论用水权市场交易的规范建构——基于流域生态系统存在价值的视角

●邵莉莉

一、问题之缘起

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出了“用水权”概念。〔1〕《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出：“建立健全用能权、用水权、排污权、碳排放权初始分配制度，创新有偿使用、预算管理、投融资机制，培育和发展交易市场。”参见《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，载中央政府网站， http://www.gov.cn/xinwen/2015-11/03/content_5004093.htm，2020年6月6日访问。2022年4月10日《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《意见》）在“打造统一的要素和资源市场”部分明确提出，要依托公共资源交易平台，建设全国统一的用水权交易市场，实行统一规范的行业标准、交易监管机制。关于用水权，我国法律只是规定了水资源的所有权、取水权和使用水域权，与水资源使用有关的行为被包含在水资源所有权或取水权权能之内，专指水使用权能。一是因为我国水资源所有权由国家代表全体人民享有，一般不进行转让和交易；二是基于我国水资源短缺的矛盾较为突出，国家通常也不直接使用水资源并获得收益，而是通过许可设立取水权的方式满足社会和经济主体的用水需求。

取水权派生于水资源所有权，是权利人使用水并获得利益，即为特定用途从特定源流而引取、使用水的权利。〔2〕参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第415页。可见，引取而获得水，其后使用水，引取水和使用水是取水权的主要权能内容。基于水资源的重要性和稀缺性，我国通过设立特许用益物权性质的取水权，以保证社会和经济主体公平、正当地使用水资源。同时为了更有效用地使用水资源，避免乃至禁止取水而不用、取水粗放低效或浪费型使用的情况，还作了连续停止取水满2年的，由原审批机关注销取水许可证的规定。〔3〕参见《取水许可和水资源费征收管理条例》第44条。

依法获得取水权的单位或个人通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可依法有偿转让其节约的水资源。〔4〕参见《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条。也就是说，在符合特定（法定化的）条件的前提下，可进行用水权交易。这是一种在合理界定和分配水资源使用权的基础上，通过市场机制实现水资源使用权在地区间、流域间、流域上下游、行业间、用水户间流转的行为。〔5〕参见《水权交易管理暂行办法》第2条。《意见》中的“用水权交易”、〔6〕为了与《意见》的指称保持一致，本文将实质上是取水权的交易和转让表达为用水权的交易和有偿转让。《取水许可和水资源费征收管理条例》中的“有偿转让水资源”、《水权交易管理暂行办法》中的“水权交易”，其交易和转让的对象是取水权，其交易和有偿转让中交付的对象乃是取水权主体对引取水后所节约的水资源使用权能，或者是有其他符合法定正当事由（如在符合用水总量控制指标和江河水量分配指标范围内结余水量，以及位于不同流域但具备调水条件的行政区域之间的生活生产用水）的对其取水后的水资源使用权能。

针对我国水资源短缺的突出矛盾，如何建立节水防污型社会，实现水资源的优化配置，从而提高水资源的利用效率和效益，其最根本的措施和办法均可通过设定特别条件的用水权交易和有偿转让予以实现。《意见》站在可持续发展和科学发展的战略高度，提出了建设全国统一的用水权交易市场，运用价值规律和市场化价格机制，开展标准化的受第三方监督的用水权交易，不仅法律基础充分，而且有利于水资源的有效定价、水资源供求关系的调节、水资源有效供给的增加，进而推动水资源利用由粗放低效向节约高效转变，促进水资源流向更高收益和效率的用途。

用水权的客体（自然状态下的水资源、水物质）由流域承载，〔7〕流域指由分水线所包围的河流集水区，分地面集水区和地下集水区两类。若地面集水区和地下集水区相重合，则称为闭合流域；若不重合，则称为非闭合流域。平时所称的流域，一般都指地面集水区。参见百度百科：《流域》，https://baike.so.com/doc/6048280-6261297.html，2022年5月26日访问。为了便于论述，本文将水流域与流域等同使用。对流域水资源的配置在决策和操作上具有复杂性，〔8〕参见王浩、王建华、秦大庸：《流域水资源合理配置的研究进展与发展方向》，载《水科学进展》2004年第1期，第125页。所以用水权交易会对第三方主体和经济、文化、水文过程及生态系统产生影响，〔9〕参见刘悦忆、郑航、赵建世等：《中国水权交易研究进展综述》，载《水利水电技术（中英文）》2021年第8期，第82页。也必然会对流域整体价值造成影响。流域由自然生态系统和社会经济系统共同组成。〔10〕为了便于论述，本文不作特别限定的场合，均将自然生态系统与生态系统等同使用。前者是指以流域为空间尺度的区域中的全部生物环境和物理环境的统一体，是在流域空间范围内生物成分和非生物成分通过物质循环、能量流动和信息交换而相互作用、相互依存所构成的有机联系的生态系统。后者是指人通过生产力和生产关系对流域自然生态系统产生的影响。〔11〕参见张婕、王济干、徐健：《流域生态补偿机制研究——基于主体行为分析》，科学出版社2017年版，第15页。两种系统价值共同构成流域整体价值。自然生态系统价值是流域生态系统本身所具有的自我价值、自身价值、存在价值，属于非经济价值；社会经济系统价值则是以人类利益为中心的生态系统服务价值，属于经济价值，可通过价值规律和市场价格机制以及民商法确立的一般交易规范反映和体现，〔12〕我国《民法典》第329条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”《水法》规定了水资源的开发、利用，以及水、水域和水工程的保护、用水管理、防汛与防洪等内容；《水权交易管理暂行办法》对可交易水权的范围和类型、交易主体和期限、交易价格形成机制、交易平台运作规范等作了具体规定。但不能对流域自然生态系统的存在价值（以下简称“流域存在价值”或“存在价值”）作出完全有效的反映和记载，所以仍需制定特别规范予以配合。

目前，各地开展的用水权市场交易所适用的买卖、转让等交易法律规范对用水权设立、交易准入、价格形成、特别交易方式、风险防范、利益补偿等方面的特殊规范，或暂付阙如，或有规定但不统一，或未能体现流域存在价值，这都会不同程度地掣肘国家用水权市场交易的健康发展。〔13〕据笔者通过“北大法宝”数据库查询，目前已制定发布用水权省级、副省级地方性法律规范（含政府规范性文件）的有广东省、内蒙古自治区、宁夏回族自治区、江苏省、青海省、山东省、河北省、甘肃省兰州市等，规定的内容较为简单，以对用水权的取得、转让、受让的条件与程序的管理为主要内容，市场交易规范阙如或者缺乏特别体现流域生态系统存在价值的市场交易规范。基于此，在《意见》已将全国统一用水权市场建设纳入“培育发展全国统一的生态环境市场”的大背景下，本文拟以流域存在价值为核心，尝试对受存在价值统领和制约的专门适用于用水权市场交易的法律规范和制度作一探讨，以期为专门用水权市场交易法律的制定提供管见。

