论合规计划激励机制中的量刑责任判断

李 冠 煜

(华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074)

一、问题的提出

合规计划通常是指公司治理的预防目标及其价值定位，它在公司守则中被规定下来，以防止来自公司或针对公司的犯罪为目的。在合规计划和私人规范融入到国家法律制度中后，为使其有效执行，必须建立稳健的激励机制，才能将它作为打击经济犯罪的替代方案之一①。上述激励机制，既有刑事程序法上的，也有刑事实体法上的；既有体现合规计划出罪功能的，又有体现其从宽处罚功能的。整体而言，这些刑法激励机制可以分为五种模式：一是以合规为根据作出不起诉的模式；二是以合规作为无罪抗辩事由的模式；三是以合规作为从轻量刑情节的模式；四是以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式；五是以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果的模式②。为适应社会转型需要和更好保护民营企业合法权益，我国在借鉴国外合规计划的成熟制度和有益经验的基础上，已经有序开展了企业合规的试点工作，并在制度建设、实务操作等方面进行了初步探索。在适用刑法过程中，上述第三种激励模式在某些地方检察机关主导的合规不起诉改革过程中得到了广泛运用，取得了较好的法律效果和社会效果，为进一步完善刑事立法和推进司法改革积累了宝贵素材。

[案例一：燕保林、陆同润虚开增值税专用发票案]陆同润一度辩称，起诉书指控的事实都是公司安排做的，由于本人的知识所限，对所实施的行为违法性认识不足，且其庭后提交书面意见称，由于自己法律意识淡薄，虽然是受公司的指使而犯下了错误，但知道违法而没有拒绝，仍然触犯了法律，给国家造成了损失，愿意认罪认罚，希望从轻处罚。一审法院认为，陆同润长期在该公司及医药营销领域工作，对增值税发票基本管理制度特别是“货流、票流、资金流”应当一致的基本要求，当是知晓，并应在实际工作中执行，但仍然盲目执行所谓的公司决定，放任危害结果的发生，造成国家税收流失，其行为具有刑事违法性，应当追究刑事责任。另外，燕保林以公司名义所实施的犯罪行为，很多都是直接下达指令给陆同润来完成，陆同润是直接责任人，但无论是接受虚开还是为他人虚开，此种行为在公司持续时间长达一年，票面金额累计达到数亿之巨，这与公司管理不善以致各个环节层层失守不无关系，因此，充分考量这一因素对陆同润刑事责任的影响，才能更好地体现罪责刑相适应。遂综合认罪认罚等情节认定陆同润犯罪较轻，判处有期徒刑3年，缓刑3年③。

[案例二：上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案]关某某系A、B两家公司实际控制人。2016年至2018年间，关某某在无真实货物交易的情况下，让他人为两家公司虚开增值税专用发票共219份，价税合计2887余万元，其中税款419余万元已申报抵扣。2019年10月，关某某到案后如实供述上述犯罪事实并补缴涉案税款。经检察机关调查，涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业，科技实力雄厚，对地方经济发展和增进就业有很大贡献。公司管理人员及员工学历普遍较高，对合规管理的接受度高、执行力强，企业合规具有可行性，遂督促企业作出合规承诺并开展合规建设。2020年12月，一审法院分别判处A公司罚金15万元，B公司罚金6万元，关某某有期徒刑3年，缓刑5年。法院判决后，检察机关联合税务机关上门回访，发现该企业的合规建设仍需完善，遂向其制发检察建议并公开宣告，建议进一步强化合法合规经营④。

