金融刑法中的抑制模式

●张小宁

一、问题的引出：金融刑法中隐含的问题

一直以来，关于金融交易违法犯罪行为的规制，我国采用的都是刑事立法引导商事立法的格局。以操纵证券市场的行为方式为例，我国在1997年《刑法》制定之时便规定了联合买卖等四种方式以及兜底条款，随后在1998年制定的《证券法》则完全照搬了刑法中关于操纵证券市场罪的相关规定。此后便一直遵循着刑法修订在先而证券法修订在后的节奏，最近的一次修订也不例外。在两高联合发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2019年司法解释》）第1条针对《刑法》第182条的操纵方式进行了补充规定之后，2020年3月1日起施行的《证券法》第55条、第56条也随之作出了相应修改。从新《证券法》条文的修订内容上看，其与《2019年司法解释》之间堪称完美衔接，而此后的《刑法修正案（十一）》对于第182条的修订正是以前两者为模板的。立法或司法解释的及时修订或补充固然具有积极意义，但我国刑事立法的“大而全”模式所导致金融刑罚法规模糊不清的问题却妨碍了金融犯罪规制机制的健全与完善，特别是长期以来“刑事法变更在前，非刑事法跟进在后”的立法惯例造成了刑法对非刑事立法规定内容的束缚。这说明了我国金融犯罪规制机制在如下两个方面存在着隐患：（1）交易规则不清。仍以操纵证券市场行为方式为例，金融市场交易中频发但刑法规定阙如的操纵方式远不止目前规定的九种，在相关司法解释未予明确规定的情况下，《刑法》第182条兜底条款在司法适用中被滥用的风险难言得到了真正的消弭。这将直接影响到操纵证券市场罪的实务认定，而适用兜底条款是否违反罪刑法定主义的疑虑也始终未能得到消解。（2）未能改变我国刑事立法引导非刑事立法的格局，造成了非刑事法律的制定与修订始终难以摆脱刑事法律桎梏的局面。前述1997年《刑法》与1998年《证券法》的制定，以及《2019年司法解释》与新《证券法》修订之间的关系都清楚地显示出了这一点。

近十年来，我国金融市场领域早已是乱象迭生，相关立法修正及司法解释一直在试图扭转这一局面，却始终收效甚微。究其原因，主要是规制机制的不健全，而具体到金融刑事立法与司法层面，便是目前我国的立法与司法模式已经难以适应交易方式日渐丰富的金融市场现状，但更深层次的原因在于我国自建立金融商品交易市场以来一直所采用的金融抑制模式。在该模式下，我国的金融体制从创设之初便带有极为强烈的政府管控色彩，而我国经济体制的原初形态又进一步加深了金融抑制模式的“重管控、轻自律”这一弊端。由此导致的问题是：我国金融刑事立法与司法领域仅注重粗犷型的制度与框架构建，但却忽视了精细化的规则设定，为日后我国金融市场的良性运行与发展埋下了严重的隐患。

二、金融抑制的成因及表现

上述问题的根源在于我国的金融刑法带有“压制型法”的特征。在20世纪90年代初，为了实现国家经济战略目标，我国在金融市场建立之初采用的是政府主导型的市场经济体制，即以日本金融体制为代表的“东亚模式”。〔1〕参见吴敬琏：《直面大转型时代》，生活·读书·新知三联书店2014年版，第8页。在这种模式的影响下，政府强调对金融市场的帮扶，具体投射到金融刑法领域，便表现为以政府管控为主，以市场自律为辅的“压制型”金融刑法。当然，需要说明的是，“压制”不宜从“压迫”这一表面含义理解，而是指其片面追求秩序与稳定以及权力本位，因而忽视了法律的价值内核。〔2〕参见崔建伟：《刑事司法的“回应型”转向——寻求处罚实质合理性的基点》，载《河北法学》2019年第2期，第169页。正如该概念的发明人——伯克利学派的诺内特与塞尔兹尼克两位教授所言：虽然压制型法可以为设置秩序提供便利工具，但是在求得以认同为基础的稳定性方面，还远远不能胜任。〔3〕参见［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第58页。而这正是金融抑制模式在金融刑法领域的体现，这一模式不仅对我国金融市场三十多年来的改革发展产生了深远影响，同时也一直主导着我国金融法制尤其是金融刑事立法与司法的基本立场。

（一）金融抑制的成因

“金融抑制（financial repression）”最初是经济学概念，最早是在20世纪70年代初由斯坦福大学的爱德华·肖教授与罗纳德·I·麦金农教授在著作《经济发展中的金融深化》与《经济发展中的货币与资本》中提出的。〔4〕参见［美］爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》，邵伏军、许晓明、宋先平译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2015年版，第8页； ［美］罗纳德·I·麦金农：《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海三联书店·上海人民出版社1997年版，第76页。据研究，发展中国家普遍存在政府对金融市场中的价格机制、资金配置、金融机构及跨境资本流动等实施各种形式的过度干预与介入的现象。其典型特点为，政府对于金融活动的强行干预造成了对金融价格与金融交易的人为管控，各类金融机构不同程度地承担着政策性负担，导致不良资产比率高，经营能力差，其根本原因在于政府对国有银行的隐性担保以及对金融市场的管制。〔5〕参见丁骋骋：《中国金融改革的内在逻辑与外部绩效：1979—2009》，载《经济学家》2010年第9期，第64页。众所周知，我国经济体制的转轨工作始于20世纪90年代初，在现代金融市场体制创建之初，主要参考的是以日本金融体制为代表的东亚模式。与金融体制发达国家更为注重市场自律的金融自治模式相比，东亚模式实际上是一种重政府管控而轻市场自律的金融抑制模式。不同模式之间的优劣是非暂且不论，在我国金融市场的草创之初，正值日韩及我国台湾等采用东亚模式的国家或地区处于金融经济的腾飞阶段，无论是在经济飞速发展的直观刺激性抑或是国际地缘格局的贴近性上，这一模式对于当时的我国而言都具有着天然的吸引力。因此，东亚模式也就成为我国在当时客观经济环境下的必然选择。

不可否认的是，在相当长的一段历史时期内，东亚模式对于我国的现代经济发展与金融市场稳定都发挥了积极作用。从短期成效来看，政府对金融市场的微观干预确实有助于我国在机制创设与发展初期有效地控制金融风险，刺激经济快速增长。但不可忽视的是，从长期成效来看，东亚模式是一种粗放式的经济增长模式，在不断创造经济奇迹的同时也蕴含着深刻的危机：市场发育程度不良、应对风险能力低下。日本20世纪90年代初的泡沫经济崩溃，以及此后的亚洲金融危机便是这种机制弊端的反噬效果。随着我国市场经济体制改革进入深水区，其背后隐藏的诸多问题也逐渐浮出水面。面对当今日益加剧的金融市场风险，由于过度强调政府在金融体系中的主导作用，故而维护金融秩序、保持金融稳定也就顺理成章地成了我国金融法制建设中的首要目标，进而致使金融市场的自律机制难以形成。由此引发的问题是：为了防范金融风险、稳定金融情势，政府监管金融市场的主导思想通常是“维稳”而非“激活”，金融监管的重点在于“防堵”而非“疏导”，整体而言，重管制而轻自律，重秩序而轻权益，具体表现则如下所述。