二、用水权市场交易规范与流域存在价值的关系

用水权交易是经济主体对用水权的让与和取得，是对水资源的再次分配。基于用水权的客体是公共物品、水流域承载着自然生态与社会经济功能、用水权交易存在外部性而缺乏治理其对社会不利益的激励等特性，用水权市场交易不能完全受市场价值规律的支配，其交易规范应当在一般买卖、转让等交易法律规范的基础上，配套特别交易法律规范，而这些特别的交易法律规范需要反映和记载流域的存在价值。

（一）用水权与流域整体价值

流域整体价值除了对人类具有的经济、文化等为社会服务、使用的价值外，还包含无法通过市场价值直接体现的隐含着价值量的生态系统存在价值。前者属于流域为人类服务的直接和间接的使用价值，后者属于流域本身不以为人类服务为目的的非使用价值。对流域整体价值的认知不应只秉持“人类中心主义”，还应承认流域存在价值，其应当是以人类利益为中心的生态系统社会服务价值和流域生态系统自身所具有价值的有机协调，是将人类利益置于水资源和流域自然生态系统中，与生物、非生物的利益通过相互依存协调的有机整体。

客观上，用水权内含了流域存在价值。虽然用水权主体对水资源的支配、使用、利用性控制并享有相应的利益，但由于客体是水资源，所以行使用水行为和用水权交易必然对流域和第三方主体带来影响。〔14〕参见刘悦忆、郑航、赵建世等：《中国水权交易研究进展综述》，载《水利水电技术（中英文）》2021年第8期，第82页。这种价值不以人类的主观偏好为转移，应当在水资源和流域的使用过程中被尊重。

1.用水权内含流域服务功能价值

流域服务功能价值是指与流域所有属性有关的能满足人类各种需求的全部价值，既有对流域生态系统产品或服务的直接使用，包括对流域水量的消耗性使用和对流域景观等的非消耗性使用，也体现在大气调节、净化水质、涵养水源、生物栖息、径流调节、科研文化等方面。〔15〕同上注，第49页。

在用水权交易市场上，交易一方面直接改变了水资源的使用者对流域水量的消耗性利用，另一方面交易受让方享受了由用水权转让带来的碳储存、空气净化等调节服务，从而使水资源在交易后的价值发生了变化，即因水资源转移而产生的增值不但带来了产业生产的经济价值，而且带来了相应区域内居民用水效益和生态环境效益，这体现出的是水资源和流域的直接使用价值和间接使用价值。〔16〕参见马永喜：《水资源跨区转移的利益增值与利益补偿研究》，中国农业出版社2016年版，第94页。试举一例说明，在浙江省东阳市与义乌市用水权交易中，义乌市通过转让取得东阳市横锦水库每年4999.9万平方米永久用水权，提高了义乌市农民的生活水平，一定程度上缓解了义乌市经济社会的发展压力。但此举对于东阳农民来说，特别是那些处于灌区中下游的农民，水权交易损害了他们的既得利益，〔17〕参见赵连阁、胡从枢：《东阳—义乌水权交易的经济影响分析》，载《农业经济问题》2007年第4期，第53页。因为该用水权在转让过程中并未能反映和体现灌区中下游农民用水效益和未来水资源以及流域未来留存价值的变化。也就是说，在流域生态系统的使用价值方面，“农民因灌溉用水量得不到满足而使农业减产85～143斤，以2005年稻谷的市价0.7元/斤计算，农民减少收入59.5元～100.1元，远远大于所要支付的水费，即农民因水权交易减少了实际收益。”〔18〕同上注，第50页。这其中反映的只是其使用价值的影响，而对非使用价值的影响根本未予考虑。

用水权以自然状态下的具有流动性的水资源、水物质的使用、利用为内容，消耗、使用、利用的是流域生态体系中的水资源、水物质。而水资源、水物质与流域密不可分，是流域的一个要素性成分，因此，作为法律确认和保护的为生活基本需求和社会经济需求等消耗水资源行为，用水权理应承载流域生态系统的服务功能价值。在此意义上，用水权不完全是“法定的水资源非所有人对水资源份额所享有的一种财产权”，〔19〕裴丽萍：《可交易水权论》，载《法学评论》2007年第4期，第1页。其价值构成还需从水资源的多重属性出发，全面反映流域服务功能价值。

2.用水权内含流域存在价值

流域服务功能价值立足于人类利益，从人类中心主义角度揭示流域的价值，主要体现为流域的工具价值，也可称为流域的外在价值。与之相对，流域生态系统的自身价值有其内在目标（目标状态、目的点等）和规律，是系统的内在价值和内生价值，〔20〕参见裴广川主编：《环境伦理学》，高等教育出版社2002年版，第110页。也即流域的存在价值，它是自调节、自稳定、自组织系统的内在存在价值，具有非工具性和非经济性，是人类应尽可能多地拯救的自然价值，〔21〕参见［美］霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》，杨通进译，中国社会科学出版社2000年版，第389页。是一种非使用价值。

这种非使用价值表现为基于流域整个生态系统及其组成部分的存在价值（人类无论是否利用该系统资源，其存在价值总是一定的）和遗产价值（流域留给后代的价值，人类将流域生态系统资源遗留给子孙后代使用而认识到其续存的价值）。〔22〕参见吕宪国主编：《湿地生态系统保护与管理》，化学工业出版社2004年版，第201-205页。承认这种价值的客观存在，有助于揭示流域生态系统的不可逆转变化、濒危物种、生物栖息地、生物多样性等科学规律并为人类提供伦理认知。它不是孤立的，而是与其他生态系统共同形成了一个有机的联系整体。譬如，在中国西部，春季融雪提前、冰川退缩可能减少农业灌溉的可用水量。对于当前缺水压力较低的流域（如长江），用水成本较低；对于缺水压力较大的流域（如黄河），用水成本较高。此外，气候变化使未来流域供水成本的影响有所增加，这不仅是因为气候变化的程度加强，还因为水需求量的不断增加。〔23〕参见联合国政府间气候变化专门委员会：《气候变化与水资源的关联：影响和响应》，https://archive.ipcc.ch/pdf/technicalpapers/ccw/ccw%20zn/chapter_3_zn.pdf，2022年5月10日访问。由是可见，气候变化与水资源的这种相互关联性来自流域生态系统的内在价值，它不以人的利益为转移，而是自然生态系统的本质属性。若不尊重这种“内在价值”，破坏了整个自然生态系统的循环，便会影响人类和地球自身的存在和发展。例如，2012年，美国加利福尼亚州的淡水生态系统受到前所未有的损害，大坝阻塞了洄游鱼的产卵场，水库作业改变了河流流量，土地开发使基本栖息地退化，供水改道严重减少了许多河流的水量，使很多本土物种濒临灭绝。为此，该州采取了如下应对策略：在水权制度中，用水分配方案维持生态系统健康的方法依赖于最低流量标准，之前这些标准的执行不一，且在干旱期间通常导致水维持量不足；生态系统水规划和预算将一部分水分配给流域内的生态系统，以便在干旱时期能够更灵活和有效地应对水量不足。〔24〕See PPIC, Managing California’s Freshwater Ecosystems: Lessons from the 2012-16 Drought, https://www.ppic.org/wpcontent/uploads/1117ccr_appendix.pdf, last visit on May 26, 2022.

