法经济学视角下法律解释核心论与方法论研究

刘晓源，孙荥镁

一场法学研究范式变革的风暴已在世界悄然登陆,数十年间这场风暴席卷破碎了传统法学的阵地。 这场风暴的始作俑者即是新兴的法经济学。 几十年间,它以更惊艳的理论逻辑征服了北美法律界。 不少睿智的中国学者也开始关注经济分析法学发展的动态,更有前沿学者如苏力结合经济分析法学与法社会学重构了法经济学的底层逻辑①参见苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社,2015 年版,第3-18 页；苏力:《大国宪制:历史中国的制度构成》,北京大学出版社,2018 年版,第1-7 页。、桑本谦贯通诸多部门法通过经济分析重铸了法理学的理论框架②参见桑本谦:《私人之间的监控与惩罚》,山东人民出版社,2005 年版,第6-17 页；桑本谦:《如何完善刑事立法—从要件识别到变量评估(续)》,载《政法论丛》,2021 年第2 期,第39 页；桑本谦:《民间借贷的风险控制——一个制度变迁的视角》,载《中外法学》,2021 年第 6 期,第 1464-1465 页。,他们皆以经济分析法学为据发起对传统法学的挑战。 经济分析法学力图依赖逻辑证成与逻辑推演以理服人。 当代中国,法经济学需要重塑的理论领域有很多,涉及到法学的方方面面,而其中最基础的,包括重新诠释法律解释精要所在。

法律解释学是法律的核心内容之一,从一定意义上讲,其是法律思维的外展形式。 传统法学认为法律解释由核心论(本体论)与方法论两部分组成,其中法律解释本体系法哲学支撑下的法律诠释——可称之为法律解释的核心；法律解释方法系法律解释核心在法律实践层面的延展与体现。 法经济学试图破冰传统法学的法哲学基础,这亦需要从法经济学的视角重建法律解释的核心论与方法论。 法经济学视角下的法律解释核心是法律实践科学而不是法哲学,法律解释的方法则是从法律实践出发而凝结的法律解释分析范式与分析手段。

一、传统法律解释哲学核心论与方法论概要

从法哲学的发展脉络看,法律解释的核心与方法皆源自西方哲学。 哲学语境下的法律解释核心论试探通过哲学贯通法哲学乃至影响法律解释学,法律解释的方法论则一方面从哲学与法哲学方向出发影响司法者的法律思维；另一方面从司法实践出发归纳体系性的解释程序与规则,影响法哲学乃至哲学走向。 从传统法学视角看,法律解释的核心论和法哲学有着本质的联络,在一定程度讲,法律解释核心论(本体论)是哲学在法律解释方法论的具体表现。

施莱尔马赫认为,一切话语的理解是由两个环节组成的,即把话语理解为自语言,以及把话语理解为思想者头脑中的事实[1]50。 解释过程当中要注意主观与客观的统一,只有这样才可以避免误解[1]61。 施莱尔马赫的贡献使得哲学解释学成为独立的理论,从而他也被誉为“解释学上的康德”。 在施莱尔马赫的研究基础上,狄尔泰主张的经验观念进一步发展了解释学,狄尔泰认为,人们可以通过解释学超越个体的经验而寻找客观的真理。 人的经验、精神总有一种客观性的规律,这种客观性规律可以让我们不断地汲取所需要的营养,以便达成认识中的客观共识。 其后,著名学者海德格尔与伽达默尔对之进行了深刻的反思。

海德格尔认为,核心本体论至关重要,其从根本上被重新界定为对存在的具体、特定情形的历史语言及动态的昭示性理解[2]。 海德格尔把理解当作人的存在方式,并且是一种普世性的存在方式。 伽达默尔则在继承了海德格尔思想的基础上继续发展和张扬了解释学的核心本体论。 之后多位学者如法史学家贝蒂与美国批评家赫施先后对伽达默尔的主观主义进行了批判。 而法国的法哲学解释学者利科尔则对伽达默尔的思想进行了重大更正,将诠释学定义为关于与文本的解释相关联的理解程序理论。 利科尔的理论奠定了以文本为中心的法律解释学的重要基石,也使得解释在客观上具有了恒定性与稳定性。