（二）金融抑制的具体表现

1. 金融市场自律机制不完备

由于长期处于政府管控之下，国内金融市场自律机制的发育和成熟受到了严重的限制。以政府为主导的金融抑制模式虽然可以在较短的金融周期内实现经济的高速发展，但却是以牺牲国民经济权益和经济自由为代价的。进入21世纪以来，我国股市接连经历了多次过山车式的震荡和盘跌，因证券市场中的过度投机现象而产生的股市泡沫不断涌现又旋即破灭，如此周而复始。泡沫经济崩溃的先兆已经明显地表露出来，更何况我国证券市场的长期疲软状态也早已是不争的事实。从规制机制的视角来看，原因主要在于以下两点：（1）在发行方面，监管机关的恣意管控侵占了市场自律调整的空间；（2）在交易方面，监管机关偏重于处罚与制裁而忽视了制定规则的意义。具体到金融刑事领域，规制的落实往往只能依赖于严刑峻法附带的威慑力，刑法工具主义得以空前强化，这反而引发了市场参与者的逆反心理，进一步弱化了市场信用机制的健全。市场自律机制的成熟既需要依靠政府行政管控的逐步减退，同时也离不开金融市场交易主体自律性的不断提升。但由于受到政府的严格管控，投资者的金融权益得不到有效保护，导致金融市场的自律机制始终无法得到正常的发展，甚至走向了扭曲和畸形。近年来我国证券市场中违法犯罪案件的急剧增长，便是最为典型的表现。尽管国内证券市场长期处于低迷状态，但是证券违法犯罪活动却异常活跃。对此不得不反思的是，我国刑法关于证券犯罪的处罚不可谓不严厉了，但为何证券犯罪仍然如此活跃？究其原因，恐怕正在于因自律机制的欠缺而导致违法诱惑力急剧增强。

2. 民间资本融资渠道不畅

在金融抑制模式的强力影响之下，间接融资往往会取得一种特殊且稳固的地位，换言之，由于政府的政策性支持，银行等间接融资机构会得到政府的特殊保护。〔6〕参见王曙光：《金融自由化与经济发展》，北京大学出版社2003年版，第66-67页。这不仅从根本上造成了直接融资市场的持续萎缩，致使我国资本市场在企业直接融资环节中发挥的作用微乎其微，而且也极度压缩了我国民间金融的生存空间。金融学的研究表明，我国严重的金融抑制问题是造成企业融资难的重要原因。金融抑制具有“所有制歧视”与“规模歧视”的特征，导致正规金融的融资成本上升，迫使各类企业尤其是中小企业更多地选择非正规融资渠道进行融资。〔7〕参见王春超、赖艳：《金融抑制与企业融资渠道选择行为研究》，载《经济评论》2017年第5期，第54页。这也是近些年非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行证券罪及擅自发行股票、公司、企业债券罪等非法集资类犯罪案件数量急剧攀升的根源所在。特别是非法吸收公众存款罪，以其开放的犯罪构成和不断翻新的司法解释，逐渐在非法集资的罪名体系中占据了较多的适用空间。〔8〕参见何小勇：《我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变》，载《政治与法律》2016年第4期，第55页。自“孙大午非法吸收公众存款案”以来，我国民营企业的融资困境引起了研究界的广泛关注，也引发了对于我国现行金融监管体制及其罚则妥当性的质疑。与国有企业相比，民营企业在融资时通常会面临更多的刑事风险，如果将未经正规融资途径进行集资的行为一概纳入非法吸收公众存款罪的规制范围，对深陷融资困局的民营企业而言无疑是雪上加霜。但问题恰在于，目前对于非法集资的处理方式并不能准确地区分一般商业交易行为与非法集资行为，而以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为的做法，实际上是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。〔9〕参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期，第43页。因此，司法实践中，由于立法将非法吸收公众存款罪定性为行为犯，导致其构成要件严重异化，致使本罪沦为非法集资类犯罪的口袋罪，这严重挫伤了民营企业进行金融创新的积极性，造成大量民间资本外流。故而，有观点指出，既需要从形式角度准确把握非法吸收公众存款罪的四性特征，也应当从刑事政策的角度设置出罪口，从而防止本罪的扩大适用，体现“宽严相济”的刑事政策的要求。〔10〕参见王新：《指导性案例对网络非法集资犯罪的界定》，载《政法论丛》2021年第1期，第122页。

除非法集资类犯罪之外，骗取贷款罪、高利转贷罪等贷款类犯罪在实务中也面临着同样的问题。我国《刑法修正案（六）》以第175条之一的形式将骗取贷款行为纳入到刑法规制范围内，由于骗取贷款罪的罪状中“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”这一表述过于模糊，使该罪具备了口袋化的特质。近年来，骗取贷款罪在司法实务中开始逐渐呈现出适用的泛化倾向，大量有足额担保或者能够足额偿付而不过是申请贷款的证明文件略有瑕疵的贷款行为都被错误地认定为骗取贷款罪，这同样是金融抑制模式投射到刑事司法领域的典型表现。〔11〕参见张小宁：《骗取贷款罪节制适用的背景及路径》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期，第83页。骗取贷款罪的规范适用问题成为学界关注的焦点，也终于迫使《刑法修正案（十一）》删除了“或者有其他严重情节”这一模糊表述。此外，自现行刑法设立高利转贷罪以来，该罪在过去十多年的时间内都近乎休眠状态，但近几年来的适用频率却突然提高。反对声音也随之而起，有观点直指该罪的合理性问题：高利转贷是金融抑制下的必然产物，但随着金融体制改革的不断深化，有必要重新审视高利转贷罪的合理性。〔12〕参见阮柏云、温少昊：《重新审视高利转贷罪》，载刘明祥、田宏杰主编：《刑事法探究》（第4卷），中国人民公安大学出版社2012年版，第198页。另有观点则指明了该罪的非罪化路径：基于原有的维护金融安全而实施的高压管控的立法目的不再符合当前经济与金融发展形势，从高利转贷罪的规制逻辑出发，较为隐蔽的行为模式导致高利转贷罪发案率较低，且高担保率使由高利转贷行为引发的风险非常有限。相反，转贷行为的存在不仅进一步提高了信贷资金的利用效率，而且与深化金融改革的目标存在契合性。因此，即便废除高利转贷罪，采取限制转贷的利率标准以及对转贷资金进行登记等措施，也能实现对转贷行为的有效规制和监管。〔13〕参见姚万勤：《高利转贷除罪化实证研究》，载《政治与法律》2018年第3期，第39页。总体而言，与近几年来备受关注的骗取贷款罪相比，尚处于活跃化初期的高利转贷罪显然还未能引起研究界足够的重视。但笔者认为还是需要警惕该罪近年来表现出的过度活跃化趋势，否则，其极有可能步非法吸收公众存款罪与骗取贷款罪之后尘，成为下一个被滥用的口袋罪名。

从金融法制的角度来看，产生上述问题的根本原因在于金融抑制模式引导下形成的僵化金融监管体制。具体而言，我国金融刑法制定与修订的根本目的便在于维系这种体制所构建的金融秩序，而这一金融秩序的维护必然是以加强政府行政干预为手段并以牺牲国民经济利益为代价的，这就造成了我国金融刑法带有上述“压制型法”的特征，其弊端自然也是显而易见的。

三、金融抑制模式的弊端

从金融发展长远预期来看，继续维持这种金融抑制模式可能会造成金融市场的资源配置效率与资金流动性的降低，恐怕将难以实现国家的总体经济发展战略目标。有学者指出：市场化改革进程之中的中国金融体系带有极为浓厚的“金融抑制”色彩，这就导致了中国金融法律制度的某些根本性缺陷，毫无疑问的是，“金融抑制”战略的推行已成为中国金融市场法治化转型的制度障碍。〔14〕参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第1页。如前文所述，我国金融刑事规制在规则设定与适用上的模糊不清引起了诸多弊端，详情如下所述。

（一）刑法与金融法的难以匹配

一直以来，我国的刑事立法奉行的是“大而全”而非“小而精”的立法理念，故而刑法一元化体制完全主导了我国金融刑事立法与司法工作，这种立法模式上的法典主义造成了原本应当并且也能够提供精细化操作规则的金融刑法随之彻底失去了生存空间，因而必然导致刑法与金融法在细节上的难以匹配。金融法律法规与金融刑法通常由不同立法部门起草，不同法域之间考虑问题的角度自然也有所不同，而金融刑法在描述构成要件时往往又习惯采用“违反……法律法规”的援引模式，故而金融法律法规中有关金融违法的规定内容往往直接影响到定罪量刑。由于金融商事交易规则的纷杂多变远远超出粗枝大叶的刑事立法的反应速度，因此，刑法与金融法之间的不匹配也就成了金融刑事规制中难以克服的弊端。