从以上两个案例可以看出，合规计划作为一种量刑情节，能对涉案单位、被告人的刑事责任产生实质影响，区别在于：案例一将其作为酌定从宽处罚情节，没有启动独立的合规考察程序；案例二存在将其作为准法定从宽处罚情节的倾向，并在单独的合规考察程序和量刑程序中予以考察。可以预见的是，如果最高立法机关根据企业合规试点经验，未来修法时将合规考察引入刑事诉讼制度，或者将合规计划规定为单位犯罪的出罪事由或从宽处罚情节，其就意味着合规激励机制的实定法化。然而，囿于现行立法局限、裁判说理简略和刑法教义学程度不高，司法机关在基于合规计划的制定、执行情况进行量刑的过程中，并未详细阐释其功能定位，换言之，该情节究竟是影响责任刑的情节(以下简称“责任情节”)还是影响预防刑的情节(以下简称“预防情节”)，并不清楚。案例一的单位责任人员不仅有违法性认识，而且并非完全缺乏期待可能性，法官可能因其期待可能性减小而减轻责任刑；案例二的涉案企业及其管理人员则通过有效的合规考察显著降低了预防必要性，法官可能据此而减轻预防刑。由于责任刑是与责任相适应的刑罚，这里的“责任”是广义上的责任即量刑责任，而预防犯罪所需要的刑罚即预防刑一般只能在责任刑的范围内起调节作用⑤，明确量刑责任的功能边界就对准确评价合规计划与合理释放其量刑从宽效应至关重要,而且，考虑到缓刑的适用根据及其条件，既然对被告人宣告缓刑，本身就表明其罪行较轻、人身危险性消失以及预防必要性很小⑥，这也是对责任刑和预防刑进行综合评价的结果，而均衡量刑的前提同样在于对量刑责任的准确界定。因此，笔者打算从合规计划的量刑激励机制切入，重点研究在此过程中的量刑责任判断问题。

二、合规计划从宽处罚的正当化根据

在合规不起诉改革过程中，各地检察机关通过创新工作机制对法理依据、具体程序、整改标准和处理结果等开展了许多探索。例如，2020年4月，深圳市龙华区人民检察院出台了《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》(以下简称《意见》)，推行企业合规条件下的法益修复考察期制度。该制度是指，对移送审查起诉的涉民营经济案件，犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的，检察机关可以根据惩罚与教育相结合的原则，在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期，原则上对可不羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审等轻缓强制措施，由涉案企业提出合规方案，对被侵害的法益进行修复，并视法益修复、认罪悔罪态度等情况，作相对不起诉处理或提出从轻量刑的建议。它的法理基础在于，法益修复具有出罪价值，犯罪既遂后行为人积极实施“法益修复”行为，对于消除社会损害、修复社会关系以及便利行为人回归社会具有重大意义。在现有刑事诉讼结构中，检察机关具备出罪的权能，法益修复的出罪价值与制度设计的任务可以由公诉权承担⑦。再如，2020年9月，浙江省岱山县人民检察院出台的《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》(以下简称《规程》)，旨在通过协助企业修正整改、监督执行，实现刑事风险的事前预防和事中应对。该制度要求，对移送审查逮捕、审查起诉的涉企刑事案件，在认罪认罚基础上愿意进行合规整改的，根据惩教结合原则，在法定期限内设置合规整改期，由涉案企业提出整改方案并对被侵害的法益进行修复，整改期满经公开听证后，检察机关视法益修复、认罪悔罪态度及各方意见等作相对不起诉处理或提出从轻量刑建议⑧。2021年9月10日，湖北省人民检察院、湖北省司法厅、湖北省财政厅等9部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的实施意见(试行)》)，以期结合湖北省实际规范企业合规第三方监督评估机制，其中，第31条规定，第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，重点审查以下内容：涉案企业完成合规计划的可能性以及合规计划本身的可操作性；合规计划对涉案企业预防治理涉嫌的犯罪行为或者类似违法犯罪行为的实效性；合规计划是否全面涵盖涉案企业在合规领域的薄弱环节和明显漏洞。该条规定也蕴含了法益修复的思想。显然，综观各地检察机关出台的有关文件，实务中倾向于将“法益可恢复性理论”作为企业合规不起诉的理论根据，虽然这一理论对解释合规计划的从宽量刑适用具有一定的说服力，但缺乏对合规计划从宽处罚根据的精准把握，仍需要进一步完善。

(一)实务逻辑的缺陷

“法益可恢复性理论”主张行为人在犯罪既遂后，由于某种动机的驱使，通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生，或者通过“法益恢复”行为使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至“完好如初”的状态，对此，可以给予轻刑化或出罪化评价。但是，“特殊中止说”和“个人解除刑罚事由说”各有不足，所以，在考量法益属性的非国家权力性、法益范畴的非人格性和法益侵害方式的非暴力性的基础上，将报应主义或功利主义的惩罚根据阙如作为法益可恢复性的理论根据⑨。尽管有观点批判该理论混淆了刑事责任和民事责任的界限，不宜作为法益恢复现象出罪化的法理依据，但大体上仍赞同其理论根据，并将“有罪不罚”的正当根据概括为“报应与预防必要性的缺失”⑩。不过，以上两种见解都是从责任(报应正义)和预防(功利目的)两方面寻找法益恢复性犯罪的出罪依据，并无实质区别，但因为在概念表述、适用对象和修复措施等方面存在缺陷，不能将其套用于合规计划从宽处罚的场合。