方法论意义上的法律解释学是以世俗的法律为研究对象,它以阐明法律规范的内容和含义为要旨,借自然科学的方法为模板发展出一套法律解释的方法和理论[3]。 方法论意义上法律解释承载了法院裁判的经验,以及基于此形成的具有稳定性的认识论。 与之相对,法律诠释学 (法哲学解释) 则通过哲学、理性思维对认识论展开了更深入的探索,并试图以之来指导经验意义上的认识论。 司法实践特别是法院审判中的法律解释起着极为重要的作用,法官肩负着法律解释主体的职责,在判决过程中诠释法律,使其内容可以涵盖之前不能容纳的诸多更为繁复的社会现象,以保障法治的合法性。 法官在实践中常常更注重法律解释的方法论,归纳了诸多具有实用性的法律方法。 拉伦茲、埃塞尔、考夫曼等法学家则在此基础上持续对法律解释学方法与核心本论进行了修正,提出了如法律解释学循环、视域融合等相关概念,继续深远地影响着法律解释学的理论[4]。 恩吉施指出,司法实践当中并不是以纯粹的法律方法来进行裁判,而是根据个案来选择一种法律解释逻辑,即哲学层面上的逻辑,以期获得满意的结果[5]。 法律解释核心论确定了解释时方法规则的界限[6]。

从实质上讲,传统法学的法律解释核心与方法无不牵扯着哲学领域,它们是哲学领域向司法领域的延伸。 而法经济学视角下的法律解释科学在发展中虽与哲学有着千丝万缕的联系,但其最终仍会摒弃以哲学为依托(但不否认哲学的思辨与批判进路) ,形成以司法实践与司法后果等为出发点的法律解释论框架。

二、法经济学视角下法律解释核心论

法经济学的经济分析,最大的优势之一就是拥有简洁性与强大的解释能力,能够以更简洁、更科学的方式替换繁多博杂的理论,提供简单而易判真伪的理论标准,从容地完成法律解释的复杂过程。

确定法经济学视角下的法律解释核心论具有重要的意义,可使得有欠稳定性、确定性的法经济学的法律解释变得恒定化。 在法经济学的视角下,法律解释的核心论被聚焦在“法律实用主义”上。 而作为法律解释的实用主义并非一般的实用主义,而是经过司法过程中法律解释实践与理论千锤百炼过数百年甚至更久的法律实用主义。 欲理解法律实用主义,先要对实用主义本身做一个简要的了解。

一般而言,与法律解释相关的实用主义理念源自英美法系,具有浓厚的英美气息,当然,其中尤以美国为重。 在美国学界,经常提及和运用的实用主义名称主要有:实用主义哲学、日常实用主义、法律实用主义,三者所指及侧重各有不同。 作为一种哲学流派的美国实用主义哲学大约出现于19 世纪70 年代,其创始人一般被认为是皮尔士,后被詹姆士、杜威等哲学家在19 世纪末20 世纪初进一步总结与演绎,进而闻名于世。 实用主义哲学大致分为两个阶段:古典实用主义阶段与新实用主义阶段。 两者的不同在于新实用主义加入了分析哲学元素；不过两者的共同点没有变化,即以获得效果为最终目的,行动作为主要手段,通过实践产生的结果来解释事物的一种真理观与方法论[7]。

日常实用主义是波斯纳在《法律、实用主义与民主》中首次提出的。 日常实用主义又被称为实用主义情绪、实用主义文化[8]63,具体指抛开相对无用的抽象理论或原则,以具现的文化、地域和历史为前提,在特定的语境中通过实践经验解决问题。

日常实用主义与实用主义哲学最明显的区别是日常实用主义者使用常识来解决问题,实用主义哲学家则解释这为什么是一种明智的程序——前者意图作为行动向导,后者则极具玄思的倾向[8]66。 波斯纳认为实用主义哲学与法律实用主义是存在一定距离的,两者的鸿沟较难跨越。 实用主义哲学诞生于批判所有传统哲学之上的哲学,它更接近理论而不是实践；而法律实用主义的诞生完全归于实践,是实用主义哲学没能涉猎的法律实践领域,它一切从践行出发,无视无用的概念或哲学体系甚至包括实用主义哲学体系。 连接法律实用主义的不是实用主义哲学,而是日常实用主义。 因为日常实用主义抛开哲学中某些空洞的抽象理论与理想主义,按照科学的逻辑条理进行践行,解决问题[8]70。 日常实用主义存在于社会的各种层面,是理性人的经验精华,它与实用主义哲学的不同在于其目标是解决问题,它甚至可以包容整个法律实用主义。