以“光大证券乌龙指事件”为例，该案在学界与实务界中引发了诸多争议，其核心焦点在于该案中光大证券公司在因程序出错而巨量购入180ETF成分股之后，旋即利用这一信息在股指期货市场上卖出IF1309、IF1312股指期货合约的反向交易行为是否构成内幕交易。实际上，该案属于跨市场内幕交易的新型案例，或者可以认为其属于涉及金融衍生品的内幕交易案件。尽管证监会与法院认定该行为构成内幕交易，但由于此前我国《证券法》与《期货交易管理条例》在内幕交易构成要件的规定上存在一定差异，对于涉及跨市场交易的本案，直接适用金融法的相关规定显然是不妥当的。虽然该案并非刑事案件，但该案的争议问题暴露出我国有关内幕交易规制的具体规则过于模糊与不足，难以妥善应对此类跨市场的内幕交易违法案件。〔15〕参见刘成墉：《金融衍生品内幕交易问题研究》，法律出版社2018年版，第64页。关于内幕交易行为的刑事规制，我国一直以来采用的都是证券与期货犯罪合并规定的立法模式，将证券内幕交易罪与期货内幕交易罪不加区分地规定在我国《刑法》第180条中，而这种不考虑证券市场与期货市场交易特点的统合立法模式在处理金融衍生品内幕交易的刑事案件时，必然会引起构成要件解释与适用上的混淆，进而造成因构成要件的模糊不清而导致认定困难的尴尬局面。透过“光大证券乌龙指事件”，需要重新审视的是我国刑法对于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪的规制未能作出差异化规则设定的问题。由于期货交易能“以小博大”和买空卖空，所以期货犯罪对于金融市场的破坏无论在数量上还是范围上均可能大于证券犯罪。〔16〕参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第74页。在刑法暂时未能针对不同市场的内幕交易犯罪作出差异化规定的立法现状下，为了解决上述问题，原本应当先通过制定相关刑事司法解释，针对证券与期货市场中的内幕交易犯罪分别予以规定。但2012年5月22日两高联合出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却依旧延续着刑法合并处理证券犯罪与期货犯罪的传统模式，并未依据期货交易的特点特别是金融创新过程中不断涌现的新型期货交易的行为样态，对证券与期货内幕交易犯罪作出实质性区分。对于期货内幕交易犯罪的核心要素与相应的证券内幕交易犯罪之间是否存在实质性或者重大量化差异的问题，亦未进行任何具体考察。〔17〕参见谢杰：《最新内幕交易犯罪司法解释的缺陷与规则优化》，载《法学》2012年第10期，第138页。由此可见，无论是刑法还是司法解释，无不体现着我国刑事立法“宜粗不宜细”的显著特点，也正是这一特点导致了金融交易规则设定的不明确性。

（二）犯罪化标准的单一设定

受到金融抑制模式的影响，以国家金融秩序维护作为金融刑事立法建构及保护法益选择的基本立场，这是典型的秩序法益观，违反金融管理秩序成为犯罪化的主要根据，并由此构建起了“管制型”的金融刑法体系。〔18〕参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》， 载《政治与法律》2017年第5期，第40页。在这种单一犯罪化标准的指导下，一方面，金融管理秩序成为金融刑法的重点甚至是唯一的保护对象，并由此设立了妨害信用卡管理罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等一系列单纯违反特定金融管理秩序的犯罪。然而，针对特定金融秩序的侵害，唯一能确定的只有行为是否违反了相应金融管理法律法规的规定，至于金融秩序究竟受到了何种程度的侵害，行为是否达到了扰乱具体金融管理秩序的程度，则只能通过交易金额或其他情节进行评价，而这明显是缺乏入罪的实质依据的。

与之相对，投资者权益始终处于保护法益的边缘地带而得不到足够的重视。以填补损失为例，证券交易中的填补损失作为一种典型的“劫贫济富”行为，理应被禁止。日本《金融商品交易法》将该类行为明文规定为犯罪，而我国则仅在新《证券法》第135条中规定禁止该类行为，并在第209条中对违反第135条的相应行政处罚作出规定，却未在刑法中设定相应罚则。新《证券法》第135条中规定证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。与修订之前的条文相比，删除了“以任何方式”的表述。鉴于填补损失在一定条件下是被允许的，这一修改可谓立法上的进步。但遗憾之处在于，此次修订并未对相应的违法阻却事由作出更为具体的规定。从投资者权益保障的视角出发，违法的填补损失行为与内幕交易、操作证券市场等行为在本质上其实并无任何差别，均属于针对投资者尤其是中小投资者的一种证券欺诈行为。详言之，首先，填补损失行为是对投资者所做出的稳赚不赔的保证，其损害的首先是证券市场交易的公正性。其次，填补损失针对的是极少数的大客户，广大中小投资者不可能享受这种优惠待遇。再次，既然大客户的损失得到了填补，那么这种待遇上的不平等将会进一步加剧中小投资者因信息不对称所造成的投资风险，使中小投资者面临更大的投资风险。最后，由于填补损失行为往往都是采取暗箱操作的方式，所以证券市场交易的公开性也无法得到保障。因此，本罪的保护法益应当既包括证券交易的三公原则，也包括普通投资者的合法权益。〔19〕参见张小宁：《论证券交易填补损失处罚规定的完善——以日本法的填补损失罪为参考》，载《东岳论丛》2015年第6期，第179页。而后者才应当是填补损失行为入罪的根源所在。然而，虽然这种行为违背了证券市场交易的“三公”原则并且损害了中小投资者权益，但证券市场交易秩序却未必会受到影响。如前文所述，在金融抑制模式下，金融秩序的维稳主要依赖于政府的行政介入与管控，市场规制原理几乎没有施展空间，我国证券市场自律机制因受到长期的金融抑制早已走向了扭曲和畸形，那么填补损失行为对于证券市场价格形成机制所造成的不良影响自然也就可以忽略不计了。再加上金融抑制模式对投资者权益保护所持的一贯漠视态度，在立法者看来，规制金融犯罪的目的仅仅在于维持金融市场秩序稳定，所以像填补损失这种主要损害的是投资者金融权益的证券违法行为，因其不符合金融刑法所设定的犯罪化标准，也就完全没有必要将其纳入金融刑法的规制范围之内了。

（三）罪名适用范围的不当扩张

金融刑法片面强调对金融秩序的保护，造成具体罪名适用范围的不当扩张。仍以骗取贷款罪为例，作为近年来金融犯罪中的热点罪名，骗取贷款罪的过度扩张与适用引发了学界的普遍担忧。对此，有学者指出：骗取贷款罪的滥用实际上已经使本罪沦为了口袋罪。只有对本罪的保护法益即贷款安全进行实质认定，才能准确把握骗贷行为以及情节严重的认定标准，从而合理地划定本罪的适用范围。〔20〕参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，载《法商研究》2016年第5期，第50页。针对本罪的滥用之殇，有学者指出：本罪的罪状具有高度的概括性，相关的司法解释和指导性案例迟迟没有制定与出台，导致该罪在司法实践中具有很大的弹性，出现了诸多问题，突出表现为“重欺骗手段”“轻因果关系”，忽略对被害方是否“陷入错误认识”的考察，机械和孤立地套用该罪的追诉标准，从而导致该罪的扩大化适用。〔21〕参见王新：《骗取贷款罪的适用问题和教义学解析》，载《政治与法律》2019年第10期，第50页。