1.“法益可恢复性”的表述不准确

“法益”一般被定义为在基本法的支配以及在国家现实和社会的现实情状下，人们生存和发展条件的集合，或者是一种条件，在满足了这种条件的情况下，人类在一个社会公正的秩序中，能够衣食无忧地自由发展自我。为保护法益，必须精确地说明值得处罚的损害性侵害或危险究竟存在于何处。上述条件既能直接促进个人自由发展及其基本权利实现，又能通过设立国家管理制度间接促进个人自由发展及其基本权利实现。在前一种情况下，这些条件就上升为个人法益，侧重对单独个体利益的保护；在后一种情况下，某些条件就凝结为超个人法益，侧重对整体制度利益的保护。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定，单位犯罪均为行政犯，侵犯的几乎都是国家法益、社会法益等超个人法益，其中既有集合法益也有非集合法益，但无论是何种超个人法益，都要经得起对法益概念事实侧面的检验，因为法益必须是真实存在的，才可能保护被毁损和被侵害的事物。易言之，倘若不能说明法益的可损害性，就无法说明法益的可修复性。在民法理论上，损害是对民事法律关系或民法保护的合法权益的正常状态的破坏或加以不利影响的后果，即表现为一种“害恶”。在刑法理论上，损害是对法益的实际侵害或现实威胁，也表现为一种“害恶”。只不过两种“害恶”的来源、性质、程度和救济存在明显差异，进而决定了民事责任和刑事责任的本质区别。既然“损害”是对“害恶”的体现，那么“修复”应与“害恶”相关联，更确切地说，必须围绕法益要素讨论其损害性和修复性，而这些要素就是法益的量度或测量指标，因此，“法益可恢复性”是一种似是而非的提法，“法益损害可修复性”才是一个准确的概念。

2.不应容纳罪行很严重的单位犯罪

“法益可恢复性理论”并不认同将前行为限于轻微罪行，主要理由是，法益是否得以恢复，虽与前行为侵犯法益的性质密切相关，却与侵犯法益的轻重没有直接关系，而且，这不符合我国惩处逃税罪、拒不支付劳动报酬罪的司法实践，然而，这一结论并不适用于合规计划量刑激励机制。首先，该机制的目的在于通过考察合规计划的有效性，判断单位员工履行结果回避义务的程度，并以此决定单位刑事归责的程度，实现单位员工责任和单位责任的区别对待。如果工作人员刻意绕过产品质量合规，实施生产、销售劣药行为，对人体健康造成严重危害，主管人员对此不仅不加制止反而予以放任或进行追认的，就表明该合规计划对严重的单位故意犯罪难以起到预防作用，此时不存在任何从宽处罚的余地。其次，我国惩处经济犯罪、财产犯罪的司法实践大多针对的是自然人犯罪案件，没有将相关犯罪事实放在合规计划的框架下进行分析。假如单位领导事先就置合规计划于不顾，注重眼前利益而决定实施严重不法行为，或者在已经发生严重法益侵害后果的情况下，事后没有采取充分的补救措施，就只能评价为合规计划失效，其激励功能也无从发挥。所以，鉴于罪行轻重和犯罪预防的关系，应当采取单位刑事归责的整体视角而非自然人刑事归责的个人视角考察合规计划的激励效应。简言之，严重的单位罪行会对合规计划的从宽处罚功能构成很大障碍，只有对罪行轻微的单位犯罪，才有必要借助合规计划给予量刑从宽。