任何自然生态系统都有其生存和发展的内在目的性，这是其内在价值和系统价值的依据。一方面，这种价值具有客观性，不能还原为人的主观偏好，人类有责任维护和促进具有内在价值的生态系统的完整；〔25〕参见裴广川主编：《环境伦理学》，高等教育出版社2002年版，第132页。另一方面，生态系统还需要构建系统价值，“这种系统价值并不仅仅是部分价值（partvalues）的总和。作为部分的有机体并不赞赏物种种类的增加，但系统却存在这种增加。”〔26〕［美］霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》，杨通进译，中国社会科学出版社2000年版，第255页。于流域而言，其不是只有功能价值、工具价值，而是它的创造能够维持人的生命，从长远客观的角度来看，在创造和维持生命的生态系统之外，其生存和发展还存在内在目的性的自我要求价值。用水权必然内含流域生态系统的自调节、自稳定、自组织系统的内在存在价值。

3.存在价值要求人类对流域负有伦理责任

流域整体价值是流域生态系统存在价值和社会经济服务功能价值的统一体。人类和其他生命体与自然生态系统相互依赖，密不可分，构成了有机的生态系统。其中，人类是唯一的能动体，其既要对具有生命体征的动物和植物负有责任，同时也要对这个设计与保护、再造与改变生物共同体中的所有成员的生态系统负有责任。〔27〕同上注，第12页。人类必须尊重流域的自身、内在价值，这是人之于自然的责任。

生态系统是一个“生物共同体”，对共同体的责任可能比对个体的责任更为重要。〔28〕同上注，第218页。据此，承认流域存在价值，就意味着人类负有对流域生命保护的伦理责任，这种责任决定了人类不能完全用市场交易的价值规律对待包括水资源在内的流域开发和利用，必须注重对流域体现的各种非经济价值的保护。例如，2019年长江白鲟宣布灭绝，而诸如此类的流域生物多样性便无法再进行市场化交易。

人类对流域生态系统的责任反映了人对流域整个生态系统的尊重，从根本上说，它强调的是存在于流域生态系统中的“公共利益”。对这种“公共利益”的尊重是合道德的，人类应该将对流域生态系统视为是全人类系统的价值而不仅仅是流域的工具价值和内在价值，因为它可以满足人类（与地球）生存的客观要求。

人类对生态系统是否负有责任以环境伦理为基础，道德不应只是与人类有关，而与非人类存在物无关。道德主体是能承担责任和义务并对行为后果负责的存在物，道德客体是指道德主体对之负有道德义务和责任，且可能对之做出正确或错误行为的对象。道德客体属于行为的接受者，会引起人类的情感反应。〔29〕参见裴广川主编：《环境伦理学》，高等教育出版社2002年版，第274页。只有人类才能成为道德主体，而非人类存在物可以成为道德客体，如自然生态系统。只有承认非人类存在物能成为道德客体，赋予整个自然界生存权，人类才有资格担任道德的代言人，对包括流域生态系统在内的整个人类生态系统中的所有生命体和存在体负有伦理责任。在此基础上，依赖于流域和用水权市场交易法律规范，通过设置相关的义务规范并配置相应的法律后果（法律责任）才有其正当性和公平性。在用水权市场交易的法律规范方面，这种责任就是国家立法以明确保护和尊重流域存在价值和利益为目标、以用水权转让人和受让人的法定义务和法定责任为主要内容。

（二）存在价值对用水权市场交易规范的总体要求

流域存在价值是以流域中所有生命体系统和非生物的物理环境系统的水为本体的，其中的水包含水的归属、维持生命和人类尊严的水、用于公益活动和公益服务的水、产生经济效益的生产活动的经济发展用水、取缔威胁生命的用水。〔30〕参见联合国大会第76届会议：《水商品化和金融化对享有安全饮用水和卫生设施的人权的风险和影响》，A/76/159.用水权的市场交易对象虽只是水资源的使用权，是水资源使用权的转让，但其客体还是流域中的水资源，用水权市场交易规范不仅要受流域生态系统社会经济价值的制约，而且要受流域存在价值的制约。诚如所述，一方面，用水权的市场交易就是利用价值规律，用市场价格机制调节水资源的供求关系，激励节水，并促进水资源流向更高收益和效率的用途；另一方面，水流域承载着自然生态的自我功能，用水权客体是公益物品，用水权交易存在外部性而无法自我治理其对社会的不利益。因此，需要我们在交易法律规范中加以设计，对那些无法用价值规律和市场价格机制衡量的流域存在价值（非经济价值）作出反映和记载，形成受法律保护的“非资源环境权益”并承担不损害该权益之义务，实现在通过用水权市场交易调节水资源的供求关系，进而激励节水和促进水资源流向更高收益和效率的用途，同时避免和尽可能地减小用水权市场交易对流域河道内水流量过程、河道外用水以及对水文过程和生态系统的损害影响，实现用水权市场交易的“无损害”。〔31〕刘悦忆、郑航、赵建世等：《中国水权交易研究进展综述》，载《水利水电技术（中英文）》2021年第8期，第82页。

1.存在价值在用水权市场交易规范中的体现

用水权交易是社会经济主体对用水权的让与和取得，是对水资源的再次分配行为。作为自愿交易的法律基础，产权通过把商品从对他们估值较低的人手中转移到估值较高的人手中来实现效率配置。用水权正是运用产权的这种激励机制，按照一定的分配原则对水资源实施的分配。通过用水权价格来有效调节水资源的供求关系，以此激励节水，同时促进水资源流向更高收益和效率的用途。但是，该交易同样存在外部性问题，会导致市场失灵。考察用水权法律制度从无产权、公有产权到个体产权的变迁过程可以发现，个体并不能有效解决外部性问题，或者说，私人并不能解决用水权转移过程中所产生的对流域生态环境的损害影响，要解决外部性问题需要与之适应的价值理念和法律规制体系的配合。

如前所述，流域存在价值是非经济性的，不是也不应以人类的利益来衡量，即不是作为以实现人类利益为目的的工具价值，而是流域生态系统以自我生存和发展为目的和有用性的价值，是不以人的意志为转移的客观、内在之存在。〔32〕参见裴广川主编：《环境伦理学》，高等教育出版社2002年版，第134页。这决定了对水资源的利用决不能以牺牲流域的非经济性价值来满足人类的利益，否则会物极必反，让人类失去生存之根本。