在我国金融体制转轨过程中，金融刑法依然保持着浓厚的管制主义色彩，骗取贷款罪正是诞生于这一时代背景下。在立法之际，由于未准确界定骗取贷款罪的涵盖范围，导致本罪自设立以来就与贷款诈骗罪之间存在适用上的争议。前者规定在《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪中，而后者则规定在第三章第五节的金融诈骗罪中。从犯罪构造上看，两者存在显著的不同，但由于对二者之间的逻辑关系缺乏清晰的认识，前者被视为后者的包裹罪名，形成“非贷款诈骗罪即骗取贷款罪”的思维定式，从而造成骗取贷款罪在适用范围上的扩张。关于两罪的关系，有观点认为，两者属于特别法条与普通法条的关系，作为特别法条的贷款诈骗罪的构成要件行为，也是骗取贷款罪的构成要件行为，而两者的区别仅在于前者需要存在非法占有目的而后者需要具备客观处罚条件。〔22〕参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》 2019年第5期，第24-26页；张明楷：《骗取贷款罪的保护法益及其运用》，载《当代法学》2020年第1期，第55页。即主张“贷款诈骗罪属于骗取贷款罪的一种”，以前者的行为构造对后者进行分析。对此，有反对观点指出，根据刑法和司法解释的规定，骗取贷款罪存在三种犯罪构成：造成损失型、金额巨大型与多次违法型，所以本罪中不存在客观处罚条件，犯罪构成中的重大损失、严重情节和多次仍属于构成要件要素或责任要素。〔23〕参见周铭川：《论骗取贷款罪的行为构造——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷》，载《刑事法杂志》2020年第1期，第130页。基于本文立场，笔者更赞同反对观点。既然两罪在体系定位与行为构造上本就有所区别，则不应当将骗取贷款罪视为贷款诈骗罪的包裹条款。实际上，两者之间应当是交叉型法条竞合关系，意味着两罪的构成要件不重合或是相互包容。〔24〕参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第219页。但正是由于实务中往往错误地将两罪视为特别法条与普通法条的关系，才产生了司法认定中的“唯数额论”、片面注重骗贷行为、不分析贷款的风险源等问题。《刑法修正案（十一）》将本罪中的“或者有其他严重情节的”予以删除，或多或少地减轻了本罪被滥用的风险，但如果不能明晰本罪的体系定位与行为构造，其依然摆脱不了口袋罪的命运。

再如非法吸收公众存款罪，在金融抑制模式下，由于传统的金融管理秩序强调对金融的管制，以绝对控制社会资金流向和银行利率，认为凡是未经允许向社会公众吸收资金的行为，都破坏了国家对金融的管控。正是基于这一政策精神，司法解释及司法实践过度扩张了本罪的适用范围。〔25〕参见张亚平：《非法吸收公众存款罪的保护法益及其司法适用》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2019年第5期，第62页。从本罪的罪状来看，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，采用的是空白罪状的立法技术，对于犯罪的成立给出的只是一个概括式的描述，而关于本罪构成要件的具体内容，则需要从相关国家金融管理的法律法规中寻找，这就造成了本罪在解释上存在极大的不确定性与随意性。在实务中，关于“存款”“公众”概念范围的扩大解释，以及对“变相吸收公众存款”的泛化认定等都进一步导致了非法吸收公众存款罪的泛化适用。据统计，在破坏金融管理秩序罪中，非法吸收公众存款罪的罪名占比已经达到了70%，特别是在“P2P”案件中，85%的非法集资犯罪案件适用的都是非法吸收公众存款罪。〔26〕参见王新主编：《北大金融犯罪司法实务15讲》，法律出版社2019年版，第69-70页。非法吸收公众存款罪切断了民营企业向社会公众融资的正当途径，这不仅违反了金融市场准入的公平性原则，与利率市场化改革背道而驰，而且也不当加剧了民营企业融资的刑事法律风险。在加强保护民营企业的经济政策背景下，原本应当对其适用范围进行合理限制，可遗憾的是，《刑法修正案（十一）》仅对本罪的处罚规定作出修正而完全忽视了上述问题。

（四）兜底条款适用的泛滥化

罪刑法定主义要求刑法条文必须具备足够的明确性，兜底条款的滥用将可能造成妨害金融市场健全的危险，理应慎之又慎。除了本文开篇处提到的之外，我国金融刑法中还存在着大量的兜底条款。以规制“老鼠仓”案件的司法解释为例，其中所规定的两项兜底条款也同样存在被滥用的风险。2019年6月28日，两高联合发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《老鼠仓解释》）。此次《老鼠仓解释》在关于“未公开的信息”的认定及定罪标准规定中均采用了兜底条款的立法技术，以第1条第3项为例，与第1项规定的“证券、期货的投资决策、交易执行信息”和第2项规定的“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”相比，第3项中“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”的规定明显更为模糊抽象。由于本罪中的“内幕信息以外的其他未公开的信息”属于兜底规定，凡是对证券、期货交易价格有重要影响的、非公开的、内幕信息以外的信息，都是本罪的犯罪对象，因此，该兜底条款也是在分则条文基础上进行的二次兜底性规定。然而，与“对证券、期货交易价格有重要影响的信息”相比，“可能影响证券、期货交易活动的信息”的范畴显然是更为扩张的。未公开信息范围的扩张虽有助于封堵认定漏洞，并为相关信息的认定预留一定的弹性空间，但如果相关信息对于证券、期货市场价格的影响是较为概括的，则不应轻易认定为未公开信息。例如，宏观调控政策信息对于证券、期货市场价格的影响并不是明确、具有指向性的，而是对于所有证券、期货价格都可能造成影响，不应当纳入该未公开信息的范围。〔27〕参见刘宪权、林雨佳：《利用未公开信息交易共同犯罪的认定》，载《政治与法律》2019年第4期，第68页。

再如第6条第4项，在实务中同样存在被滥用的可能性。尽管交易额或者占用保证金数额是解释中所规定的入罪标准之一，但不能凭此将满足数额标准的行为与“造成恶劣社会影响或者其他严重后果”一律地画上等号。若行为人只是自己利用未公开信息进行了非法交易，虽然交易额达到500万元以上或期货交易占用保证金数额在100万元以上，但实际违法所得不足50万甚至亏损，又未涉及“明示、暗示他人从事相关交易活动”等入罪标准时，便不能仅因交易额或者占用保证金数额达到了上述标准就认定行为达到了“情节严重”的程度、对社会造成了实质性的恶劣影响或者严重后果。在实务中，尽管利用非公开信息交易未获利甚至造成亏损的行为同样会受到行政处罚甚至是刑事处罚，但行政处罚的只是利用非公开信息交易行为本身，而刑事处罚则应考虑行为是否造成了实际损害结果，既然行为人并未通过利用未公开信息交易的行为而获取数额较大的非法利益，若该行为也未使投资者遭受实质性财产损失，那么对其予以行政罚款、市场禁入等行政处罚即可，无需作为犯罪处理，否则本罪的存在价值又变成了单纯维护证券、期货市场交易的秩序，而非兼顾投资者金融权益了。

四、弊端的克服：“规制缓和”的再提倡

（一）“规制缓和”的基本原理

“规制缓和”原本是经济学上的术语，该理念源自于20世纪六七十年代的欧美国家，其社会背景是石油危机所导致的资本主义世界的经济停滞状况，其理论背景是新自由主义对于凯恩斯主义的反思。以“规制缓和”理念为指导，发达国家在20世纪80年代掀起了一场“规制缓和”的改革浪潮。所谓规制缓和，是指面对资本主义市场的涨跌盛衰，为了推动金融等产业领域的自由化发展，发达国家逐步缓和政府针对金融等产业的规制，其目标是建立市场主导型的产业结构，促进市场自由竞争，实现经济活性化。〔28〕参见张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，载《法学评论》2015年第4期，第63页。日本政府是在经历了经济的长期低迷后，在20世纪90年代以日美贸易摩擦为契机，开始在国内推行规制缓和，逐步在行政领域中实现由事前规制型向事后校验型的转变，以推动实现日本国内经济社会结构的根本性变革，从而构建国际化、以自己责任与市场原理为基础的自由且公正的经济社会。〔29〕参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第29页。需要说明的是，“规制缓和”其实是一体两面的概念，规制的“缓和”只是相对而言，并不意味政府对金融市场持“放任”态度。其背景为，以往政府对金融市场的广泛行政干预和直接介入，以及国有大企业的行政垄断，压制了企业作为市场主体、技术创新主体的主动性和创造性。〔30〕参见吴敬琏：《中国经济改革进程》，中国大百科全书出版社2018年版，第363页。这使得市场难以发挥其两大基本功能：有效配置资源与激励兼容机制的形成。从政府层面来看，规制缓和是为了减缓其对于金融活动的过度干预。与之相对，从完善市场机制的角度来看，为了构建更加自律的金融市场机制，在规制中会更加要求与强调交易规则的明确化，而这也正是规制缓和的要义所在，所以也可称之为规制的“强化”。随着规制缓和的推行，市场主体的行动自由度不断提高，其犯罪可能性也被实质扩大，导致在事前的规制被缓和的前提下，相应的事后规制（包括刑事规制与非刑事）也需予以强化与扩张。因此，实际上，规制缓和在金融刑法领域中更多地表现为“规制强化”。