在这两种实用主义之间的一种实用主义——法律实用主义即是在实用主义哲学的背景下诞生的。 法律实用主义是指法官在法律适用中的实用主义精神。 法官又是法律帝国中的王侯将相[9],因此,法官对法律的适用则决定了法律的精神,波斯纳等学者认为美国法律的精神即是法律实用主义[10]。

可以说以上三种实用主义的出发点是各不相同的,实用主义哲学是以形而上的高度扬弃传统哲学来构建一套哲学真理观方法论；日常实用主义则是美国人在日常或法治进程中养成的实用主义气质及实用主义精神,它无视哲学甚至实用主义哲学,是更纯粹的实用主义；法律实用主义则是日常实用主义在法律适用中的集中体现,它以法律解决纠纷为核心,以最优化社会效果为目的,是日常实用主义在法律体系中的贯彻。 其实,这三种实用主义只是以不同的角度阐释实用主义的特性,即“工具性”“结果性”“实践性”“逻辑条理性”[11]。

法律实用主义则是法经济学语境中的法律解释核心。 法律实用主义在形而上层面确有哲学实用主义的渊源,而在普世性思维上具有日常实用主义的影子,不过法律实用主义本身则是在法官裁判过程中应法律解释孕育而生的。 法律实用主义最先滥觞于美国,如法律实用主义的早期开拓者霍姆斯,他虽然具有一定的实用主义哲学思想,更是哲学实用主义者皮尔士、詹姆士的早期盟友,但是其哲学实用主义思想并未在他的法律解释生涯中起到主要作用。

正如波斯纳所评价的,哲学实用主义并没有照亮司法实践的道路[8]72。 霍姆斯一生都在审判中践行“法律的生命在于经验而非逻辑”这句名言。 现代经济分析法学派认为霍姆斯已经从哲学实用主义蜕变成日常实用主义,但是距离法律实用主义还有一定的距离。 在霍姆斯之前,马歇尔亦是一个推崇法律实用主义的修辞高手,但他并未总结出系统科学的法律解释理论。 之后,卡多佐、杰克逊等都在不同程度上发展了法律实用主义。 波斯纳认为这些法学家都以实用主义者自居,这并不是偶然的,而是他们将法律解释建立在一种更可靠的以实用主义为核心的基础上的经验证成。

法学家们在司法实践中发现并证成了法律实用主义,而法律实用主义则是由诸多原则互相作用构建而成的,这些原则构成了法经济学当中作为法律解释核心论的主要内容。

(一) 关注案件后果的良性影响，督促判决达到最佳社会效果

当然,期许案件良性影响,迫求最佳社会效果,这并非简单的后果论,它的建构必须满足以下几个条件。 其一,要求案件的审判结果不但关注结果的近期影响,而且更要关注案件的远期影响。通过法律解释的判决结果既能合理分配当事人的权利和义务,实现判决的可接受性并达成良性的社会后果——这一社会后果亦可长久地影响民众的社会行为。 其二,通过法律解释的判决必须有正向的激励性,即可激励民众为善、遵纪守法,而不是反其道而行之。 其三,通过法律解释的案件不但要考虑具体个案的后果而且要考虑引起的法律系统性后果。 个案的后果主要是考量个案所达成的正面影响力和正向激励；法律系统性后果,则要考虑法治是否在此案的解释中达到了一以贯之的目标,是否遵循了法律规定和法律解释的一贯规则。 当然,法律系统性后果并不是绝对和一成不变的,否则那便成了严重的形式主义。 需要注意的是,一方面,具体的个案后果,即使再正当也不能脱离系统性法律；另一方面,遵循案件判决的系统性后果绝不意味着要盲目遵循法律形式主义,更不能放弃司法的灵活性、创造性和适应性[8]74。 其四,法律实用主义强调法律解释的结果是合乎情理的[8]83。 这里的合乎情理首先要尽可能地合乎法律逻辑,遵循法律中的内部规定,在最大程度上不突破法律,但是同时也不能教条化,要使判决具有可接受性。 波斯纳认为这种可接受性包括了所有应当考虑的因素,如法治与个案后果的联系、法律的连续性与创造性、后果的长期性与短期性、判例的系统性与个别性、法律解释的规则与标准之间的最优平衡等方面。 波斯纳主张应当熟练地将这些因素融入自己的思维当中,考虑这些因素并非机械地应用这些要素。 这里法经济学似乎在法律思维之外更加注重了基于经验的法律感——法经济学中的法律感是基于理性人中的假设理性思考,法律感并不是基于道德直觉或情感。 波斯纳指出,法官不是道德的拓荒者,他们使用的夸张辞藻大多是基于直觉和情感,像彻头彻尾的喋喋不休和无法理解的专业术语一样[8]92。