3.忽视对集合法益可恢复性的分析

《刑法》分则规定了大量侵犯超个人法益的犯罪，部分可以还原为个人法益(如公共安全)，部分不能还原为个人法益(如社会主义市场经济秩序)，这些具有非还原性、非分配性和非消耗性的制度利益，就是集合法益。“法益可恢复性理论”也不否认可逆法益存在于财产犯罪、经济犯罪侵犯的以及与公权力性法益和人身性法益无关的领域，但并未区分集合法益与非集合法益，而单位犯罪侵犯的大多数法益均为集合法益，除了市场经济制度利益外，还有国家安全、社会管理制度利益和廉政管理制度利益等。相较于侵犯非集合法益的犯罪往往通过特定实害结果以具体显示个体损害，侵犯集合法益的犯罪由于运用抽象危险犯等前置保护方式，只能借助局部实害结果以全面表征系统损害，可损害性判断更为抽象，可修复性评价难度更大。易言之，即使某些非集合法益受损后容易修复，能够完全还原到损害之前的合法状态，但所有的集合法益受损后均难以得到百分之百的修复，不可能彻底恢复到之前的正常状态。这表明，该理论不能完全说明合规计划对涉案单位的出罪理由，即使将其用于解释对单位犯罪的从宽处罚案件，也由于难以摆脱传统的个人分析视角而忽视其对社会系统整体的破坏。总之，仅仅以报应主义(报应)和功利主义(预防必要性)作为理论根据，还不够充分。

(二)本文观点的提出

为了避免重蹈我国司法实践没有区分不法和责任、责任和预防的“覆辙”，准确适用合规计划的量刑从宽机制不能只满足于借助刑罚的正当化根据进行解读，而应当立足于整体分析视角，在把握不同阶段修复集合法益损害措施有效性的基础上，明确合规计划从宽处罚的正当化根据。量刑从宽要么是降低责任刑，要么是减轻预防刑，抑或二者兼而有之，因此，这必然意味着量刑责任减轻和预防必要性减少，其共同目标是实现合规计划激励机制的政策目的。

1.事前合规减轻法益侵害性或者降低非难可能性

当涉案单位已经制定合规计划并强调员工守法，但由于行为人故意或过失地实施了具有业务关联的违法行为，或者单位在根据合规计划完善自身规章制度和组织架构之前，行为人就实施了某种违法业务行为时，尽管难以完全否定单位行为的不法性和有责性，但也不能完全将员工的行为、罪过都归责于单位。鉴于合规计划的存在及其执行情况，涉案单位在一定程度上履行了结果回避义务，并不具有对法秩序的明显敌对态度，对其可以评价为法益侵害性减轻或非难可能性降低。

2.事后合规降低非难可能性或者减少预防必要性

当涉案单位在员工的违法行为实施完毕或危害结果发生之后，才根据检察机关的要求完善自身合规管理体制，或者开始按照合规计划的规定落实调查、报告、惩戒、奖励和补救等各项措施时，虽然单位行为在形式上和实质上均符合某种犯罪构成要件，但只要责任人员主动认罪、真诚悔罪，损害的制度利益得到相当程度的修复，即使没有达到高度修复或完全恢复的程度，也可以通过考察合规整改方案的具体内容及其实施效果，认为涉案单位对整改措施的强烈依赖反映了难以期待其在之前的常规制度环境下实施标准化的适法行为，且其表现出将来预防类似行为的迫切愿望的话，可以评价为非难可能性降低或预防必要性减少。

3.合规计划激励机制对传统量刑根据的机能整合

前述《意见》和《规程》都规定，检察机关可以根据法益损害修复、认罪悔罪态度等情况决定是否对涉案企业提出从轻量刑建议，这实际上体现了企业合规不起诉制度相对宽宥地处理涉案单位及其负责人的政策考量，不仅符合合规计划的基本宗旨，而且契合我国当前司法实务。为了缓解合规不起诉制度于法无据的尴尬，在合规整改方案的制定、执行情况以及决定对犯罪单位及其责任人员是否从宽量刑或从宽处罚幅度时，应当遵守《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)，通过拉近刑事政策和刑法体系之间的距离，以便在刑事法治的轨道上对涉案单位及其员工给予政策优待。刑法体系论具备综合功能、启发功能和批判功能等多种功能，而量刑法教义学中的法益侵害性减轻、非难可能性降低和预防必要性减少能够被统合在合规计划从宽处罚的政策目标之下，并根据该目标的指导应用于设置了合规考察期的企业，对从宽处罚的界限、幅度有争议的案件，要立足于法秩序统一性的高度，更加广泛地查找有关量刑情节，更为全面地评估案件办理效果。据此，统合根据机能、指导适用机能和从宽补强机能可重叠性地为合规计划量刑激励机制奠定方法论基础。

三、合规计划激励下的量刑责任判断

无论是从宽处罚还是从严处罚，都必须协调好责任刑和预防刑的关系，由于责任刑是与量刑责任相适应的刑罚，量刑责任是首要的量刑基准，合规计划量刑从宽激励功能的有效发挥就是以量刑责任的规范判断为前提的。