针对金融违法犯罪的规制，围绕着规制的“缓和”与“强化”两个侧面，“规制缓和”理念所强调的是以下两个方面的内容：（1）在刑罚的适用广度上，表现为刑罚与非刑制裁措施的此消彼长。对于金融违法犯罪行为必须慎重使用刑罚，应当更多地采用行政处罚等非刑罚措施来予以制裁，并且主张通过“合规计划”等措施来实现预防效果。为此，在设计和运用制裁制度时，应当考虑给予经营者合理的激励，以促使其制订和遵守合规计划。在经营者合理制订并实施了合规计划因而尽到了监督义务的场合，承认对其免责的可能性，即便经营者因存在过错而不能免责，也应当考虑其实施了合规计划的事实，减少制裁额度，从而对其给予激励。〔31〕参见李本灿：《刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点》，载《法律科学》2018年第6期，第96页。（2）在刑罚的适用力度上，表现为以一般预防为目的诉求的严刑峻罚。在自由刑方面，主张显著提升刑罚幅度以更好地发挥刑罚的一般预防作用，而在财产刑方面，适用形式将更为灵活多样，罚金刑的上限也被进一步提升，并通过对财产性利益的剥夺，以期能够更为有效地剥夺犯罪人的再犯能力。〔32〕参见张小宁：《刑法谦抑主义与规制缓和——以日本金融犯罪的规制为鉴》，载《山东社会科学》2015年第6期，第168页。

日本在引入“规制缓和”理念后，逐渐摆脱泡沫经济崩溃造成的不良影响，实现了金融刑法领域的深刻变革。有鉴于此，我国有必要考虑运用“规制缓和”理念对金融刑法的规制立场作出相应调整。日本政府是由于国内面临的泡沫经济危机，加上与美国之间贸易摩擦的不断升级所形成的合力，才最终促成规制缓和改革在日本的全面推行。而在当今国际金融环境下，我国同样也面临着中美贸易摩擦的紧张局势，这与当年实行规制缓和改革前的日本何其相似。在中美贸易谈判中，美国的核心诉求集中于产业政策、知识产权保护、服务市场准入等方面，这些诉求与我国市场经济体制改革的总体目标是一致的，即让市场在资源配置中发挥决定性作用。而且，从日本当年的经验来看，适当的外力也是推动改革的一个契机。〔33〕参见伊馨、蔡秀玲：《日本应对美日贸易摩擦的做法及其启示》，载《亚太经济》2019年第2期，第93页。在当前中美贸易摩擦尚未得到有效解决的情形下，我国应将挑战化为机遇，将压力转为动力，结合自身经济发展实际，不断深化推进金融领域各项改革。在2015年首次讨论“规制缓和”理念如何适用于我国金融刑法领域时，或许由于彼时我国金融法制建设未能跟上市场化改革的发展步伐而为时尚早，那么以2019年新《证券法》修订出台为背景，伴随我国股票发行注册制改革的逐步推进，探讨推行“规制缓和”在我国金融刑法领域中的适用可谓恰逢其时。

（二）“规制缓和”的本土化背景

2013年11月，中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确指出，经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，要求着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位等问题。根据“规制缓和”理念，政府应当通过减少对于金融资源的直接配置和对于金融活动的行政干预，从而使金融市场在金融资源配置中能够真正发挥决定性作用。这与上述《决定》中提出的改革要求是相契合的，两者具有内在的高度一致性。因此，现阶段在我国金融法制领域尤其是金融刑法领域中引入“规制缓和”理念以克服“金融抑制”模式的弊端，在宏观的经济政策层面具备可行性。在金融领域，事前的控制只能徒增金融市场风险并且抑制金融创新与金融增长，而事后的监管则便于增强金融市场的风险防范能力并且有利于提升金融经济效益。与之相适应，降低行业准入标准意味着对于事后监管提出了更高要求，即通过采用更为严格的事后监管手段从而推动金融市场的持续自我更新或优化。这正是“规制缓和”的另一侧面——“规制强化”的体现。众所周知，我国目前的金融监管机制经常混淆管制与监管的差别，重视事前管制而忽视事中或事后监管。〔34〕参见沈伟：《风险回应型的金融法和金融规制—— 一个面向金融市场的维度》，载《东方法学》2016年第2期，第45页。与之相对，由于“规制缓和”更加注重金融市场自律机制的培育，主张发挥市场自身的调节作用来实现对市场的有效控制而非依赖于政府的事前行政管控，为确保实施“规制缓和”后针对金融违法犯罪行为的规制力度与“规制缓和”前保持一致，便需要采取相应的措施以强化规制。近年来，我国推行的股票发行注册制改革是调整金融监管模式的重要举措，事实上其背后体现的正是“规制缓和”的思维方式。下文以股票注册发行制改革为例，结合《刑法修正案（十一）》的相关内容，分析为何我国已经具备了在金融刑法领域中推行适用“规制缓和”的本土化条件。

1. 金融监管模式的转型

在此次最新修订的《证券法》中，最引人注目的便是证券发行注册制度的全面推行，这也是我国金融领域的一次影响极为深远的改革。此次改革所涉及的并不只是新《证券法》第二章“证券发行”的相关规定，更重要的是以注册制改革为中心，以点带面地涉及信息披露制度、投资者权益保护制度等其他证券市场监管方面的规定。在综合经营和国际化发展的大背景下，一国构建有效的金融监管制度时必须处理好的矛盾之一便是金融系统的动态性与监管前瞻性和谦抑性的矛盾，即金融系统的动态性要求前瞻性的金融监管，但与此同时保持适当的谦抑。〔35〕参见宋晓燕：《论有效金融监管制度之构建》，载《东方法学》2020年第2期，第105页。金融监管的任务，是对金融市场的参与者经济活动合规与否的监管。由于金融市场是信息高度不对称的不完全市场，这种监管的主要内容应当是强制性信息披露制度是否得到遵守。〔36〕参见吴敬琏：《中国增长模式抉择》，中信出版集团2017年版，第211-212页。毫不客气地说，信息披露制度关乎我国注册制改革的成败。作为注册制改革的重要保障与制度基础，本次新《证券法》增设了第五章“信息披露”，在第78条至第87条中针对信息披露制度作出了专章规定。为了与以信息披露为核心的注册制改革及新《证券法》相适应，我国《刑法》关于信息披露制度保护的第161条违规披露、不披露重要信息罪也应当及时进行调整，以加强对证券市场违规披露信息或不披露重要信息行为的刑事规制。

2020年4月27日，中央全面深化改革委员会第十三次会议通过了《创业板改革并试点注册制总体实施方案》，继科创板试点推行之后，我国创业板注册制改革的号角也已经吹响。随着以信息披露为核心的股票发行注册制改革的不断深入推进，我国股票发行制度开始逐步实现从以政府为主导的审核制到以市场自律为主导的注册制的蜕变，股票发行的规制机制也将逐渐摆脱金融抑制模式下的过度管控。注册制与核准制之间的本质差异在于，政府在出售证券的品质遴选过程中扮演着怎样的角色。注册制是通过信息披露的要求，从而对出售证券的品质具有隐含的要求，更多的是通过市场与保荐人等证券中介机构来挑选出售证券的品质，而核准制则是由政府直接对出售证券的品质作出投资价值判断。〔37〕参见彭冰：《信息披露是注册制的核心》，载《证券法苑》2014年第3期，第270页。在上述立法背景下，我国关于证券发行、上市的监管与规制的重心转向了信息披露，因此，信息披露是否真实、信息披露制度是否得到有效遵守，成为刑法规制违规披露、不披露重要信息罪的关键所在，同时也意味着相关金融市场主体将面临更多的刑事合规风险，这对市场交易主体的合规性与自律性提出了更高的要求。