(二) 注重经验归纳后的理性总结，追求裁判的预期利益

制定法律时无疑要尊重习惯,尊重各种成功的判例以及被验证过合理的法令,这注定了法律的滞后性特点。 在判例法国家,判例更是历史性案例的总结,它们虽然能够推演未来发生的法律事实,但是,它们也无法涵盖所有即将发生的和那些新生的法律事实。 这就注定了在法律解释时,如果只是像形式主义一样面向历史,其法律解释的结果即是让法律成为过去的桎梏,无法推动法律前进。 事实上,传统法律解释学的一大弊病即是常常推崇对制定法的死板遵从,试图用过去的规则去给未来立法,将未来所有的问题都以解释的方式使之在形式上自圆其说,原旨主义解释的路径便是如此。 但是历史也证明原旨主义注定无法涵盖法律解释的所有路径,所以之后又产生了能动主义法律解释。 能动主义在不断突破着原旨主义,过去如此,现在与将来也是如此。 法律解释一定要向前看,并不意味着要脱离法律的束缚,而是在对法律有着极重责任心的前提下,谨慎地推动法律向新生的事物看齐,慢慢地改进法律适应于未来,以架起过去法律与未知世界的事实的桥梁。

(三) 舍弃抽象规则，追寻实践与经验

法经济学认为法律规则是文本上的抽象规则,这些抽象规则无法与各式各样的具体案件发生直接的联系,在处理具体的案件中除了应当优先考虑抽象的法律规定外还需要考量各种经验因素对法律规则的影响。 这些经验因素可能包括:被告可以采取什么行动来避免自己违法或者犯罪,这些措施会不会有效,这些措施会给当事人增添多大的负担,此类案件的发生概率有多大,受害者是否可以避免伤害或者他们将以多大的成本来去避免伤害[8]92。 以上事实往往是与经验连接在一起的,法官需要联系以前发生过的事实,甚至统计过去的相关数据回答以上问题,而这些问题将决定着具体案件的结果。 法律实用主义主张借鉴诸多学科的科学性内容,要求法律解释除了坚决反对形式主义外并不排斥其他学科。 不但如此,法律实用主义还借用诸多学科的优势,让自身达到最优的中庸状态。 波斯纳所说法律实用主义并不仅仅关心眼前的后果,不是一种后果主义,它不反对社会科学,不是哈特式的实用主义、不是法律现世主义、不是批评主义法学、不是没有原则、不排斥法治,它会借用以上理论的合理之处,希望借助有效的修辞做出合乎情理的解释并得出合乎情理的判决[8]103。

(四) 法律解释的核心载体为法经济学，它是联系理论与实践的宝典

美国的诸多大法官,如马歇尔、霍姆斯、卡多佐等都是坚定的法律实用者,他们的理论虽有诸多可取之处,但是因充斥了各种价值哲学的思辨,显得较为凌乱,无法通过确定性的规则来概括。事实上,在他们的时代没有经济分析法学。 自经济分析法学诞生之后,法律实用主义则找到了最佳的载体。 当法律实用主义结合经济分析法学后,使得难以确定甚至难以言表的法律实用主义变得具有确定性、理性与系统性。 波斯纳等法官即是以经济分析法学的进路,开拓出了新的法律解释之路。