(一)量刑责任的判断原理

虽然责任抵偿和预防犯罪不仅是刑罚的正当化根据，而且是量刑根据或量刑基准，但二者能否直接作为量刑责任的判断原理尚需进一步讨论，而且，这将决定量刑责任的内涵和外延。

1.处罚限制原理还是处罚根据原理

通说认为，刑法的目的是保护法益，而刑罚的目的是预防犯罪，显然，刑法的目的与刑罚的目的并不一致，因为前者为了发挥人权保障机能，会援引责任主义原则限制刑罚权的发动；后者则为了实现预防犯罪的功利需求，只要具备动用刑罚权的前提即可。所以，刑法目的论同时以法益保护和人权保障作为内在制约原理，而刑罚目的论仅将预防犯罪作为内在制约原理，并将责任原理作为外在制约原理，这对认识量刑责任的判断原理颇具启发意义。

责任主义是近代刑法的基本原则，量刑时必须遵守责任主义。所谓责任主义，狭义上是指行为人的行为只有以责任能力与故意或过失为条件，才可能非难行为人，追究该行为人责任的原则，也称为“归责的责任主义”。刑罚必须与责任之量成比例的原则，被称为“量刑的责任主义”。归责的责任主义和量刑的责任主义合在一起，称为广义的责任主义。可见，责任主义具有三种意义：①责任是为刑罚提供根据的犯罪标志物，同时也是限制刑罚的实质的犯罪标志物。②责任与不法之间具有整合性，责任应当包含具体不法的全部要素。③刑罚应当与责任相适应，责任划定了刑罚的上限，基于预防的考虑，刑罚可以低于责任的程度。据此，责任主义即为“有责任即有刑罚，无责任即无刑罚”。责任主义兼有刑罚根据机能和刑罚限定机能，这被称为“双面的责任主义”，但是，它容易导致必罚主义和重刑主义，不符合内在制约原理的功能要求，所以，该论者后来修正了自己的观点，认为刑罚以责任为前提，刑罚的量被限定在责任的范围之内。有责的行为并不总是以刑罚为必要，反而为了保障共同生活的和平与自由才能对其处罚。那么，责任主义仅意味着“无责任即无刑罚”，只具有刑罚限定机能，这被称为“单面的责任主义”。

量刑责任是责任主义适用于量刑阶段的具体表现，责任主义的机能决定了量刑责任的机能。“双面的责任主义”是一种积极的责任主义，可能以绝对的报应刑论为根据；“单面的责任主义”是一种消极的责任主义，只能以相对的报应刑论为根据。不过，无论哪种责任主义，均承认量刑责任的刑罚限定机能，即刑罚不能超过责任的上限，但关于刑罚能否超过责任的下限，前者持否定态度，后者持肯定态度。相比而言，“单面的责任主义”更加强调量刑责任的刑罚限定机能，不仅符合我国单位犯罪量刑从宽的司法实践，而且可以提示法官根据合规计划的有效性对涉案单位及其责任人员在责任最低刑以下判处刑罚。

2.责任纯化论抑或预防责任论

根据“单面的责任主义”可以推导出“责任刑加重禁止说”，而且必然以不法是量刑的实体为前提。如果将量刑责任界定为“有责的不法”，那么量刑判断就要采取“责任判断——预防判断”的分阶段审查方式，其中的责任判断是以不法判断为前提的并将行为的违法性中不能归责于行为人的部分从犯罪的严重性中予以排除的活动。详言之，一方面，量刑责任的轻重主要源自违法性的大小，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。只要是行为人引起的行为不法和结果不法，不仅应当归责于他，而且要对这些不法事实予以非难，因此，不能处罚“无不法的责任”。另一方面，有责性的程度能够在某种程度上影响量刑责任的程度，对于上述反映法益侵害性的不法事实，并不一定要给予充分的谴责，反而可以通过考察非难可能性的减免事由处以低于责任刑下限的刑罚，所以，只能处罚“有责任的不法”。总之，量刑责任的判断只应考虑与犯罪行为具有直接关系的要素，不得包括预防要素，这被称之为“责任纯化论”。