尊重和保护流域非经济性价值的实质就是尊重和保护人类的长远发展利益，即便会为此付出一些成本（包含较多的机会成本）。譬如，“南水北调工程可能会促进入侵植物向北扩张蔓延并最终入侵京津冀受水区”，专家建议“尽早开展监测预警工作，以控制入侵物种随南水北调工程的扩张蔓延，进而阻止或降低其对京津冀尤其是华北最大水源地——白洋淀和雄安新区生态环境的威胁。”〔33〕郑志鑫、王瑞、张风娟等：《重要外来入侵植物随南水北调工程传入京津冀受水区的风险评估》，载《生物安全学报》2018年第4期，第14页。又如，在“北京市朝阳区自然之友环境研究所、中国水电顾问集团新平开发有限公司等民事再审案”中，再审法院认为，该案涉项目继续建设势必导致包含国家一级重点保护动物绿孔雀的栖息地及国家一级重点保护植物陈氏苏铁在内的生物生境被淹没，并对案涉淹没区整个生态系统生物多样性和生物安全构成紧迫、严重且不可逆的重大风险。〔34〕参见北京市朝阳区自然之友环境研究所、中国水电顾问集团新平开发有限公司等民事申请再审审查民事裁定书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=13e93907f6d2466c8df7ae4300ff11e7，2022年6月8日访问。法院裁定，新平开发有限公司不得建设戛洒江一级水电站建设项目，不得截流蓄水。另外，参考2021年水权交易成交量的相关数据——取水权交易为30000万平方米，区域水权交易为1000万平方米，灌溉用户交易为零可以发现，三种类型的交易量并不平衡，这种价格上的不平衡，导致了水权交易的价格整体偏低。〔35〕参见中国水权交易所，http://www.cwex.org.cn/publiccms/webfile/index.html，2022年6月9日访问。究其原因，各地建立的水权市场过于强调市场机制和价值规律功能，忽略了市场机制本身的缺陷，忽视了包括用水权市场交易在内的水权交易价格形成中必要的国家调节作用和规制，造成了水权市场交易价格并未能真实反映水资源的真正价值，特别是没有反映流域生态系统的存在价值。

可见，若想稳定、健康地发展全国统一的用水权市场交易，需要率先完善和建构用水权市场交易规范，尤其是应当尊重和综合考量流域的非经济性价值。

2.存在价值经法律调整后成为“非资源环境权益”

存在价值的揭示建立在人类对自然生态系统存在价值充分认识的基础上。英文单词“resource（资源）”的前缀“re （重新）”所表达的意涵是人类通过劳动可以把自然物加工改造成对人类有用之物，自然物价值的生成过程就是劳动的过程。〔36〕参见［美］霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》，杨通进译，中国社会科学出版社2000年版，第6页。所以，资源有两层含义：一是经过人类改造的普通资源；二是保持其原本状态的特殊资源。对自然资源进行开发和利用是资源经济价值的体现，其通常与人类的智力相结合。人类对生态系统价值的认知就是源于自然资源开发、改造和利用后能成为对人类有用之物的过程和结果。随着人类对资源认知的不断增进，这种认知开始从资源的“经济性”逐步过渡到资源的“审美性”“遗存性”等形而上的认知上。只是这种认知仍局限于“人类中心主义”的环境伦理观，属于资源的非使用性价值，尚不够客观和全面。〔37〕参见于丽英、窦义粟：《自然资源价值及其评估方法研究》，载《2006中国循环经济发展论坛——2006中国国际循环经济博览会暨循环经济立法与政策研讨会文集》（2006年7月8日），第273-274页。

资源以生态系统为载体，生态系统的自我生存和发展是其最根本的目的，若人类在开发和利用资源的过程中不认识、不顾及生态系统的这些特性，便无法得到人类有意识的尊重和保护。整体上看，生态系统是资源及人类生存和发展必不可少的“来源”或“根源”，其可为人类社会的生存和发展提供有用性，展现资源的社会经济价值；同时，生态系统作为自然界以一定空间维度中的全部生物生境和物理环境的统一体，通过生物成分和非生物成分的物质循环、能量流动和信息交换而相互作用、相互依存构成了一个有机联系的生态物体系，为资源类与非资源类的存在物提供生存和发展的基质与载体，展现其自然的存在价值。

由此可见，生态系统是资源的基础和源泉，生态系统由资源展现的经济价值建立在生态系统存在价值的基础上，生态系统价值包括社会经济价值与非经济性存在价值。非经济性存在价值以所有自然生命体系统和非生物的物理环境系统为本体，是以其本系统的自我生存和发展有用性为目的的。在具有意志性的规范意义上，受法律确认和保护的生态系统利益和有用性具体表现为自然资源的资源权、财产权；在认识论上，生态系统的非经济性价值难以被一一对应于具体的有物理形状之物，故其表现为一种受法律确认和保护的体系性、系统性的“非资源环境权益”。在法律规范层面，这种非经济价值和有用性在用水权市场交易中体现为人类长远利益和自然的要求，应在用水权交易规范上加以体现，成为“非资源环境权益”的一种。

虽然“可交易水权定义的内涵中所包括的核心要素或本质要求为财产权性质，因为水权可交易的重要基础就是他具有财产权特性”，〔38〕裴丽萍：《可交易水权论》，载《法学评论》2007年第4期，第49页。但若忽视流域及其承载的水资源的“非资源环境权益”，在用水权交易中只考虑水和水流域的资源权、财产权，未考虑水资源和水流域作为自然资源所内含的非经济价值，那么显然不利于流域自然生态的生存、发展及整体性保护。举例说明，2014年，全国七个水权试点地方之一的内蒙古通过在河套灌区沈乌灌域开展节水工程，建立了用水权交易市场。然经检测和研究发现，节水工程实施后，灌域范围内生物丰度指数和水域密度指数有所下降，植被覆盖指数有所增加，表明工程实施后对灌域植被覆盖度产生了正面影响，对生物丰度和水域密度产生了负面影响，〔39〕参见刘钢等：《水权交易实践与研究》，中国水利水电出版社2020年版，第45页。这说明该利用节约水资源进行的用水权交易对灌区的生物多样性及水域面积造成了一定影响，佐证了需要重视对灌区生态系统存在价值的保护。在2021年3月22日世界水日之际，联合国特别报告员认为，有必要从伦理角度考虑水不同用途和功能制度的法律优先层级：生命用水，公益功能、用途和服务用水，经济发展用水，危及生命和公共健康的用水；在实践方面，通过用水权市场交易方式解决缺水难题最严重的两个问题是超出生态系统实际可持续可用流量的含水层过度开发和过度分配水权。这两个问题均由不可持续的管理方法造成，还会因气候变化而加剧，〔40〕参见联合国大会第76届会议：《水商品化和金融化对享有安全饮用水和卫生设施的人权的风险和影响》，A/76/159.说明开展用水权市场交易应当考虑水生生态系统、生物多样性的整体性保护，若河流被过度占用，就意味着总占用权实际超过了平均流量在低流量时期的水量。如此一来，许多河流会因人为调水而减少流量，导致生物多样性数量的减少甚至灭绝。如果那样，用水权市场交易最终便会名存实亡。

综上，在用水权市场交易中，构建用水权交易规范，流域和水资源的社会经济价值的利用和有效率地发挥作用固然重要，但还须兼顾全流域生态系统的非经济价值，并在交易中优先考虑并形成受法律规范保护的非资源环境权益，这既体现了法律对自然生态系统的独立保护，也是对用水权人正当、合理的限制，“对某些权益予以优先保护，对另一些权益则予以适当的克减或进行合理限制”，符合权利平等保护的原则。〔41〕参见王利明：《论民事权益位阶：以〈民法典〉为中心》，载《中国法学》2022年第1期，第35页。于规制用水权市场交易活动的法律规范而言，不损害流域“非资源环境权益”就是以人类和自然可持续发展为宗旨，以对流域和水资源生态系统的存在价值的尊重和保护为实质的调节、指导用水权市场交易的法律原则。