三、法经济学视角下法律解释方法论

在法史上,诸多有远见的法官,已经发现并且坚持运用法律实用主义作为法律解释核心论指导判决。 但是他们却未曾寻到一条将法律实用主义系统地、完整地展现到法律解释中的方法论。 直到20 世纪60 年代,法经济学的诞生,改变了这一格局。 法经济学诞生之后,便以席卷整个法学界之势,在结合法律实用主义的前提下,对法律解释的方法进行了全面革新与变更。 总的来说,经济学视角下的法律解释方法可作如下总结。

(一) 两个基本的分析范式

1.博弈分析范式

博弈分析即是将博弈应用于法律解释所形成的分析范式。 第一,博弈论关注个体对法律规则的反应,也关注在法律规则下行为人之间的互相反应。 第二,博弈论认可个人理性与集体理性之间的冲突,并希望在贯彻个人理性最大化的基础上,选择最佳的、长效性的最佳法律制度。 第三,博弈论可以处理特定情形之下不同主体之间产生的关系。 其引入了行为均衡论,可以有效地分析在遇到具体情形时,如何以法律化解纠纷。 第四,博弈论是升华了的谈判分析范式。 其理论为完善法律制度,克服阻碍,促进合作提供了理论基础和评价标准[12]87。

由于博弈论突破了古典经济学的无交易成本、无外部性等假设,使得法经济学成为了真正科学性的研究方式。 因此,博奕论受到了诸多法律解释者的喜好,在成为经济学主流分析范式的同时也为法律解释提供了有益的借鉴。

2.行为法经济学的分析范式

行为法经济学分析范式内容主要包含两个方面:一是构造一个良好的法律环境,最大化地降低行为人理性受到的限制和影响。 行为经济学试图说明那些限制行为人理性的因素,以期使得理性人全面考虑诸多因素做出最优的决策。 二是应用经济学的相关科学结论,以判断法律规则约束下行为人的反应,说明法律规则的效果,进而为法律规则的选择提供依据[12]89。

行为经济学将经济分析变得更广义化,它反复证明了人们一方面总在追求效益最大化,另一方面也在追求公平。 即便行为经济学的研究比较单薄,但是它的分析范式值得法经济学予以采纳。

(二) 四种基本分析进路

1.个体角色主义进路

所谓个体角色主义进路,是通过社会中的个体思维与行为的过程来获得对整体社会现象进行认知与总括的方法途径,它与整体主义方法相对应。 法经济学主张从个体角色出发观察与确定社会事实。 例如从法律关系的邀约方、承诺方、原告方、被告方等来分析研究,估算其决策成本、总收益及影响成本和收益的因素,在此基础上断言这些角色的行为,进而在此类行为人的选择基础上来断定整个社会的选择结果。 应当说个体决策的简单相加并不能当然成为整体结果的总和。 对于此种方法应当结合其他方法进行应用,否则将会陷入形式主义的泥潭。

2.有效激励与最优化分析

有效激励就是要求决策的产出一定要大于成本投入,法律中的激励包括正向的激励与逆向的激励。 正向的激励,如知识产权的保护,倘若发明人有了新的发明,则可通过法律赋予其在一定范围和时间内垄断该发明的专利权,使之获得更大的收益,从而鼓励更多的人发明创造,以促进社会经济发展。

3.规范实证分析与社会实证分析

规范实证分析与社会实证分析是两种迥然不同的分析方法。 法经济学视角下的规范分析,其目的是指导法官站在立法者角度进行思考并作出相应的法律解释,法律解释最终的目的是完善法律,达成最优化的规则输出。 这里的规范分析往往带有浓厚的价值判断,此点迥乎于规范法学派的研究方法。 根据法经济学的规范分析,如在刑法惩罚经济犯时,不应该强调自由刑而应该强调罚金,这样的目的是使经济犯罪的获益目的受到最大损失,从而遏制经济类犯罪。 社会实证分析则侧重于法律解释结果的实证效果,评判严格规则主义下的法律解释所得出的判决是否达成最佳社会效果,是否应当通过适当方式突破严格规则主义的限制。 此时法律解释中社会实证分析是用来修正规范实证分析,改良那些没有社会意义的法律规则。 规范实证分析与社会实证分析两者在理念上有所对立,但两者在法经济学视角下的实践运用中则可突破限制,紧密联系。