但是，“预防责任论”对其提出了以下批判意见：①所谓纯化的量刑责任概念只划定了责任刑的上限，作为宣告刑的组成部分尚未被完全正当化。②针对这种责任进行非难的话，就不能评价为与责任相适应。③即使存在各种量刑情节，也未必会判处刑罚，所以不能在观念上设定固定的责任情节，但有必要容纳不固定的预防情节。④预防目的本身具有处罚限定机能，需要根据目的合理性的观点对个别的量刑判断与整体的量刑倾向展开批判性验证，使行为人的人权保障不至于被犯罪预防的公共利益所解消。综上所述，责任刑是指既包含预防原理又通过责任原理对其进行制约而推导出的刑罚。

笔者认为，“预防责任论”的批判意见不能成立，仍然应当采取“责任纯化论”作为量刑责任的判断原理。第一，责任“刑”并非完整意义上的“刑罚”，只是刑罚裁量的步骤之一。正如“犯罪”也有“违法的犯罪”与“违法且有责的犯罪”之分一样，不能因此而否定这种中间意义的“犯罪”和“刑罚”缺乏正当化根据，否则就犯了以偏概全的错误。第二，根据消极的责任主义，应当重视量刑责任的处罚限定机能而非处罚根据机能，但是，如果责任原理难以限定刑罚处罚，那么预防目的更难限定刑罚处罚。量刑责任和预防目的都不过是处罚的必要条件，在此基础上，还必须从罪行比例的构建、量刑情节的评价和限制阶段的设定等各方面对责任刑判断和预防刑判断进行限制。第三，不能过于乐观地期待预防目的的处罚限定机能，否则，犯罪预防的公共利益考量会很容易凌驾于行为人的人权保障之上，因此，只能用责任原理对预防目的进行外在制约，不应同时根据二者推导责任刑。第四，即使改变二者的体系位阶，将预防必要性调整为非难可能性的下位指导原理，但无论在内容还是在机能上也都无法改变非难可能性的判断是回顾性的而预防必要性的判断是展望性的这一事实。如此重构量刑责任的原理及其构造，无非是将应当分为两个步骤考察的责任非难和预防目的浓缩成一个步骤(预防的责任概念)的两个环节(一般预防的内在构成判断和特别预防的外在修正判断)。总而言之，“预防责任论”的思维逻辑是像少数学者主张的“机能责任论”那样，将罪责和预防必要性两个异质元素合并为一个新的责任范畴，但这恰好反证了传统的责任概念(有责性和量刑责任)都无法容纳预防目的。所以，“责任纯化论”是可取的，这要求法官在办理单位犯罪案件的过程中，应当首先确定合规计划的执行时间，接着明确它的情节性质以及调节比例，最后与其他量刑情节一起进行换算。

(二)量刑责任的判断标准

既然要贯彻“责任纯化论”就不能允许量刑责任的概念包含预防要素，从剔除预防要素的角度看，该说可谓是一种“形式的”责任论(以下简称“形式论”)，相反，“预防责任论”就是一种“实质的”责任论(以下简称“实质论”)。在选择量刑责任的判断标准时，必须遵循前者的立场，防止适用后者可能带来的消极影响。

1.“行为要素与结果要素区分论”及其评析

根据“形式论”，有论者指出：其一，量刑中的责任概念由行为要素与结果要素构成，前者包括构成要件的行为无价值和构成要件外的行为无价值，后者也有构成要件外的要素。其二，将结果归属于行为人的条件是对结果要素至少具有预见可能，对行为要素应当存在主观的表象。其三，与“征表性构成”仅作为责任的认识手段的见解相反，这种构成只是例外地被使用，事前行为对行为要素、事后行为对结果要素才直接地发挥作用。笔者将这种观点概括为“行为要素与结果要素区分论”，该说贯彻了行为要素与结果要素的区分思路，通过归纳事前行为对行为要素的影响、事后行为对结果要素的影响以明确量刑责任的判断标准，具有很强的体系论、方法论借鉴价值。它将量刑责任的判断基础理解为形式的行为责任，因此，思想和性格以及人格本身不是处罚对象，其应当成为对于追求犯罪预防目的界限的责任，是对个别行为的法的非难可能性的量。相比“实质论”，“形式论”明确拒绝在判断量刑责任时考虑直接体现法益侵害性或社会危害性大小以外的要素。

2.“形式论”主张的判断标准及其论证强化

根据“形式论”，应当以形式的行为责任作为量刑责任的判断标准，借此准确评价合规计划功能要素的实施效果，并最终判定能否从宽处罚，是给予从轻、减轻还是免除处罚。除了上文“责任纯化论”对“预防责任论”的反驳意见外，“形式论”更有助于促进合规计划的制定完善及其功能发挥。