2. 制裁机制的变化

制裁机制的变化首先是制裁力度的提升。在放宽政府对证券发行过程的金融监管的同时，新《证券法》也大幅提高了对证券市场违法违规行为的制裁力度，加重了上市公司信息披露违法的行政责任，而这一立法动向与日本在金融领域推进“规制缓和”的同时强化行政制裁的做法也是吻合的。例如，针对欺诈发行行为，从修订前的最高可处非法募集资金5%的罚款，提升至非法募集资金的1倍。再如，针对上市公司的信息披露违法行为，从修订前的最高可处以60万元罚款，提升至修订后的1000万元。由于我国一直实行的是“大而全”的刑事立法模式，所以我国证券法仅对刑事责任的追究作出笼统而抽象的规定。关于证券违法违规行为的刑事责任的条文内容未变，至于具体追究的罪名与法定刑等，则需要在刑法典中予以落实，这必然会带来新《证券法》与《刑法》之间的联动修订。〔38〕参见王新：《第二次握手：〈刑法〉与〈证券法〉的联动修订》，载《金融博览》2020年第2期，第30页。为配合新《证券法》针对上述行为的制裁力度的大幅提升，确保以信息披露为核心的股票发行注册制改革的有序推进，《刑法修正案（十一）》针对证券法的最新修订作出了积极回应，提升了违规披露、不披露重要信息罪的刑罚力度。即将基本犯的自由刑上限刑期从原来的三年有期徒刑提升至五年，并增加了情节特别严重的量刑档次，相应的罚则为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。罚金刑的提高，能够避免出现对同类行为行政处罚过重而刑事处罚过轻的倒挂现象。

制裁机制的变化还体现在处罚漏洞的弥补。为了配合注册制改革的全面落实，《刑法修正案（十一）》在犯罪行为对象、犯罪主体等方面也进一步作出了调整与完善。例如，在欺诈发行证券罪中将该罪的行为对象由“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”修订为包括上述四种发行文件在内的所有发行文件，将股票注册发行中需要预披露的招股说明书、发行保荐书、上市保荐书及审计报告与法律意见书等重要发行文件纳入该罪的行为对象中，从而弥补此前规制上的漏洞，更好地防止脱法行为的出现。犯罪主体方面，在欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪中均新增了控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的刑事责任的规定，为上市公司在其发行阶段与公司经营过程中依法依规遵守信息披露制度提供重要的刑法保障。此外，在注册制改革背景下的资本市场中，股票发行的部分实质性审查工作从证监会移转到证券交易所，并逐步构建起以信息披露为核心的市场自律机制。而作为资本市场“守门员”的保荐机构，在证券的发行、上市及重大资本交易过程中必将扮演更为重要的角色。我国在证券市场中引入保荐制度，将保荐人设定为证券市场主体是为了增强上市公司信息的真实性，缓解证券市场由于信息不对称导致的逆向选择和道德风险，从而保护投资者的利益，提高融资与监管效率。〔39〕参见陈洁：《论保荐机构的担保责任》，载《环球法律评论》2010年第6期，第57页。因此，保荐机构等证券中介组织承担着如实履行信息披露，确保相关发行文件准确性、真实性与完整性的内控合规义务。为了进一步规范保荐人的执业行为，完善针对保荐人的规制机制，与新《证券法》第182条关于保荐人不如实出具保荐书及不履行其他法定职责的行政制裁相呼应，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第229条提供虚假证明文件罪作出修订，将保荐人增设为该罪的犯罪主体，并针对证券的发行与重大资产交易过程中提供虚假证明文件的情节特别严重的行为，分别新增了第（一）项与第（二）项的规定，加强对保荐机构等中介组织及其相关人员在证券发行、重大金融商品交易中提供虚假证明文件的制裁，构筑规制证券发行欺诈行为的严密法网，有助于更好地实现证券法与金融刑法、行政责任与刑事责任之间的协调和有机衔接，提高金融市场的违法违规成本，有效惩治金融市场的违法犯罪行为。

上述以股票发行注册制改革为契机而在我国金融法制领域所展开的一系列修订立法活动实际上已经在逐步扭转刑事立法引领商事立法的格局，而这应归功于政府行政干预的逐步减退及其所伴随的金融市场自律机制的日渐成熟。尽管我国始终并未在名义上正式引入“规制缓和”理念，但该理念背后所蕴含的市场规制原理在金融监管中的实际运用已是无可争议的事实，亦是难以阻挡的发展趋势与潮流。通过注册制改革，将股票发行更多地交由市场来进行判断，使我国对证券发行、上市以及交易过程的金融监管由事前的实质审查逐渐转向事后的合规管理，实现政府在上述监管领域内职能的转变，即从管控型政府转变为有限型政府，从根本上减少政府对证券市场的微观干预，为我国证券市场的自律机制释放更多发展活力，持续提升市场韧性，使市场在资源配置中真正发挥决定性作用。

（三）“规制缓和”的具体途径

金融体制改革的关键在于强化金融市场的自主性并减弱政府的干预性。亦即，政府的合理职能应在于为金融市场的发展提供充足的制度保障，其中最核心的一环便是金融法制的健全。为了克服上述因规则的不明确性所带来的弊端，唯有尽快转变规制理念，调整立法模式，明确司法适用规则，完善相关预防措施，才能防患于未然。这不仅关系到金融犯罪的预防与惩治问题，也是提高我国金融市场风险防控能力，推动金融市场自律机制健全的重要途径。在我国金融刑法领域中推进“规制缓和”的具体途径主要在于以下四个方面。

1. 金融刑法机能观的调整

国民经济权益能否得到有效的保护，是衡量一国金融体制是否成熟、金融法制是否健全的重要标准。填补损失等严重损害国民经济权益的金融违法行为之所以在我国一直未被规定为犯罪，归根到底还是受到金融抑制模式的影响，即重秩序而轻权益导致的在规制范围的确定上具有明显的单一性与倾向性。由于金融刑法主要针对的是危害特定金融秩序的犯罪，更着眼于金融秩序的维护，几乎完全忽视了投资者权益的保护。为了扭转这一局面，我国金融刑法机能观即保护法益的重心应当作出调整。根据保护法益重心的不同，应当将经济刑法分为“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”。前者保护法益的特点在于通过保护秩序（制度）法益来保护具体法益，以秩序法益为直接目标，以具体法益为终极追求。从规制对象来看，《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪针对的是特定的金融管理秩序，因而应当归类为制度依存型经济刑法的规制对象。〔40〕参见张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018年第12期，第151页。而在保护法益方面，制度依存型经济刑法需要克服秩序中心主义的理念，转而坚持经济秩序与国民权益并重的理念。〔41〕参见张小宁：《经济刑法机能的重塑：从管制主义迈向自治主义》，载《法学评论》2019年第1期，第63页。并在此基础之上，逐步实现金融刑法机能观的重心由对传统金融秩序的维持转向对市场主体金融权益的保护，亦即从“秩序法益观”向“权益法益观”迈进。〔42〕参见张小宁：《经济刑法理念的转向：保障市场自律机制的健全》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期，第32页。

如果说在金融市场建立之初保护特定的金融管理秩序还具有一定的政策合理性，那么在我国市场经济体制进入深化改革时期的当下，固守金融抑制政策，仍执着于维护所谓的金融垄断利益则是不合时宜的，只会使刑法加速沦为金融垄断机构恣意打压民间融资的工具，不仅扼杀了民间资本的生存空间，也无法真正体现对投资者权益等国民经济权益的保护。保护法益是判断行为是否入罪的实质标准，行为只是单纯违反了一定的经济、管理秩序，没有发生最终具体法益侵害的场合，要慎重犯罪化。〔43〕参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第221页。对于单纯用于维护特定金融管理秩序的妨害信用卡管理罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等犯罪，应逐步予以非犯罪化，交由金融法进行规制足矣。