3.不损害“非资源环境权益”要求人类对流域生态系统负有法律义务和责任

“非资源环境权益”是法律对流域生态系统存在价值的独立保护和尊重，生态系统存在价值独立于人类利益，人类不能仅据自身利益而不顾后果地改造大自然和利用非资源性的自然物。〔42〕参见金海统：《资源权论》，法律出版社2010年版，第154页。在用水权市场交易中，不损害流域“非资源环境权益”要求人类在对水资源利用的活动中必须对流域自然生态系统的尊重和保护进行规范意义上的评价，并通过法律规范确立用水权转让人和受让人的作为和不作为义务，以及违反这种义务而引起的新的特定义务（不利后果的责任义务）。〔43〕参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社·北京大学出版社2007年版，第168页。“非资源环境权益”的享有者是全人类，对于用水权转让人和受让人而言，他们均负有作为与不作为的义务。

在这种关系中，国家作为全民的代表可享有“非资源环境权益”，同时又有管理、维护好这种权益的道义责任和法律义务。在规制用水权市场交易的专门法律规范中，国家需要落实不损害“非资源环境权益”。其一，应当在专门的规制用水权市场交易法律规范中将不损害流域“非资源环境权益”明确为一般性规范，用以指导、调节用水权市场交易特别规范的确立和适用；其二，确立政府管理部门必须对流域生态系统存在价值进行规划评估，以划定可进行市场交易的用水权对象及其范围；其三，确立用水权设立、转移、终止活动中对“非资源环境权益”保护的具体规范；其四，通过将流域生态系统的存在价值纳入水资源使用费、设立流域非资源环境保护基金等方式建立用水权市场交易的流域生态系统影响补偿制度，使水资源体现的财产价值凭借市场交易转化为有型的财产。

三、流域存在价值评估制度的建立

流域存在价值评估属于生态评估的一种，生态价值评估借助科学的手段和方法对生态系统服务进行量化和货币化评价，能够帮助人类更清晰地认识生态环境的动态发展状况，对人类的永续存在和代内、代际公平保障的作用巨大。我国《水权交易管理暂行办法》《取水许可和水资源费征收管理条例》《取水许可管理办法》均未规定水资源使用权市场交易中的流域评估制度和规范；《水权交易管理暂行办法》第5条关于“水权交易应当坚持积极稳妥、因地制宜、公正有序，实行政府调控与市场调节相结合，符合最严格水资源管理制度要求，有利于水资源高效利用与节约保护，不得影响公共利益或者利害关系人合法权益”的规定，属于指导用水权市场交易的原则和一般规定，还有必要在专门用水权市场交易法律制定中建构流域存在价值的评估制度与规范。

（一）价值评估的意义

生态文明主张人与自然和谐相处，人类在利用自然为自身服务的过程中应该尊重自然本身的存在价值和运行规律。除了对人类的效用外，生态系统对其他物种也有着不可替代的存在价值。而且，人类对生态产品和生态服务的偏好会随人类认知的发展和科技的进步而有所不同，若只注重眼前经济利益而罔顾生态系统的内在和谐，就会对人类的可持续发展、对后代人发展的权利造成不可估量的损害。所以，流域生态系统的存在价值必须纳入流域生态价值评估的考量范围。

但是，流域和水资源的“非资源环境权益”并不能直接在市场上进行交易，无法体现在用水权的市场交易价格中，还需借助专门的手段和方法把隐含的生态成本显现出来，也就是说，可借助价值评估方法量化其有用性的边际价值。〔44〕参见黄锡生、何雪梅：《生态价值评估制度探究——兼论资产评估法的完善》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2014 年第1 期，122页。价值评估是指专门机构和专业人员按照特定的标准和程序，运用科学的方法和技术手段，对流域生态系统的存在和遗存进行货币化的价值评价和判断的行为。流域存在价值是流域的非使用价值和非服务价值，所以评估并不针对流域生态系统所提供的生态服务和使用价值进行评价和判断。

建立流域存在价值的评估制度，是在用水权乃至水权市场交易活动中落实流域生态保护红线，建立流域生态系统预防损害制度，平衡好利益主体的行为和权益的关键。具体而言，国家水主管机关可利用流域生态系统存在价值的评估结论，划定和调整可进行市场交易的用水权对象及其范围，综合考虑用水权交易对人类的服务功能与生态系统自身要求，对用水权市场交易中为了照顾流域生态系统存在价值和利益而进行必要、适当的国家调节。这种国家调节主要是对不能利用价值规律和市场价格机制进行调整的与用水权市场交易相关的活动及其社会关系，国家可通过立法制定特别的法律规范，对反映价值规律和市场价格机制的交易法律规范进行必要的补充和例外的调整。

（二）价值评估的方法选择

在人类认识所及的范围内，通过经济技术方法得出的货币单位仍是衡量生态价值最适宜的指标。凭借赋予环境物品或服务以货币价值的一套理论、原则和方法，人们可把生态环境同其他具有货币价值的商品一样，纳入社会经济活动的“成本—效益”分析体系中，即“货币是人们购买商品和服务时所表示出的偏好的单位，通过交换过程及其结果，在很大程度上揭示出人们真实的评价意愿。这样，‘内在价值’也可以使用工具价值的评价手段，并且使用同一种量化的单位（货币）在一定程度上得以表现出来。”〔45〕陈喜乐、潘力：《低碳经济下的生态环境价值、评价及其方法》，载《未来与发展》2011年第1期，第49页。

目前国际公认和经常使用的生态环境价值评估方法主要有费用支出法、市场价值法、机会成本法、边际机会成本法、防护费用法、恢复费用法、影子项目法、享乐价值法、条件价值评估法等，除了条件价值评估法外，其他评估法只适合于生态环境服务功能的价值评估，并不适合生态系统自身存在价值的评价和评估。〔46〕同上注，第49页。

普通商品通过市场交换而具有市场价格，其支付意愿的组成部分皆能直接求出，而对某些生态价值而言，如生态系统内在价值，因不能市场交换而无市场价格,其支付意愿无法直接获得。条件价值评估法（contingent valuation method，CVM）是利用效用最大化原理，以得到商品或服务的价值为目的，采用问卷调查的方式，直接询问人们在模拟市场中对某项生态系统服务功能改善的支付意愿或放弃某项服务功能而愿意忍受的接受意愿，以此揭示被调查者对环境物品和服务的偏好，最终得出公共物品的非利用经济价值。申言之，通过模拟市场技术的方法直接询问人们对某种生态价值的支付意愿，再通过相关统计处理，获得具有代表性的数据。该技术方法的核心是直接调查咨询人们对生态系统功能的支付意愿或接受意愿，并以此来表达生态系统功能的经济价值，适用于对缺乏实际市场和替代市场交换商品的价值评估。