其一，该说可以避免当前各地检察机关有关合规考察制度的规定没有区分不法和责任、责任和预防的弊端，能够提示法官注意区分不同场合下合规计划的情节属性后，再赋予其适当的从宽处罚功能。例如，《美国量刑指南》总结了以下合规计划的结构要素：①定义与宣传公司价值、目标，分析特定风险，制定、公布公司制度、程序；②确立领导层责任，并向员工进行解释和培训；③建立旨在揭露、查明犯罪的信息系统，确定调查案件的报告、通报方式；④设立控制人员和控制方式，并对此进行外部评审；⑤构建制裁滥用行为的内部措施；⑥建立执行、发展上述措施的有效激励机制。这些合规要素有的可以起到事前预防犯罪的作用(如①、②)，有的只能发挥事后预防犯罪的效果(如③、⑤)。当它具备事前有效性时，就是一种减轻违法性或有责性的责任情节，而当其具备事后有效性时，就是一种减少期待可能性或预防必要性的预防情节。根据“形式说”的主张，对于上述两种不同性质的情节，量刑时不能等量齐观，但从前述《意见》《规程》等有关文件来看，在量刑方法论的精细化程度上还有较大的提升空间。

其二，该说基本契合我国量刑实践，与量刑规范化改革的方向一致。近几年来，最高司法机关制定的解释性文件、指导性意见都比较鲜明地体现了“形式论”的观点。例如，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条关于环境修复措施(即防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境)的规定以及第6条第2款关于出罪情形(即不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪)的规定，无不蕴含着量刑情节功能界分的考虑。再如，《量刑指导意见》对合同诈骗罪的罚金刑适用和缓刑适用的规定，较为清晰地列举了应当考虑的责任情节(如诈骗手段、犯罪数额、损失数额、危害后果等)和预防情节(如退赃退赔、人身危险性、认罪悔罪表现等)。当然，今后在总结实践经验的基础上可以根据合规计划的一般适用方法和个罪适用表现，将其分别规定在《量刑指导意见》的第三部分“常见量刑情节的适用”和第四部分“常见犯罪的量刑”中。

(三)量刑责任的判断展开

因为量刑责任是一种形式的行为责任，在事前合规的场合，行为责任要素往往比较容易识别，但在事后合规的场合，合规计划的量刑从宽效果就取决于涉案单位、负责人根据合规计划的框架规定所采取的措施对集合法益损害的修复程度。对受损法益的修复无需做到从“量变”到“质变”，即并不要求犯罪完成或既遂后，通过对法益损害的修复行为使受损法益彻底恢复或基本修复，以至于能对行为人做出罪处理，而只要在单位犯罪不是十分严重的情况下，对受损法益进行低度或中度修复，就可以对单位及其责任人员予以从宽处罚。下文将以三种民营企业的高频犯罪为例，探讨合规计划从宽激励时的量刑责任判断。

1.金融合规计划中的量刑责任判断

单位金融犯罪侵犯了我国金融管理制度利益，所以，金融合规计划应当系统性地防范金融风险，维护金融管理制度核心利益，为市场经济主体创造公平竞争的环境。以非法吸收公众存款罪为例，它是单位和责任人员违反国家金融管理规定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款而扰乱金融秩序的犯罪行为，其责任情节体现了对象的公众性、行为的公开性、资金的回报性和目的的非法性。事后金融合规计划若要发挥从宽处罚功能，就必须将这些要素作为风险防控点，以此考察合规整改方案的实施效果，决定是否减轻本罪的预防刑。对此，江西省高级人民法院于2020年9月发布的《企业高发犯罪风险防控指引》就指出：企业如果已经实施了非法吸收公众存款行为，应将所吸收的资金用于正常的生产经营活动，确保能够及时清退所吸收的资金，以便争取从宽处理；为其他企业或个人非法吸收资金提供帮助，收取代理费、好处费等费用，要及时退缴上述费用，争取从宽处理；案发前后已归还的数额、集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，仅作为量刑情节酌情考虑。上述举措都可以表现出涉案单位为减轻责任刑或预防刑做出的努力。