2. 金融刑事立法模式的转变

笔者认为，造成我国金融交易规则设定的不明确性的主要原因在于一元化金融刑事立法模式，即将所有金融犯罪的构成要件与法定刑均规定在刑法中。这种一元化的立法模式选择显然难以适应现代复杂社会的治理需要，并间接催生了刑法先行、行政法滞后甚至完全阙如等立法、执法与司法怪相。〔44〕参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，载《法学研究》2017年第1期，第64页。由此所引起的适用不便已无需赘言，而纠正方式则极为容易。简言之，便是采用附属刑法的立法模式。以证券犯罪为例，在我国《证券法》中规定独立的构成要件及刑事罚则，亦即，将所有证券犯罪的罪状及其刑事责任均详细地规定于证券法中。

与将金融犯罪全部规定在刑法中相比，在金融法中直接规定相关犯罪的构成要件及其罚则，更有利于实现金融刑法交易规则的明确化。原因在于：（1）保护刑法价值。金融法已就相关违法行为作出了较为具体的禁止性规定或命令性规定，在此基础之上规定相应金融犯罪的构成要件与法定刑，能够使构成要件的内容变得更为明确。与之相对，刑法不可能将证券法等金融商事法律中的相关禁止性与命令性规定全部纳入其中，否则将有损刑法的简短价值。〔45〕参见张明楷：《刑事立法模式的宪法考察》，载《法律科学》2020年第1期，第62页。（2）协调行刑责任。与刑法相比，金融法通常更具有专业性，在司法适用中直接依据金融法中所规定的刑事责任条款来定罪量刑，不致因刑事罚则不具体、不明确、不合理而造成司法适用中的混乱，一定程度上可以避免“以罚代刑”，进而能够在总体上发挥协调行政责任与刑事责任的功能。〔46〕参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》（第2版），北京大学出版社2020年版，第295页。（3）顺应金融情势。从我国金融刑事立法的发展历程来看，其显现了一个立法演进的清晰过程，即从经济法律中零散的金融犯罪规定到金融法律中相应的规定再到金融犯罪的刑法典及其决定、修正案规定。〔47〕参见刘宪权：《我国金融犯罪刑事立法的逻辑与规律》，载《政治与法律》2017年第4期，第23页。作为制度依存型经济刑法的代表，金融刑法的修订立法活动往往更为活跃化，其反映出的是我国金融体制的不断革新与现有金融交易监管机制之间的龃龉，进而论之，只有不断对金融犯罪的刑事立法作出修订与完善，才能适应金融情势的复杂多变。（4）维系刑法权威。在立法层面，采用附属刑法的立法模式，对金融刑事法律进行个别调整与修订，有利于维持刑法的权威性和稳定性，不致为适应国家金融体制的不断变革和惩治新型金融犯罪的需要而引起刑法的频繁修订。毕竟，刑法的频繁修订很可能减损国民的信赖度。这种刑事立法模式的转变或许是一个艰难的过程，但不妨考虑先将内幕交易罪、操纵证券市场罪等较为常见且多发的金融犯罪规定在金融商事法律中，以解决刑事与金融商事法律之间因矛盾设定而引发的冲突问题。

3. 司法适用的理性化

就目前实际状况来看，司法适用的理性化应主要着眼于如下两点。

（1）具体罪名的合理解释。以金融监管秩序为重心的金融刑法机能观导致了金融犯罪中部分具体罪名适用范围的模糊性，并引发了过度扩张的趋势，造就了以非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等为代表的新“口袋罪名”。随着金融刑法保护法益重心的转变，在具体罪名的解释与适用中，也应当从实质上把握个罪的构成要件。传统刑法理论注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为具体个罪犯罪构成解释之首要依据的法益保护位阶的规范性格被抹杀。〔48〕参见姜涛：《基于法益保护位阶的刑法实质解释》，载《学术界》2013年第9期，第103页。通过对制度依存型经济刑法的保护法益进行位阶设定，以秩序法益为直接法益，以权益法益为终极法益，即采用阶段法益论的范式，能够更好地发挥保护法益限制解释构成要件的机能。金融秩序的建构与维系，是以金融信用为基石的。信用的价值凸显于经济领域，是经济交往中的行为要求和关系范式，形成一种制度形态和交易秩序。〔49〕参见王若磊：《信用、法治与现代经济增长的制度基础》，载《中国法学》2019年第2期，第83页。在金融抑制的影响下，我国市场自律机制不够健全，金融交易中的各类金融欺诈行为也屡禁不止。在市场主体信用意识普遍淡漠的情况下，国家维系金融秩序的志向在于保障金融信用安全，而对于民间融资行为的刑事规制，主要是出于对民间金融领域信用孱弱的担忧。〔50〕参见毛玲玲：《金融犯罪的实证研究——金融领域的刑法规范与司法制度反思》，法律出版社2014年版，第196页。因此，应当将金融信用安全纳入非法融资类犯罪的秩序法益当中，并以金融机构信贷资金安全或投资者财产性利益作为权益法益，从而构建秩序法益·权益法益的阶层法益体系。

以骗取贷款罪为例，本罪的保护法益并非只是国家对于贷款的管理秩序，而是应当包含多重法益，既包括金融信用安全，也包括信贷资金安全。根据保护法益的重要程度，这些法益之间存在位阶差别，前者是直接法益，后者是终极法益，由后者承担限制解释构成要件的机能。在行为人采用的欺骗手段形成了贷款风险并且危及贷款安全的情形下，才具备骗取贷款罪的实质侵害。〔51〕参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，载《政治与法律》2012年第5期，第41-42页。如果实施骗贷达到了追诉标准的行为人按期且足额偿还了贷款，其行为虽然侵害了金融信用安全但尚不构成对于信贷资金安全的侵害，故不应当认定为犯罪，仅依据民商法或经济法予以处理即可。关于非法吸收公众存款罪的解释也是如此，该罪的法益侵害性在于其侵害了金融信用安全，扰乱了正常金融秩序，进而对投资者财产性利益造成损害或损害风险。在司法实践中，行为人对社会不特定的公众实施了集资行为，如果并未将所集的款项用于信贷业务，而是用于生产、实体经济、经营活动的，即便行为人对公众承诺保本付息，尚有继续经营的可能性，且能够退还本金及利息，未对投资者财产性利益造成实质性损失的，则不宜作为犯罪处理。〔52〕参见马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第256-257页。即规制的侧重点应当由吸收存款行为是否经过行政审批转向吸收存款后是否存在非法使用行为及损害结果，从而合理限制本罪的适用范围。

（2）兜底条款的慎重适用。在金融犯罪中设置兜底条款固然有利于严密刑事法网，严厉打击相关犯罪，规范金融交易秩序，但令人担忧的是，从办案利益驱动的角度来看，上述兜底条款在具体的司法适用中极有可能会出现肥大化甚至异化现象，最终沦为新的“口袋”条款。诚然，金融是最具灵活性与多变性的经济形态，金融违法犯罪也会伴随着监管机制、交易行情、产品更新等的变化而不断翻新，为了保证能够及时处置新型的犯罪形态，设置兜底条款以策周全也并非毫无道理。但切不应忘记的是，兜底条款设置的初衷在于以防万一，不应频繁地适用。这种不明确的立法方式意味着立法者更多情况下是在对未知的事项加以干预，既是因无知而焦虑的表现，也是长期以来对刑法功能过分迷恋的思维延续。〔53〕参见黑静洁：《刑法明确性原则的恪守程度——刑法明确性原则的衡量指标及其实证考察》，载《政治与法律》2016年第11期，第105页。对于立法中并未明文规定的行为方式，应当首先作为金融违法违规行为处理，之后通过补充完善刑事立法，尽可能地实现法条内容的明确化。尤其是对于金融犯罪中的“双重兜底条款”，必须要采用严格解释立场，以此维护基本的刑法安全与市场主体的经济自由。〔54〕参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期，第83页。只有通过明确兜底条款的解释与适用规则，方能在划定处罚范围时张弛有度，防止因兜底条款的滥用而引起处罚上的失当。