条件价值评估法是当下用于评价环境物品非利用经济价值的最流行研究方法之一，且被认为是生态系统功能非利用经济价值评估的唯一方法，在国内外已有不少典型适用案例。〔47〕参见陈琳、欧阳志云、王效科等：《条件价值评估法在非市场价值评估中的应用》，载《生态学报》2006年第2期，第611页。因此，流域存在价值作为生态环境存在价值、内在价值的一种类型，其评估方法同样可采用已较为成熟的条件价值评估法。

（三）评估制度的法律安排

“生态价值评估是整个资产评估的重要组成部分，是对生态资产的量化并货币化的评价和判断”，〔48〕黄锡生、何雪梅：《生态价值评估制度探究——兼论资产评估法的完善》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2014 年第1 期，第123-124页。由于流域存在价值难以通过市场直接交换体现，所以还须以专门手段和方法把隐含的生态成本显示出来。我国《资产评估法》对资产评估的法律原则、适用对象、评估机构、评估专业人员、评估机构评估程序、监督管理、法律责任有具体规定。其第2条规定：“资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”其中的“无形资产”“其他经济权益”与流域存在价值有着高度的共通性，所以，建立我国流域存在价值评估制度只需在专门规制用水权市场交易的法律规范中明确规定用水权市场交易必须对承载水资源的流域存在价值进行价值评估即可，具体规定可直接适用《资产评估法》。

四、流域存在价值统领下用水权市场的特别规范

（一）生态保护红线内流域的用水权禁止市场交易

我国《环境保护法》第29条规定：“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域，珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹，以及人文遗迹、古树名木，应当采取措施予以保护，严禁破坏。”除了《环境保护法》中关于生态保护红线的基本规定外，我国还未形成具体并体系化的生态保护红线法律制度，还需依赖专门法律法规和地方立法进行细化。

生态保护红线的实质是生态环境安全和生态系统存续的底线，旨在建立最为严格的生态保护制度，对生态功能保障、环境质量安全和自然资源利用等方面提出更高的监管要求，从而促进人口资源与环境相均衡、经济社会与生态效益相统一。具体而言，生态保护红线可划分为生态功能保障基线、环境质量安全底线、自然资源利用上限三大类。〔49〕参见李干杰：《生态保护红线：确保国家生态安全的生命线》，载《求是》2014年第2期，第45页。

对水资源而言，国家“十一五”规划期间第一次设定了水资源的生态保护红线，并在之后的规划中得到延续。三条红线分别为水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线、水功能区限制纳污红线。〔50〕参见范俊荣、段浩：《论生态保护红线的底线效应》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2021年第1期，第114页。流域存在价值的评估可将隐性的包括水资源在内的流域存在价值显现出来，通过评估制度显示流域和水资源存在价值后，有利于明确对流域及其承载的水资源是否要实行最为严格的生态保护制度。在此意义上，流域存在价值评估制度就是落实、细化《环境保护法》中关于生态保护红线基本规定的措施之一。“根据《环境保护法》要求，生态保护红线一旦划定，必须实行严格保护，相比于其他生态空间，应实施最严格的环境准入制度与管控措施。”〔51〕黄润秋：《划定生态保护红线 守住国家生态安全的底线和生命线》，载《时事报告（党委中心组学习）》2017年第5期，第54页。因此，根据《环境保护法》第29条的规定，列入生态保护红线的流域及其水资源必须实行最严格的保护制度，应当禁止用水权进行市场交易。

用水权市场交易会对第三方和流域及其水资源产生影响，且必然会损害、贬损流域及其水资源的存在价值（哪怕其使用功能价值再高）。〔52〕参见刘悦忆、郑航、赵建世等：《中国水权交易研究进展综述》，载《水利水电技术（中英文）》 2021年第8期，第82页。以“合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水灾，实现水资源的可持续利用”为任务的我国《水法》仅在第7条规定了“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度”，没有对取水权、用水权所涉及的水资源开发、利用等流域生态保护红线作出具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》也无此方面的规定。各地方性的用水权市场交易法律规范同样未规定“生态保护红线之内的流域用水权不得进行市场交易”，例如，《兰州市水权交易试点实施方案》设立的水权交易基本原则之一是“坚持总量控制和定额管理原则。按照实行最严格水资源管理‘三条红线’要求，水权交易以用水总量控制和定额管理为基础，水资源论证为前提。根据经济社会发展需要，及时调整修订行业用水定额，利用市场机制促进水资源优化配置和高效利用”，并未明确“生态保护红线之内的流域用水权不得进行市场交易”。《江苏省水权交易管理办法（试行）》第11条规定的属于不得开展水权交易的情形只是“（一）地表水水权指标用于地下水取水点；（二）公共供水企业的取水转变用途的；（三）水资源用途变更可能对第三者或者社会公共利益产生重大损害的；（四）法律、法规规定的其他情形”，未明确“生态保护红线之内的流域用水权不得进行市场交易”。《宁夏回族自治区用水权市场交易规范》同样没有明确“生态保护红线之内的流域用水权不得进行市场交易”。

鉴于此，有必要在我国专门的用水权市场交易法律中明确“生态保护红线之内的流域用水权不得进行市场交易”规范。

（二）流域存在价值纳入水资源费的构成

我国《水法》第7条规定了水资源有偿使用制度，彻底改变了以往无偿使用、低价使用甚至无偿调拨的不合理用水制度，建立了使用水资源按价付费，通过水市场实现水资源有偿转让的制度。〔53〕参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期，第80页。国家通过强制性手段对利用水资源的个人和单位收取使用费，以实现对水资源的科学、有效利用，进而实现经济的可持续发展。虽然水资源的所有权归国家代表的全体人民享有，但通常情况下水资源的使用者多为私主体，这决定了有偿使用水资源具有充分条件和正当性法律基础。

依据《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》的规定，对水资源有偿使用制度实施程序的步骤主要分为取水许可和水资源费征收两部分。当获得了取水许可证后，取水单位或个人就应当向主管部门缴纳水资源费，这种水资源费相当于水资源的价格（水价）。获得了取水许可的申请者向国家缴纳水资源费后，才获得对水资源的使用权。水资源使用费就是初始（一级市场）取得用水权的对价。国家作为全民所有的水资源的代表者、管理者在充分保障水资源国家所有的前提下，由所有权派生的取水权、水资源使用权、用水权有偿转让给社会经济主体就是对水资源的有偿转让，属于水权交易的一级市场。〔54〕参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期，第85页。《取水许可和水资源费征收管理条例》第28条第3款规定：“水资源费征收标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、水行政主管部门制定，报本级人民政府批准，并报国务院价格主管部门、财政部门和水行政主管部门备案。其中，由流域管理机构审批取水的中央直属和跨省、自治区、直辖市水利工程的水资源费征收标准，由国务院价格主管部门会同国务院财政部门、水行政主管部门制定。”第29条规定：“制定水资源费征收标准，应当遵循下列原则：（一）促进水资源的合理开发、利用、节约和保护；（二）与当地水资源条件和经济社会发展水平相适应；（三）统筹地表水和地下水的合理开发利用，防止地下水过量开采；（四）充分考虑不同产业和行业的差别。”