4.微观进路与宏观进路

法律经济学视角下的法律解释也存在微观与宏观进路之分。 所谓微观进路侧重于分析法律解释所涉及的法律关系主体之成本收益情况,以及在主体之间的互相作用下形成的行为结果。 微观进路往往借助博弈分析范式,它的研究对象一般指向具体的法律规则,这一进路有益于帮助理解各种法律规则背后的经济学逻辑。 当代许多法经济学家多沿用此方法,如波斯纳的研究便主要沿循微观进路。 法经济学视角下法律解释的宏观进路则更加注重法律制度和社会经济发展的联系,它试图通过法律解释的结果来影响社会经济的发展,主张每一个微观的法律解释都会与宏观的社会经济发展发生连接,法律解释不能背离社会经济发展的终极目的。 微观和宏观的经济分析进路连接起来则构成了更完整的法经济学视角下的法律解释方法进路。 当然,多数法律经济学家的视角常常是立足于微观分析,同时兼顾宏观分析,以微观分析为主、宏观分析为辅。

(三) 六种基本假设

法经济学视角下的法律解释总是离不开一些基本的假设前提,特别是针对人类行为的假设。这些假设有些是明示的,有些则是隐晦的。 此类假设同样蕴含于法经济学当中,此是经济学方法在法经济学中的映射,当然这些映射亦完全趋同于经济学中的基本假设。 法经济学之中的此类假设在法律解释方法中有着举足轻重的地位,它是展开法律解释经济分析的最基本元素,是进行法经济学范式分析的基本前提,可以说,在法经济学视角下的法律解释中,它们无处不在,也无时无刻不在发挥着重要的作用。 这些假设有如下六种。

1.理性人人格的假设

理性人的假设源自于经济学当中经济人的假设,从亚当斯密时代开始经济人的假设就已经存在,到了新古典经济学时期,经济人的假设进一步被精确化,其把个体人抽象成追求个人利益最大化的化身,其一切行为都表现为趋利避害谋得自身利益的最大化[13]37。

法经济学一方面继承了现代经济学和新古典经济学当中的经济人假设,同时它在经济人假设的基础上加入了交易费用的变量。 所有法律中都被灌入一个追求利益最大化的理性人,整个法律制度正是在这一假设当中展开的,例如民法中的理性人具有最大范围的自由,但同时法律也在一定程度上约束了理性人对于利益最大化追求的规定。 如规定理性人的权利不可滥用,滥用自己权利危害到他人权利的行使,危害到社会利益乃至国家利益,仍需承担相应的责任。 在行政法与刑法当中,追求利益最大化的理性人为极尽利益最大化,将可能进行一系列不法行为,行政法或刑法则一一列出这些不法行为,并分别通过各法律规则对此类行为进行否定性评价,以遏制理性人因为私欲而进行的无度的利益最大化追求。 在司法过程中,法官在展开法律解释时,亦不得不通过理性人的假设去推断当事人的最佳策略,以及通过推断理性人的行为并与具体当事人的行为进行比较分析,从而更好地诠释法律规定,以期给当事人公正的评价,阻断当事人可能存在的非法利益最大化追求途径。

2.稀缺性资源的假设

相对于每个人的需要,绝大多数的资源都是稀缺的,经济学领域研究的主要内容即是对稀缺性资源进行最优化配置,非稀缺物不在经济学研究范围之内,法律之中所涉猎的各类物,亦都是稀缺之物。 法律本身即是对法律中稀缺性利益(权益) 的分配或再分配,或为稀缺性资源订立分配方案。 从广义上讲,法律所维系的秩序即是对稀有资源进行配置的秩序,这本质上亦是对稀缺资源配置的有效保障。 我们所指的人类社会交往秩序、公共秩序、交通安全秩序、市场经济秩序等都属于上述的秩序范围,当法律规定的秩序配置遭遇挑战之时,即会产生诉讼纠纷。 纠纷一旦产生,法官则需要通过法律解释来明确法律本身的意图,重新修复稀缺资源优化配置模式。