4. 预防性措施的整备

（1）合规计划的运用。刑事合规是近十年来经济刑法领域得到最多关注的话题。如前所述，随着我国注册制改革的深入推进，证券中介服务机构及其相关责任人员不仅将承担更多的实质审核义务，而且也将面临更多的信息披露刑事合规风险，因此，中介服务机构内控机制的完善与风险控制的规范管理至关重要。以内幕交易犯罪为例，经济学的实证研究表明，公司治理不善是内幕交易发生的根本原因之一。〔55〕参见唐齐鸣、张云：《基于公司治理视角的中国股票市场非法内幕交易研究》，载《金融研究》2009年第6期，第144页。针对屡禁不止的内幕交易等金融犯罪，实务中往往借助大幅度强化罚则、加强外部监管等方式予以应对，但这些措施大多治标不治本。如欲从根源上对此类犯罪加以有效规制，则只能从企业或金融机构的内部控制层面加强治理。因为内幕交易一旦发生，无论对于企业本身还是对于相关投资者所造成的影响都是难以消除的。制订行之有效的合规计划，将内幕交易的可能性控制在最小限度之内，不但有利于企业自身发展，也间接维护了投资者权益。我国《证券公司监督管理条例》已经明确了合规机制的构建问题，并对合规负责人的设立及其职责和法律责任作出了规定。新《证券法》第130条为针对企业合规管理的原则性要求，第140条则规定将企业内部治理结构及合规管理情况纳入监管范围。〔56〕参见张小宁：《论合规负责人的保证人义务——以证券犯罪为示例》，载《东方法学》2021年第5期，第139-140页。刑事合规计划在企业内部管理中的运用，目的在于促使企业自觉制定内控规范，进而在行业中形成有效的自律机制，确保自由公平交易，最终实现市场的有序发展。与自然犯不同，对于法定犯的规制，刑事惩治的威吓与预防效果都是较弱的，如欲有效地规制内幕交易等经济犯罪，理想的模式应当是建立预防机制、法律责任追究与社会监督相结合的多重规制体制以策周全。〔57〕参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第246页。将刑事合规的理念及具体措施引入金融犯罪的规制中，构建合理有效的预防机制，通过正向减轻制裁与反向加重制裁的激励措施，能够从一定程度上抑制金融犯罪。

（2）从业禁止的活用。在一个以信用为基础的金融市场，市场参与者的声誉状况、市场准入等才是更为关键的要素。特别是考虑到金融违法犯罪行为的查处概率低，造成损失的可量化难度大等因素，市场禁入制度等有助于加强惩戒的力度与准确性。〔58〕参见鲁篱：《论金融司法与金融监管协同治理机制》，载《中国法学》2021年第2期，第205页。从业禁止并非是刑罚措施，而是用于防止相关从业人员再实施犯罪的禁止性措施。关于从业禁止的性质，有学者认为，从业禁止与刑罚具有紧密联系，只有在被判处刑罚的前提下方可适用，所以可将其称为刑罚的附带处分。〔59〕参见林维：《刑法中从业禁止研究》，载《江西警察学院学报》2016年第1期，第5页。也有学者指出，从业禁止虽以行为人被判处刑罚为前提，但其并不受责任原则的限制，从业禁止的实质根据仅在于行为人在狱外利用职业再次犯罪的可能性，属于对刑罚的补充，应当是一种保安处分措施。〔60〕参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期，第135页。无论是刑罚的附带处分还是保安处分，作为一种特殊的处遇措施，在规制层面需要关注的是从业禁止的适用范围及其制裁效果。从业禁止此前主要被适用于食品安全犯罪、性犯罪、环境犯罪等领域，在金融犯罪领域的适用却不甚活跃。2020年5月26日，上海市第二中级人民法院对证券内幕交易罪案件的被告人宁某判处有期徒刑1年，同时禁止其自刑罚执行完毕之日起三年内从事与证券相关的职业。〔61〕参见安健：《全国首例涉证券领域犯罪人员适用“从业禁止”案宣判》，载《人民法院报》2020年5月30日，第3版。该案作为我国首例针对涉证券领域犯罪的从业人员适用从业禁止的案件，对于证券犯罪的预防与惩治无疑具有标杆性的意义。以国内首例适用从业禁止的证券犯罪案件为开端，可以逐步探索将刑法与金融法的从业禁止规定进行常态化结合，发挥行政制裁与刑事制裁手段的各自优势，更好地防范化解各类金融风险，从源头上遏制各类金融犯罪的发生。

五、结语

伴随着后资本主义时代的到来，采用更加自由灵活的金融市场体制已成为金融发达国家的不二选择。在这一点上，欧美各国通过20世纪六七十年代的“规制缓和”革命已经完成了华丽转身。而日本则是在经历了泡沫经济的崩溃，以及将近二十年的经济低迷之后，才最终走上了正确的道路。2007—2008年的美国次贷危机使人们普遍意识到，金融市场的高度发达和金融创新的蓬勃发展会显著提升金融市场风险，也会成为引发金融危机的主要诱因。但是，在当今经济全球化与风险社会的时代背景之下，金融创新与发展所蕴含的风险成为各国都难以回避的挑战。如果我国过度抑制金融创新，过度强化政府对金融市场的管制，限制金融交易与创新，只能是因噎废食。唯有进一步鼓励并支持市场自发的金融创新，逐步解除对金融市场的束缚，我国金融市场才能得以深化发展。〔62〕参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第138页。“十三五”时期，我国经济发展进入了新常态。在新常态下，我国经济处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期，即“三期叠加”阶段。2020年中央经济工作会议强调当年是全面建成小康社会与“十三五”规划收官之年，要通过改革来破除发展面临的体制机制障碍，激活蛰伏的发展潜能，并且将深化经济体制改革作为明年的重点任务之一。会议同时指出，在国内金融体系总体恢复健康的背景下，应当将重点放在完善资本市场基础制度、深化金融供给侧结构性改革等方面。伴随着“十四五”规划的开局，为保证平稳地度过“三期叠加”阶段，金融体制的深化改革刻不容缓。

金融抑制模式不仅导致了金融市场资本配置效率的下降，也抑制了内需，而改革金融体制则是进一步释放改革红利的重要来源。〔63〕参见邵宇、陈达飞：《约束中求平衡：经济市场化中的金融深化——理解改革开放的次序》，载《经济资料译丛》2020年第1期，第8页。随着我国市场经济体制进入改革深化期，金融刑事规制立场也理应随之作出相应调整。但现有的金融刑事规制机制仍然被笼罩在金融抑制的阴霾之下。无论是在立法领域还是司法领域，我国的金融刑事规制都亟待寻求一种运行机制上的转向。2020年5月18日，中共中央、国务院在《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》的基本原则中指出，要“更加尊重市场经济一般规律，最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对微观经济活动的直接干预”，并再次强调既要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，又要更好地发挥政府作用以弥补市场失灵。以证券市场的规制为例，随着我国要素市场化改革的推进，构建更为完善的市场化配置体制机制，进一步激发资本市场活力，金融抑制模式必将逐渐土崩瓦解。从“规制缓和”的角度出发，我国金融刑法的规制立场应当并且也正在实现由“压制型金融刑法”向“自治型金融刑法”的应然转向，而实现这一转向的关键则在于刑事规制机制及具体规则的日臻完善。〔64〕参见张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，载《法学评论》2015年第4期 ，第73-74页。通过刑事立法与司法活动，在金融刑法机能观、金融刑事立法模式、司法适用规则及刑事预防措施等方面及时作出调整与转变，针对金融市场交易规则予以进一步确认与细化，明确市场主体的行为规范，对国民经济权益加以充分的保护，克服金融抑制的弊端，才能提升市场信用度，从而提升国民投资信心，激发金融市场活力，推动我国社会主义金融市场经济的健康发展。