综合而言，目前我国水价的构成主要考量的是供水设施的运行费用和产权收益，没有虑及水的资源价值；〔55〕参见张莲莹：《水资源有偿使用制度法律问题研究》，昆明理工大学2017年度硕士学位论文，第34页。在一些地方，还会有水的资源价值和污水处理费（环境水价）的考量，〔56〕参见曹明德：《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》2004年第1期，第80页。然而，这些均不能体现承载水资源的流域存在价值。因此，在分配和审查水资源取用资格和权利确认的过程中，要尊重人类与自然的关系，要秉持人与自然和谐相处的理念，留足生态和环境用水，协调好流域和水资源保护与经济社会发展的关系，要充分认识水资源的可持续利用是经济社会持续发展的基础。这就需要在水资源费中体现流域存在价值，有必要在调整用水权市场交易关系的专门法律规范中明确将经评估的流域存在价值纳入、分摊进水资源费的构成中。

用水权是法律对水资源使用、利用、收益的确认和保护，用水权的取得是用水权市场交易的前提，将流域存在价值融入水资源费价格形成机制中，并不会给生存和公益等用水带来额外负担，因为《取水许可和水资源费征收管理条例》 第4条已经规定“下列情形不需要申请领取取水许可证：（一）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；（二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；（三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水；（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。”取得用水权后，在进行二级市场的价格形成过程中纳入流域生态系统存在价值的考量，并通过价值规律和市场价格机制的作用，就能顺其自然地体现流域生态系统的存在价值。

作为水资源费构成中流域生态系统存在价值的那部分价格，其功能在于预防和应对人为取用水而对水资源及其流域生态系统的影响，以及为国家积极履行流域生态系统风险预防义务提供资金支持。故此，有必要用法规范的形式明确规定：水资源费构成中反映流域生态系统价值的那部分费用必须按照省级和跨省的流域行政管理层级，建立流域非资源环境保护基金。这种基金的主要功能是补偿、维护流域存在价值，对流域自身退化价值的提升和修复，以及为保护流域生态系统存在价值而控制、限制、禁止人类必需的生态用水之取水和用水资格的补偿性支出。

（三）建立专门的用水权市场交易特别规范

社会经济主体取得用水权且符合法律规定的不禁止市场化交易情形的，依法可通过统一的水权市场进行流转交易。但是，基于“水资源的负外部性，每个水资源利用主体对于水资源的利用都会对其他利用主体产生不利影响。农业向工业转换水权，水权交易的水量、期限等来水条件改变，直接对灌区农业生态造成影响，同时水权变化反作用于径流，进而影响下游河流水文过程，因此，水权交易将会导致显著的自然环境外部性”，〔57〕李春晖、孙炼、张楠等：《水权交易对生态环境影响研究进展》，载《水科学进展》 2016年第2期，第308页。此外，处于流域生态系统特别时期或流域出现了特别突发情况的条件下，用水权市场交易也会影响流域存在价值，此际就应当对用水权市场交易进行一定的限制，对此，专门的用水权市场交易法律必须给予特别限制规定。

1.对自然水流方向与交易水流方向相反的用水权市场交易进行实质审查

用水权交易改变着原排水、退水过程，改变着地表径流补给和排泄的时空规律，改变了水权出让区和受让区生物生存的需水过程，使生态环境发生了变化，河道下游非水权交易区的生态水文也会因此受到影响，使一些水生生物的空间分布格局发生改变。

为了研究减少水权分配对生态的影响，有学者“建立了线性规划模型对灌区水权交易进行模拟，模拟结果显示，水权交易扩大了取水量和天然径流之间的差值，这意味着水权交易产生了不利的生态影响”，〔58〕同上注，第311页。并且“交易的水量在上下游转移方向的不同也会影响到水质变化趋势，一般认为下游向上游转移水权会对水环境产生负面影响”。〔59〕同上注，第312页。从水流的上游向下游转让用水权对流域环境的负面影响小，但在现实中，用水权市场交易情况也有下游的用水权者向上游社会经济主体转让用水权的。如果自然水流方向与交易水流方向相反，那么上游（用水权受让方）向下游（用水权转让方）的最大输水能力是下游向上游卖水量的上限。如果卖水量超出此上限，那么意味着上游增蓄/用的水量超出此系统中下游可能减少的最大水量，将影响系统外的第三方（如卖方减少从其他水源的供水），并给流域的生态系统本身承载的存在价值带来变化，〔60〕参见郑航、王忠静、赵建世：《水权分配、管理及交易——理论、技术与实务》，中国水利水电出版社2019年版，第167页。下游供给方区域水源水量的减少可能会影响水体生态环境，上游增加的用水对水生态承载增加一定的污染负面影响。〔61〕参见苏钊贤、张国兴：《黄河流域水权交易实践探索、瓶颈制约与突破路径》，载《华北水利水电大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第30页。

故此，有必要在专门调整用水权市场交易关系的法律规范中对下游向上游转移用水权的市场交易登记的实质审查规范加以明确，对这种用水权转让的登记申请进行“不得影响和损害流域生态系统存在价值”的实质审查，确保这类用水权交易不会超过当地生态允许的最大取水量，不会影响环境用水和自然生态系统的健康；同时，还要对此类用水权交易适用动态监督评估制度，发现有危害流域生态系统存在价值情况的，管理机关应当及时终止下游向上游用水权市场交易的有效性，及时撤销此类用水权转让的效力。

2.跨区域用水权市场交易必须对流域生态系统存在价值进行评估

我国《水权交易管理暂行办法》第8条规定：“区域水权交易在县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位之间进行。”可见，跨区域用水权交易就是水资源使用权的部分或全部在跨县级以上行政区域之间的转让，因为这种出让者并未缴纳水资源费，所以其实质是用水权与取水权合一的转让。根据《水权交易管理暂行办法》第2、3条的规定，以县级以上地方人民政府或者其授权的部门、单位为主体进行的跨区域用水权交易，也属于通过市场机制实现水资源使用权在地区之间、流域之间、流域上下游之间、行业之间、用水户之间流转。

跨区域用水权交易影响区域广，不仅改变了水权出让区和受让区生物生存的需水过程，使生态环境发生变化，而且河道下游非水权交易区生态水文也会因此受到影响，导致一些水生生物的空间分布格局发生改变。〔62〕参见李春晖、孙炼、张楠等：《水权交易对生态环境影响研究进展》，载《水科学进展》2016年第2期，第311页。与此同时，跨区域用水权交易往往需要建设输水设施，这也会引起该区域原有生态环境的改变，使该区域内动植物的生长环境以及一些自然环境随着生态环境的改变出现变化。如在前文所述的东阳市与义乌市水权交易案中，除了要建造50公里引水管道工程外，转让方东阳市还要改造水库引入新水源——从梓溪引水填补横锦水库的措施不同程度地导致了梓溪水流方向的改变，对原梓溪经过流域的自然生态环境造成了一定的影响，也在一定程度上影响了依靠梓溪生产、生活用水供给的嵊州市的利益。相对于一般的非区域用水权市场交易，有必要对跨区域用水权市场交易设置更加严格的反映和保护流域生态系统存在价值的特别限制条件，将跨区域用水权交易对流域生态环境的不利影响降至最低。〔63〕从贯彻用水权市场交易不损害第三者利益的原则出发，对跨区域用水权市场交易除了必须设立更严格的反映流域生态系统存在价值的生态环境保障等特别限制条件外，还必须设立更严格的保障第三者利益的特别限制条件。当然，后者不属于本文主题讨论的范围。