3.有限理性的假设

理性是对理性人行为规则的基本假设。 何为理性呢? 简单来讲,理性是主体在特定环境下为实现目标所采取的合逻辑行为。 理性不仅是一种行为方式,而且是一种能力；不仅是一种能力,而且是一种理性意识和自觉性[13]46。 现代法经济学否认了人的完全理性说,如有限理性学说的代表人物西蒙认为,理性中的能力和意识具有不完全性,因此理性人的理性是有限的。 现实中的行为人,永远无法达到完全理性人的程度,所以现实中的行为人可能会或多或少地触犯法律规定,并承担相应的法律责任。 在法律解释方法的运用过程中,需要弥补法律否认有限理性的缺陷,对那些有限理性人无法预知、难以预知、没有能力预防的(法律规定的) 行为,在法律的允许范围内降低惩罚标准,凡触犯以上所述法律标准的,可从轻惩罚,以增进法律的可接受性,缓和法律完全理性和社会人有限理性之间的冲突与矛盾。

4.交易费用为正的假设

事实上交易费用为正并非虚拟设定的,而是实然存在的,零交易费用的行为只存在童话之中。司法诉讼会产生高昂的交易费用——当然这些交易费用的付出也是为了避免更大的交易成本付出的代价,可谓两害相权取其轻。 法官在法律解释时,必须要意识到当事人包括诉讼交易费用在内的各类成本,应在法律解释中力图避免或减少不必要的交易费用,降低无过错方的交易成本。 法官在法律解释的时候,应当通过更科学的解释方式降低各类不合理的实体法或程序法中的交易成本。

5.外部性的假设

外部性又叫做溢出效应,它是指个体或社会群体的行动或决策会使得其他人或社会受损或受益的情况。 外部性分为正外部性与负外部性:正外部性是指个体或社团活动使他人或社会收益,这种受益是无代价的受益；反之,负外部性则是指某个行为会使得他人或社会承受损失,即给他人造成损害而不用承担成本。 法律解释时,法官必须要着重考虑各种外部性。 其一,法官必须考量双方当事人行为的外部性,是否存在法律可限制其负外部性,张扬其正外部性。 其二,法官决定适用法律时,应判断是否会产生正外部性和负外部性,并激励正外部性,避免负外部性。 其三,遵循先例是否存在正外部性或负外部性。 应当通过法律解释获取正外部性的近期与远期后果,尽可能避免负外部性的近期或远期后果。 外部性其实是对规范法学派的修正,法律并非独立的存在,它依存社会之中,需要社会支持。

6.模型设定

模型假设是十分重要的经济学分析法,它在法律解释中亦会起到举足轻重的作用。 在无限多的变量当中,模型仅抽取少数几个易理解的关键因素,把真实的世界简化成相对简约的地图。 模型的重要价值不在于它的真实性,而在于它的功能,即使任何一张地图都不可能完全覆盖弯曲复杂的地球表面,但是这并不妨碍地图作为地球模型的功能[14]。 模型即是用虚拟的事物来解释真实的世界,在法律解释之中,简单的模型构架往往能更恰当地帮助法官理解法律、诠释法条,更好地弥合现实与法律之间的鸿沟。

四、法经济学视角下法律解释核心论与方法论的关系

(一) 两者的有机联系

法律实用主义作为法经济学视角下的法律解释核心,其在发展过程中也产生了很多的谱系,如马歇尔、霍姆斯、卡多佐、哈特、庞德等著名法学家对于法律实用主义各有独立见解,但他们的思想因个人经历喜好导致不少地方存在冲突、抵触。归其原因,在于前法经济学时代缺乏一种霸道有效的方式统领法学家们的思维,容易产生个性化、情绪化的理论思想,从而使法律实用主义复杂化、哲学化、多元化及不纯粹化。 法律经济分析方法作为法经济学视角下法律解释的特有方法,便是在这一背景下发展起来的；法律经济分析方法很快便统一了那些不同的法律实用主义思路,使得法律实用主义寻到了真正连接实践理性与实践本身的桥梁。

1.法律经济分析方法产生于法律实用主义的需求

法律实用主义旨在实现法律解释的最佳性能,使裁判更好地与社会融合,促进社会经济的发展。 但是限于当时社会科学认知的局限性,法学家及法官们无法通过有效的解释方法实现法律实用主义的目标,这也变相地导致了霍姆斯、卡多佐等人率性地根据主观色彩浓重的法律主观认知裁判案件并形成各有特点的但也有欠科学的法律实用主义理论。 直到科斯发表了著名的《社会成本问题》,引发了经济学界的革命,同时也逐步形成了法律经济分析方法这一科学性的分析范式[15]。事实上,法律经济分析方法的正式名称应当叫做法律的理性选择分析方法,它天生更适合于对政治学、法学进行分析。 法律实用主义几乎在经济分析方法诞生起,便将之吸纳；法律经济分析方法在法律实用主义的推动下不断扩张版图,最终垄断了整个北美法律界。

