼薪白粲，赎斩、宫，赎㓷（劓）、黥，戍不盈四岁，毄（系）不盈六岁，及罚金一斤以上罪，罚金二两。毄（系）不盈三岁，赎耐、赎迁，及不盈一斤以下罪，购、没入、负偿、偿日作县官罪，罚金一两。［20］

这条律文与《二年律令》简93-98相同。在胡家草场汉简中，如果有针对“鞫狱故纵、不直及诊报辟故弗穷审者”的相应律条，“斩左止为城旦”“赎斩、宫，赎㓷（劓）、黥”等概念当不复存在。这条律文的适用应当在文帝十三年废止肉刑之前，与夷三族刑之无存的年代指向正相一致。前述睡虎地汉律《祠律》只说宗庙而不及上帝，也有类似的意味。综合这些分析，睡虎地汉律的修订年代当在文帝元年“尽除收律、相坐法”之后，十三年废肉刑以前。

五、结语

联系《二年律令》、睡虎地汉律，对业已公布的胡家草场汉律进行分析，可以清楚地看到，肉刑中的黥刑被全部废除。先前处以“黥为城旦舂”的场合，当时有的改作“髡为城旦舂”（非“髡钳为城旦舂”），有的转为死刑。涉及劓刑、斩止刑的材料尚未看到，相信如史籍所云，也一并废止。夷三族刑在文帝元年废除之后，在文帝后元元年又重新启用，涉及范围有所收缩。这些与史载大致相合。公卒、庶人等身份概念的消失，在传世文献中未见记述。先前有学者从简册资料中作有推测，现在已可确认。司寇从免老行列中剔出，可能有刑期的因素。但各等刑徒皆有刑期的传统记载，还未能得到直接验证。

胡家草场12号汉墓约下葬于文帝后元元年或稍后，所出律典的修订年代与这个年份非常接近。与此形成反差的是，睡虎地77号汉墓约下葬于文帝后元七年，所出律典的修订年代却大致在文帝元年至十三年之间。修订于吕后二年的《二年律令》，修订于文帝元年至十三年之间的睡虎地汉律，以及修订于文帝后元元年的胡家草场汉律，构成西汉律典演进的三个年代标尺。随着睡虎地汉律、胡家草场汉律以及张家山336号汉墓出土律篇等简册相继刊布，西汉法制的发展以及律典编纂的历史日后会日益清晰地呈现出来。