我国《水权交易管理暂行办法》第二章主要是对跨区域用水权市场交易的程序规定。其中第10条“交易各方一般应当以水权交易平台或者其他具备相应能力的机构评估价为基准价格，进行协商定价或者竞价；也可以直接协商定价”的规定，没有明确跨区域用水权交易对流域生态系统存在价值的规范。同样地，地方性用水权市场交易法律规范也大多对此类用水权市场交易未作出流域生态系统存在价值的重视和保护要求。如在《江苏省水权交易管理办法（试行）》第7条第2款的规定中，虽然有“区域水权交易对转让方及受让方产生的水资源、水生态影响应当控制在当地水资源、水环境承载能力、输配水工程体现工程能力范围内”的规定，从总体上对跨区域用水权市场交易可能影响流域生态系统存在价值的重视和保护提出了要求，但是对如何实现这些总体要求的具体适用规范未有涉及。

要想在跨区域用水权市场交易中反映和保护流域生态系统存在价值的要求，可以在我国专门的用水权市场交易法律中明确规定：“跨区域用水权市场交易必须对流域生态系统存在价值进行评估，并确定交易价格中包含了流域生态系统存在价值。”

3.农业用水权市场交易的特别条件规范

目前，在我国用水权市场交易中，农业用水向效益高的非农用水转移的现象越发明显。〔64〕参见姜文来：《我国农业用水权亟待解决四大问题》，载《农经》2014年第11期，第11页。由于大量水资源通过农业用水权置换成工业用水权，而工业企业往往规模较大和排污集中，所以会对区域水质的改善带来很大压力，从而进一步诱发流域水环境污染风险。〔65〕参见苏钊贤、张国兴：《黄河流域水权交易实践探索、瓶颈制约与突破路径》，载《华北水利水电大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第30页。也就是说，“在中国水权从农业转让到工业，工业企业的生产效益增加，区域的排污量也必将增加，会对区域水质的改善产生压力，特别是高耗水高污染工业（如煤化工行业），水污染风险增加。”〔66〕李春晖、孙炼、张楠等：《水权交易对生态环境影响研究进展》，载《水科学进展》2016年第2期，第312页。并且，农业用水权转让不仅涉及和影响水资源体现的功能价值，还涉及和影响流域整体生态系统的价值，特别会涉及和影响流域生态系统的存在价值，如转让方在转让农业用水时会产生水土流失、生物多样性锐减等后果，这就涉及专门调整用水权市场交易社会关系的法律规范是否要对可用于市场交易的用水权类型和交易的用途（主要是农业用水权通过市场置换为工业用水权）作出必要的限制。

根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条的规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”之后施行的《水权交易管理暂行办法》对可用于市场交易的用水权类型和交易转让的用途未作必要的限制性规定。大多数地方性用水权市场交易法律规范也对此未作规定，仅有一些（绝对）禁止交易的规定。例如，《广东省水权交易管理试行办法》第3条第2款规定：“水权交易不得危害公共利益，不得挤占城乡居民生活、农业生产和生态环境合理用水，不得损害第三方合法权益。”《山东省水权交易管理办法》第7条规定：“农业水权应当优先用于农业生产，在区域内农业用水得到基本满足后可以向其他行业交易。”《内蒙古自治区水权交易管理办法》第30条规定：“属于下列情形之一的，不得开展水权交易：（一）城乡居民生活用水；（二）生态用水转变为工业用水；（三）水资源用途变更可能对第三方或者社会公共利益产生重大损害的；（四）地下水超采区范围内的取用水指标；（五）法律、法规规定的其他情形。”

就农业用水权而言，绝对禁止其进行市场交易将无法实现“推动水资源利用由粗放低效向节约高效转变，促进水资源流向更高收益和效率的用途”这一用水权市场交易宗旨。因此，对于农业用水权而言，既要允许其进行市场交易，又要根据保护和反映流域存在价值以及维护战略性资源安全的要求，对其市场交易作出必要限制。当然，这种限制不是绝对禁止的，而是在市场交易机制和价值规律之外，以及在其他类型用水权市场交易的一般无差别制约规范（如对用水权市场交易的转让方当事人和受让方当事人资格限制和审查规范）之外，设立的特别针对农业用水权市场交易的调节、制约规范，只有同时满足如下条件，农业用水权才能进行市场交易。其一，对农业用水权市场交易进行实质审查，主要针对受让方的有关主体资格、受让后的水资源用途及出让的水资源数量等进行审查；如果农业用水权通过市场交易转变为工业用水权的，受让方必须具备合格的工业用水可行性、效益、环境影响等条件（这些条件可由符合国家相关规定的评估机构出具报告予以说明）。其二，市场交易转让农业用水权的水资源必须是通过节水措施节约出来的灌溉水量。这样既可保证农业的基础发展，又可避免农业用水通过市场交易转为工业用水后出现干旱导致农业灌溉缺水而影响农业生产的稳定。在农业用水权经市场交易转让后成为工业用水权的有效期间内，若出现干旱缺水严重、发生流域突发事故、出现重大气候变化等影响到流域生物多样性和流域生态系统存在价值等情形的，〔67〕参见郑航、王忠静、赵建世：《水权分配、管理及交易——理论、技术与实务》，中国水利水电出版社2019年版，第169页。国家可以行使用水权市场交易监督、干预权，提前收回该用水权并给予相应补偿，待影响流域生物多样性和流域生态系统存在价值的情形完全消失后，方可根据具体情况依法出让用水权。

五、结语

流域是水资源和水生态系统的载体，用水权内含了流域的整体价值，这种价值由生态系统服务功能价值和生态系统存在价值组成，前者是“以人类为中心”的经济评估的一部分，后者是与人类感恩与否无关的独立价值。因此，用水权既内含了流域生态系统的服务功能价值，也内含了流域所具有的独立的存在价值。这种内在价值是不以人的利益为转移的，是自然生态系统的本质属性，要求人类将流域看成是与人类一样的平等的主体，而不是主体与客体的关系，即这种主体间性范式表现为“我—你、我—我”的关系，而非主客二分范式的“我—他”的关系，这样的主体间性要求人类对流域负有伦理责任。

基于此，用水权市场交易法律规范的设计应当考虑能体现流域存在价值的法律规范，如建立流域存在价值评估制度；明确被列入生态保护红线内流域的用水权不得进行市场交易；将流域生态系统存在价值纳入水资源费构成中；对自然水流方向与交易水流方向相反的用水权市场交易实行关于不影响和损害流域生态系统存在价值的实质审查；跨区域用水权市场交易必须对流域生态系统存在价值进行评估；农业用水权市场交易需要对转让的水资源性质、数量、受让后水资源的用途、受让方的资格等进行实质审查。