2.票据合规计划中的量刑责任判断

单位票据犯罪侵犯了我国税收管理制度利益，因此，票据合规计划需要前置性地预防税收损失，维护税收管理制度的核心利益，为市场经济主体提供自由竞争的机会。以虚开增值税专用发票罪为例，它是单位及其工作人员违反国家税收征管规定而虚开增值税专用发票的犯罪行为，其责任情节包括虚开手段、数量、数额和故意。假如打算借助事后票据合规计划的执行进行从宽处罚，就应当着重审查企业税务管理部门是否健全财务和会计制度、是否完全弥补之前存在的税务风险漏洞、是否具备适当的税务风险识别和防控能力，以此评估合规整改方案的执行结果，决定本罪的预防必要性是否降低。对此，辽宁省人民检察院等机关于2020年12月制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第24条就强调，对涉嫌危害税收征管犯罪企业的合规考察，由检察机关与税务机关共同完成。考察机关应结合部门职责权限，围绕涉罪企业合规计划，考察涉罪企业是否存在欠缴税款、滞纳金及罚款情形，复核企业财务、会计制度或者财务会计处理办法是否符合税收规定，经营活动中发票的使用管理是否合法合规，是否按照规定安装、使用税控装置，是否有损毁或者擅自改动税控装置的行为，确认享受税收优惠政策的合法有效性。如果涉罪企业没有及时、足额缴纳税款、滞纳金，且并未完善财务、会计制度，检察机关认为其拒不配合或拒不执行合规考察的，可以提起公诉，但不应将以上情形作为加重预防刑的情节。不过，在企业及其负责人受过刑事处罚后又主动完善并积极实施合规管理机制的，可以在未来的单位犯罪量刑过程中作为减轻责任刑的情节。

3.环境合规计划中的量刑责任判断

单位环境犯罪侵犯了我国环保管理制度利益，所以，环境合规计划必须全方位防控生态环境风险，维护环境保护管理制度的核心利益，满足当代公民及未来世代能在优良、舒适的环境中生存以及发展的需求。以污染环境罪为例，它是单位和内部员工违反国家环保管理规定而排放、倾倒或处置各种废物、有毒物质和有害物质并严重污染环境的犯罪行为，其责任情节集中在污染物种类和数量、污染时间及其后果等要素上。倘若要通过采取事后环境合规计划以获得从宽量刑的评价，除了重点考察涉案单位的环境应急监控预警、污染物排放和防治、环境损害评估修复等制度的建立和落实情况外，还要具体判断是否努力消除污染、防止损失扩大、积极赔偿损失和设法修复环境，以此规范性评价生态法益的修复程度，相应地调节预防刑的减轻幅度。应当注意的是，由于环境犯罪可能会对市场经济主体的经营自由、财产自由造成间接影响，在某种意义上具有经济犯罪的特征，司法机关以合规计划考察为契机决定对涉案单位是否起诉或从宽处罚时，不仅要分析污染行为的严重性，而且要预测企业停工停产、对单位负责人执行监禁刑可能带来的经济影响，这种“伴随追诉产生的刑罚以外的影响”虽然不是责任情节，只是起诉决定或刑罚裁量的附随后果，但并不违反起诉裁量主义的根据，实为在企业合规不起诉制度、合规计划激励机制的目的指引下对有关量刑情节进行政策性评价的表现。以上规范性评价和政策性评价的结合，既能提高刑事政策和刑法体系的贯通程度，又能实现单位环境犯罪处理的法律效果和社会效果的统一。

注释：

①参见乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》(中国法制出版社，2012年版，第236页)。

②参见陈瑞华：《企业合规基本理论》(法律出版社，2021年版，第47页)。

③参见湖北省宜都市人民法院刑事判决书(2018)鄂0581刑初60号。

④参见《最高检发布企业合规改革试点典型案例》(https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml)。

⑤参见李冠煜：《量刑基准的研究——以责任和预防的关系为中心》(中国社会科学出版社,2014年版，第3页)。

⑥参见马克昌：《刑罚通论》(武汉大学出版社,1999年版，第448-452页)。

⑦参见《深圳市龙华区检察院创新设置法益修复考察期制度》(https://www.sohu.com/a/414561297_162758)。

⑧参见《岱山县院出台〈规程〉推出涉企案件刑事合规办案升级版》(http://www.zjdaishan.jcy.gov.cn/djdt/202010/t20201015_2985949.shtml)。

⑨参见庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》(《中外法学》，2017年第4期)。

⑩参见刘科：《“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析》(《法学家》，2021年第4期)。