2.法律实用主义统领着法律经济分析方法不断演进与发展

自法律经济分析方法融入法律实用主义之中后,法律实用主义便演化为法律经济分析方法的核心价值观念,并时刻修正着法律经济分析方法的发展方向。 法律经济分析方法逐步摆脱经济学科的研究范式,转而成为一种专属诠释法律科学的专业方法。 当然,法律经济分析方法也活跃于社会学、政治学等领域,但其仍有别于法律解释的经济分析方法,也有别于经济学科中的经济分析法。 法律解释的经济分析方法在法律实用主义的统领下,已经成为法律解释学不可或缺的有机组成部分。

3.两者逐步融合、相辅相成

法律实用主义是法律解释的出发点和目标,法律经济分析方法则为法律解释提供了一条可以实现法律实用主义目的的路径。 自法律实用主义诞生以来,有且只有法律经济分析方法可完全适应法律实用主义,助其自我完善、自我实现。 法律实用主义亦进一步促进了法律经济分析方法的演变与发展,逐步使之愈来愈契合诠释法律与其他规则,两者已成为共立共赢的有机整体。

(二) 两者的区别

法律实用主义作为核心理论与作为方法的法律经济分析方法有着融洽的互补效应。 不过亦不能将两者等同起来,它们存在诸多不同点。

1.两者的产生的时间不同

法律实用主义的产生追溯到美国建国之初(马歇尔法官裁判时就显示出浓重的法律实用主义),甚至更早的时期(即北美殖民地时期)。 法律经济学则与制度经济学在同一时期产生,1960年科斯《社会成本问题》的发表奠定了法经济学的理论基础；之后随着1961 年卡拉布雷塞《关于风险分配和侵权法的一些思考》、1965 年阿尔钦《关于产权的经济学》等重要文献的发表,法经济学与制度经济学的研究日渐成熟起来；1970 年代,波斯纳等法官更是将成熟的法律经济分析方法广泛地应用于法律解释之中。 显然两者产生发展的时间点有百年的间隔。

2.两者的研究立场不同

法律实用主义基于日常实用主义路径,法律经济分析方法则源自经济学的逻辑分析。 日常实用主义带有极强的实践理性,也极具功利性,灵活的工具主义和多样化的手段(工具与手段必须合乎目的) 可以为法律解释提供有益的思辨。 经济分析方法的逻辑分析则是基于较精密的数学逻辑而发展起来的单边式思维方法,具有浓重的逻辑色彩与预判格调。 如果说日常实用主义是自由主义化身,那么法律经济分析方法的逻辑分析则有着保守主义的理性情结。 当两者碰撞在一起时,恰恰构成了统一在法律实用主义旗帜下的经济分析立场,形成保守主义与自由主义相得益彰的有机整合体。

3.两者所属学科不同

法律实用主义源自日常实用主义思维论,法律经济分析方法则来自于现代经济学与制度经济学。 日常实用主义起源于实用主义哲学与实践经验论,其在对哲学的反思中与实践的经验累积日益成熟并成为独立的学问。 现代经济学是研究人类经济活动的规律,研究价值的创造、转化和实现的规律。 制度经济学则是应用经济学方法,研究政治与制度所形成的新型学科。

综上所述,作为法律解释核心的法律实用主义与作为法律解释方法的法律经济分析方法有诸多不同点,但两者的融合,使得一加一远远大于二,成为近乎完美的共融体:法律实用主义变得科学化与精细化,不再是不确定的发散性思维,也不再是天马行空难以把握的理论；法律经济分析方法则由此摆脱了经济学的桎梏,变得更具灵活性与思辨性,狭义的法律经济分析方法淬炼成广义上的经济分析方法,其不但包括了理性选择分析,也吸纳了心理学分析、社会学分析、历史学分析、数学分析、生物学分析、物理学分析、化学分析中有价值的精粹为己所用。